Confiram acórdão do TJ-PR que trata de Improbidade Culposa

Processo: 915402-5 (Acórdão)
Segredo de Justiça: Não
Relator(a): Maria Aparecida Blanco de Lima
Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível
Comarca: Paranavaí
Data do Julgamento: 26/03/2013 20:38:00
Fonte/Data da Publicação: DJ: 1072 05/04/2013

Ementa

DECISÃO: Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento tanto à Apelação Cível interposta por Sebastião José Púpio e outros quanto àquela interposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná, nos termos do voto proferido pela Relatora. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO DEDUZIDA NA INICIAL.APELAÇÃO PELOS RÉUS. PRELIMINARES: CARÊNCIA DE AÇÃO (INTERESSE DO AUTOR SE LIMITARIA À PERSEGUIÇÃO POLÍTICA DOS RÉUS). INÉPCIA DA INICIAL (AUSÊNCIA DE NEXO ENTRE PEDIDO E CAUSA DE PEDIR).NECESSIDADE DE REUNIÃO A OUTROS FEITOS POR QUESTÃO DE CONEXÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO. MÉRITO: INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. MERA DESORGANIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. CONDENAÇÃO GENÉRICA. INEXISTÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DE CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE.APELAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO TAMBÉM DOS PARTICULARES ENVOLVIDOS (BENEFICIÁRIOS DOS ATOS). CONDENAÇÃO DOS RÉUS CONDENADOS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.INSUBSISTÊNCIA DAS PRELIMINARES. MERA ILAÇÃO ACERCA DE INTERESSES ESCUSOS DO AGENTE MINISTERIAL ATUANTE NA CAUSA. AFIRMAÇÃO QUE NÃO RESISTE À SUBSTÂNCIA DA CAUSA TRAZIDA A ENFRENTAMENTO. INICIAL QUE DESCREVE ATOS QUE EM TESE CARACTERIZAM CONDUTA ÍMPROBA. INÉPCIA DESCARACTERIZADA PELA EFETIVA RESOLUÇÃO DO MÉRITO DA DEMANDA. DESCABIMENTO DE REUNIÃO PELA CONEXÃO. FEITO JÁ SENTENCIADO. SÚMULA 235 DO STJ.PRESCRIÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. MANDATO QUE APENAS SE EXTINGUIU COM O EFETIVO CUMPRIMENTO DA DECISÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL. DEMANDA PROPOSTA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS.IMPROBIDADE DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. CULPA GRAVE DOS ENVOLVIDOS. INOBSERVÂNCIA DE REGRAS ELEMENTARES DA BOA GESTÃO. PRODUTOS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS POR ANOS SEM QUALQUER PROCESSO LICITATÓRIO OU JUSTIFICATIVO DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE. IMPRUDÊNCIAS E NEGLIGÊNCIAS QUE VÃO ALÉM DA MERA DESORGANIZAÇÃO. CONDUTAS DEVIDAMENTE INDIVIDUALIZADAS E VALORADAS PELA SENTENÇA, TUDO EM CONSONÂNCIA COM OS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO TRAZIDOS AOS AUTOS.CONDENAÇÃO DE PARTICULARES SE MOSTRA DESCABIDA EM CASO DE CONDUTA CULPOSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. DEVERES OBJETIVOS DE CUIDADO QUE NÃO PODEM SER AUTOMATICAMENTE ESTENDIDOS AOS PARTICULARES, POIS APENAS AFETOS AOS GESTORES DA COISA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APENAS CABÍVEIS EM CASO DE MÁ-FÉ DO LITIGANTE. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO BENEFICIAR-SE DESSA VERBA.ENUNCIADO N.º 02 DAS 4ª E 5ª CÂMARAS CÍVEIS DO TJPR.AMBOS OS RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

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APELAÇÃO CÍVEL N.º 915.402-5, DA COMARCA DE PARANAVAÍ ­ 2ª VARA CÍVEL APELANTE 1 : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ APELANTES 2 : SEBASTIÃO JOSÉ PUPIO E OUTROS APELADOS 1 : SEBASTIÃO JOSÉ PUPIO E OUTROS APELADOS 2 : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ RELATORA : DES.ª MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO DEDUZIDA NA INICIAL. APELAÇÃO PELOS RÉUS. PRELIMINARES: CARÊNCIA DE AÇÃO (INTERESSE DO AUTOR SE LIMITARIA À PERSEGUIÇÃO POLÍTICA DOS RÉUS). INÉPCIA DA INICIAL (AUSÊNCIA DE NEXO ENTRE PEDIDO E CAUSA DE PEDIR). NECESSIDADE DE REUNIÃO A OUTROS FEITOS POR QUESTÃO DE CONEXÃO. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO. MÉRITO: INEXISTÊNCIA DE ATO DE IMPROBIDADE. MERA DESORGANIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO. CONDENAÇÃO GENÉRICA. INEXISTÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DE CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. APELAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE CONDENAÇÃO TAMBÉM DOS PARTICULARES ENVOLVIDOS (BENEFICIÁRIOS DOS ATOS). CONDENAÇÃO DOS RÉUS CONDENADOS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INSUBSISTÊNCIA DAS PRELIMINARES. MERA ILAÇÃO ACERCA DE INTERESSES ESCUSOS DO AGENTE MINISTERIAL ATUANTE NA CAUSA. AFIRMAÇÃO QUE NÃO RESISTE À SUBSTÂNCIA DA CAUSA TRAZIDA A ENFRENTAMENTO. INICIAL QUE DESCREVE ATOS QUE EM TESE CARACTERIZAM CONDUTA ÍMPROBA. INÉPCIA DESCARACTERIZADA PELA EFETIVA RESOLUÇÃO DO MÉRITO DA DEMANDA. DESCABIMENTO DE REUNIÃO PELA CONEXÃO. FEITO JÁ SENTENCIADO. SÚMULA 235 DO STJ. PRESCRIÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. MANDATO QUE APENAS SE EXTINGUIU COM O EFETIVO CUMPRIMENTO DA DECISÃO DA JUSTIÇA ELEITORAL. DEMANDA PROPOSTA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 ANOS. IMPROBIDADE DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. CULPA GRAVE DOS ENVOLVIDOS. INOBSERVÂNCIA DE REGRAS ELEMENTARES DA BOA GESTÃO. PRODUTOS E SERVIÇOS ADQUIRIDOS POR ANOS SEM QUALQUER PROCESSO LICITATÓRIO OU JUSTIFICATIVO DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE. IMPRUDÊNCIAS E NEGLIGÊNCIAS QUE VÃO ALÉM DA MERA DESORGANIZAÇÃO. CONDUTAS DEVIDAMENTE INDIVIDUALIZADAS E VALORADAS PELA SENTENÇA, TUDO EM CONSONÂNCIA COM OS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO TRAZIDOS AOS AUTOS. CONDENAÇÃO DE PARTICULARES SE MOSTRA DESCABIDA EM CASO DE CONDUTA CULPOSA. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO. DEVERES OBJETIVOS DE CUIDADO QUE NÃO PODEM SER AUTOMATICAMENTE ESTENDIDOS AOS PARTICULARES, POIS APENAS AFETOS AOS GESTORES DA COISA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS APENAS CABÍVEIS EM CASO DE MÁ-FÉ DO LITIGANTE. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO BENEFICIAR-SE DESSA VERBA. ENUNCIADO N.º 02 DAS 4ª E 5ª CÂMARAS CÍVEIS DO TJPR. AMBOS OS RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 915.402-5, da Comarca de Paranavaí ­ 2ª Vara Cível, em que são reciprocamente Apelantes e Apelados o Ministério Público do Estado do Paraná e Sebastião José Púpio e outros.

Trata-se de recursos de Apelação Cível, o primeiro interposto pelo Ministério Público e o segundo por Sebastião José Púpio e outros, ambos dirigidos contra a sentença de fls. 802/822 ­ proferida nos autos n.º 255/2009 de Ação Civil Pública por Atos de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público em desfavor de Sebastião José Púpio e outros ­, que resolvendo o mérito da demanda, nos termos do artigo 269, I, do Código de Processo Civil, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial a fim de: a) declarar a nulidade dos empenhos e pagamentos efetuados pela Prefeitura de Amaporã (relacionados no verso da fl.
820); b) condenar os réus Sebastião José Púpio, Hélio Pereira dos Santos, Maria Tereza da Silva Schmitz, Nilva Eliete Ferreira Romagna e José Nogueira Ramos às sanções do artigo 12 da Lei n.º 8.429/1992, ponderadas da seguinte forma: b.1) solidariamente, a restituição integral dos danos decorrentes da anulação dos empenhos e pagamentos descritos no item “a” corrigidos monetariamente pela média do INPC-IBGE e IGP-DI a partir de cada pagamento e acrescidos de juros moratórios a partir da citação; b.2) suspensão dos direitos políticos por cinco anos; b.3a cada réu, a responsabilidade pelo pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano, a ser corrigido monetariamente pela média do INPC-IBGE e IGP-DI a partir da sentença e acrescido de juros de mora legais a partir da citação, cuja importância deverá ser revertida em favor do Município de Amaporã (LIA, artigo 18 por analogia); b.4) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos.

Em relação aos demais réus, julgou improcedentes os pedidos formulados.

Também condenou os réus Sebastião José Púpio, Hélio Pereira dos Santos, Maria Tereza da Silva Schmitz, Nilva Eliete Ferreira Romagna e José Nogueira Ramos, cada um, ao pagamento de 12,5% das custas processuais e deixou de condenar os réus ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público.

Inconformado, o Ministério Público recorreu às fls. 837/849, sustentando que a sentença deve ser reformada, pois os autos contêm elementos que indicam a participação ou benefício de todos os requeridos com as dispensas indevidas de licitações, principalmente em relação à participação da empresa TRATORBENZ ­ Comércio de Peças para Tratores e Veículos Rodoviários Ltda. e de seus sócios Olisses Cândido da Silva e Zelinda Martini Cândido da Silva na prática dos atos de improbidade administrativa. Afirma que a empresa foi contratada em todas as dispensas de licitações havidas no ano de 2002 e que Sebastião Pupio, enquanto Prefeito do Município de Amaporã e ordenador de despesas, com auxilio de Hélio Pereira (Contador), Nilva Eliete Ferreira Romagna (Chefe do Departamento de Compras e Licitações, José Nogueira Ramos (Diretor do Departamento de Viação e Obras) e Maria Tereza da Silva Schmitz (Tesoureira, empenharam e pagaram em favor da empresa requerida, a quantia de R$ 21.983,87, sem a observância do devido processo licitatório, independentemente de qualquer justificativa ou de procedimento de dispensa.

Expõe que a aquisição pelo Poder Público de produtos ou serviços de valor superior a R$ 8.000,00 deve necessariamente ser precedida de processo licitatório sob pena de nulidade do ato. Não obstante, ainda que não fosse o valor superior àquele, afirma que ainda assim seria obrigatória a realização de procedimento de dispensa, principalmente para ficar caracterizada a razão da escolha do fornecedor ou executante e da justificativa do preço.

Alega, ainda, que nas compras relativas ao exercício de 2003, o procedimento fora exatamente o mesmo, totalizando em compras indevidamente dispensadas de licitação num valor de R$ 19.218,17, o que estaria devidamente pormenorizado na petição inicial, que traria descrita a conduta de cada qual dos requeridos, incluindo a empresa TRATORBENZ e seus respectivos sócios.

Ademais, estaria também devidamente comprovado que as notas fiscais e empenhos foram realizados após a entrega dos produtos. E tal subversão à ordem regular de processamento da aquisição de bens e serviços pelo Poder Público não seria fugidia ao conhecimento da empresa apelada e de seus sócios, assim como não o era a necessidade de licitação em razão dos valores envolvidos no negócio. Assim, agindo de forma negligente, faltaram para com a diligência mínima que deles se esperaria e obtiveram lucros que não fariam jus caso não tivessem vendido indistintamente ao Município bens cujos valores ultrapassariam os limites fixados em lei para a aquisição direta.

Para tanto, salienta que Olisses Cândido da Silva afirmou em audiência que havia polêmica acerca do valor de R$ 8.000,00 relativo ao limite a ser adquirido pelos Municípios com dispensa de licitação, ou seja, tinha consciência dos valores máximos que poderiam ser comercializados no Município e não foi diligente o necessário.

Ainda, observa que em nenhum dos depoimentos colhidos durante a fase de instrução conseguiu demonstrar que os produtos supostamente adquiridos eram entregues. Portanto, não havia controle sobre esse tipo de aquisição, e que não há nos documentos nenhuma nota fiscal atestando o recebimento dos materiais assinado por servidor com competência para recebê-los.

Enfatiza que a violação dos princípios da Administração seria manifesta no caso em análise e desta violação teriam participado todos os requeridos, sendo medida de imperiosa justiça que a todos eles fossem aplicadas as sanções devidas.
Argumenta que a dispensa de licitação presume a lesividade ao erário, consoante orienta a doutrina e jurisprudência de nossos Tribunais, desatacando que o prejuízo ou lesividade está sempre presente quando a administração dispensa licitação ou concurso exigidos pela Lei.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar parcialmente decisão a fim de que sejam condenados os requeridos TRATORBENZ ­ Comércio de Peças para Tratores e Veículos Rodoviários Ltda. e de seus sócios Olisses Cândido da Silva e Zelinda Martini Cândido da Silva, nas sanções do inciso I, do artigo 12 da Lei n. 8.429/92, mormente o ressarcimento integral e solidário dos valores indevidamente desviados dos cofres públicos, por violação da norma do artigo 9º, caput e inciso XI ; manter a decisão na parte em que condenou por atos de improbidade os agentes e ex-agentes públicos; reformar a decisão parcialmente para condenar os requeridos ao pagamento de honorários ao Fundo Especial do Ministério Público, nos termos do artigo 118, inciso II da Constituição do Estado .

O recurso de Apelação foi recebido pelo despacho de fl. 850 em seus devidos efeitos legais. Foram ofertadas as contrarrazões às fls. 853/885, pleiteando o desprovimento do recurso.

Sebastião José Púpio e outros, por sua vez, recorreram às fls.886/913, repisando em preliminar a prescrição do eventual direito de punir ou pleitear qualquer direito, eis que o Apelante Sebastião José Púpio teve seu mandato de Prefeito cassado no dia 20.04.2004 e a ação foi proposta somente em 11 de maio de 2009; assim, tratando-se de matéria de direito público, mister seria seu reconhecimento até mesmo de ofício.

A outra preliminar suscitada é a de carência de ação, uma vez que o Promotor de Justiça Vilmar Antonio Fonseca teria se utilizado de diversos expedientes para supostamente perseguir o então Prefeito (e ora Apelante), oferecendo diversas denúncias que originaram em inúmeras ações civis públicas e denegrindo a sua imagem, inclusive através dos meios de comunicação.

Apontam, ainda, a preliminar de inépcia da petição inicial, eis que, no seu entender, da narração dos fatos não seria possível se concluir os pedidos, ocorrendo uma total falta de nexo entre os fatos e a causa de pedir.

Mais uma vez, invocam a preliminar de conexão, tendo em vista que o representante do Ministério Público ajuizou 22 ações da mesma espécie e contra as mesmas partes, sendo necessária a baixa dos autos à Comarca de origem a fim de serem reunidos aos demais processos.

Motivos porque requerem o acolhimento das preliminares e a respectiva extinção do processo.

No mérito, pleiteiam a reforma da sentença, afirmando que em relação ao Apelante Sebastião Púpio não houve prática de improbidade administrativa, eis que não só as licitações teriam sido devidamente dispensadas sob os fundamentos da urgência e da emergência, como também fora adotado o procedimento próprio para a contratação direta, o que apenas não se pode demonstrar pela via adequada em razão dos documentos terem sido extraviados por Terezinha Fumiko Yamakawa, inimiga capital do apelante Sebastião, que assumiu a Prefeitura em seu lugar quando da cassação de seu mandato.

Reconhecem que a Administração Municipal era muitas vezes desorganizada, mas afirmam não ter sido praticada quaisquer irregularidades, razão pela qual não haveria falar-se em dolo. Igualmente, não teria ocorrido desvio de verba pública e os produtos adquiridos foram devidamente entregues pela empresa contratada, afastando por completo a hipótese de improbidade administrativa.

Em relação ao recorrente Hélio Pereira dos Santos, requereram preliminarmente o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva para responder à demanda, haja vista a questão ter sido sonegada pela decisão recorrida. No mérito, afirmam que a pretensão deduzida é improcedente, especificamente em relação a este Apelado, porque embora realmente trabalhasse no setor de contabilidade, não era ele o chefe de tal Departamento, e sim a pessoa de Tókio Yamakawa. Ao mais, não estaria entre as atribuições do Apelante a função de fiscalizar processos licitatórios ou desvio de finalidade, responsabilidade esta que era de atribuição do secretário da administração José Luiz da Silva. Motivos bastantes a afastá-lo de qualquer imputação de ato de improbidade.

Quanto à apelante Maria Tereza da Silva Schmitz, espera-se ver reconhecidas as preliminares de prescrição e de ilegitimidade passiva. No mérito, afirma-se que a referida apelante apenas se tornou tesoureira efetiva do Município no exercício financeiro de 2004, sendo que até então era simples servidora municipal e apenas auxiliava sua irmã (hoje falecida) então incumbida da função. Também, que ela apenas teria conhecimento de que os responsáveis pelas informações, compras e outros atos, eram as pessoas de José Luiz da Silva ou Fábio Ribeiro Ponciano e, mesmo quando por ela assumida a função de tesoureira substituta, apenas lhe cumpria efetuar os pagamentos. Informa-se que os produtos adquiridos na administração pública foram destinados ao rumo certo e foram adquiridos de forma urgente ou emergente, razão pela qual eventual irregularidade não teria decorrido de dolo, mas de mera desorganização da Administração Municipal. Por fim, no que toca à questão específica da “Festa de Rodeio”, afirma-se que a empresa TRATORBENZ tão só mente patrocinou o evento, destinando- lhe um valor de R$ 400,00 e este pagamento foi efetuado pela Apelante, mas por autorização do proprietário de tal empresa, descontando o saldo credor que possuía junto ao Município de Amaporã, conforme, aliás, já fora reconhecido na decisão recorrida.

Quanto a Nilva Eliente Ferreira Romagna, aduzem os Apelantes que, na esfera penal, ela sequer fora denunciada a responder pelos fatos descritos neste feito, tendo sido reconhecida como mera testemunha do ocorrido. Assim, restaria suficientemente caracterizada sua não participação em qualquer dos atos inquinados do vício da improbidade, razão porque se espera a reforma da sentença, excluindo-a da relação processual.

No que toca ao Apelante José Nogueira Ramos, alega-se restar comprovado, durante a instrução processual, que os bens foram adquiridos e aplicados a bem do Município. Quanto aos recebimentos dos materiais entregues no pátio da Prefeitura à época dos fatos, afirma-se que às vezes eram recebidos pelo Apelante e outras vezes por outras pessoas, mas que não lhe competia fiscalizar a entrada e saída dos materiais. Informa-se que pode ter ocorrido uma mera desorganização da Administração, em alguns atos, mas nunca houve a prática de dolo.

Por fim, os segundos apelantes impugnam totalmente a decisão recorrida, ressaltando estar devidamente comprovado nos autos que a empresa TRATORBENZ seria a única na região a vender peças para veículos e máquinas pesadas, bem como seus atenderem à ordinariedade do mercado, não tendo a contratação direta decorrido de qualquer ato suspeito, quanto menos de uma relação direta entre o então Prefeito Municipal e os sócios da referida empresa. Razões porque pugnam pelo provimento do recurso para fins de anular a decisão de primeiro grau, determinando a baixa dos autos à Comarca de origem para a devida instrução probatória em conexão com outros processos, ou alternativamente, reformar a decisão recorrida, acolhendo as preliminares e, no mérito, a reforma total.

O recurso de Apelação foi recebido, por meio do despacho de fl. 918, nos seus devidos efeitos legais.

O Ministério Público ofertou as contrarrazões de fls. 920/927, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se em fls. 943/952 pelo conhecimento e parcial provimento do recurso do Ministério Público no que tange a condenação dos requeridos ao pagamento de honorários de sucumbência.

É o relatório.

Voto.

Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

Cuidam os autos, ao presente tempo do processo, de dois recursos de Apelação interpostos contra a sentença, proferida em autos de ação civil pública por atos de improbidade, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida pelo órgão ministerial.

O primeiro deles foi interposto pelo Ministério Público e insurge-se, basicamente, sobre duas questões: a rejeição dos pleitos condenatórios em face do parceiro privado contratado diretamente (e de seus respectivos sócios) e a não condenação dos réus ao pagamento de honorários advocatícios, cuja versão a fundo gerido pelo próprio Ministério Público estaria prevista em legislação própria.

O segundo, por Sebastião José Púpio e outros, traz diversas insurgências de cunho preliminar e, avançando o mérito, pede a integral reforma do “decisum” prolatado em primeira instância.

Comecemos, pois, pelas preliminares da causa 1, cuja transposição é pressuposto essencial ao conhecimento do mérito recursal.

Primeira delas refere-se à suposta inépcia da petição, já vencida pelo tão só fato do processo haver culminado em uma sentença de mérito. Explica-se:

Segundo lição primorosa de CALMON DE PASSOS constitui inépcia da petição inicial o conjunto de defeitos que não apenas dificultam, mas efetivamente impedem o julgamento do mérito da causa2.

Ora, se havida resolução do mérito da demanda pelo juízo originário, certamente isso se dera porque a petição inicial se mostrou suficientemente apta a desencadear o processamento do feito até ulterior julgamento, não havendo porque se falar em inépcia.

Mas apenas para que não se diga suprimida uma tese recursal ­ e a fim de rechaçar por completo a ideia de ausência de nexo etiológico entre os fatos narrados e as consequências jurídicas perquiridas (CPC, art. 295, par. único, II) ­, basta apenas observar que a inicial descreveu em abstrato uma versão fática cuja prova ensejaria, ao menos em abstrato, a incursão dos réus nas sanções descritas na Lei n.º 8.429/92, o que basta ao atendimento do pressuposto processual insculpido na norma.

Também pela prolação de sentença, resta prejudicada a tese de reunião de feitos por conexidade, haja vista o entendimento hoje consolidado em enunciado sumular do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “a conexão não determina a reunião dos processos se um deles já foi julgado” (STJ, Súmula n.º 235).

Fora, também, aventada a carência de ação por ausência de interesse processual, sob a premissa de que o órgão do Ministério Público atuante na causa apenas teria feito uso da ação civil pública para atender a seu intento pessoal de perseguir politicamente o grupo capitaneado pelo recorrente e ex-prefeito Sebastião Púpio.

Ocorre que fatos, atos e provas coligidas nos autos deixam claro que a demanda atendia ao trinômio formado por necessidade, utilidade e adequação, sendo do interesse da coletividade representada pelo Ministério Público que se perscrutasse a legalidade das contratações havidas sem o atendimento da regra constitucional da licitação (CF, art. 37, XXI).

Seria impossível aqui se perquirir quais os verdadeiros intentos da pessoa por detrás do órgão ministerial (eis que se de fato existiram outros interesses que não os da coletividade ­ o que apenas se cogita para fins argumentativos ­, estes ficaram certamente eclipsados sob o manto da reserva mental e, portanto, alheios ao alcance do direito, conforme acena o artigo 110 do Código Civil), mas uma vez reunidos os elementos caracterizadores do interesse processual, tem-se por vencida a questão da carência de ação e tudo mais que se for decidir haverá de sê-lo em outro plano: o da resolução do mérito.

Afinal, como atentamente observado por DINAMARCO: “Constitui objeto do interesse de agir a tutela jurisdicional e não o bem da vida a que ela se refere. O demandante terá ou não direito a obter esse bem ­ e isso é uma questão de direito material, a ser resolvida em conformidade com as normas deste e sem influência sobre o interesse de agir.”3

Não preliminar, mas prejudicial às demais questões de mérito, tem-se a questão da prescrição da pretensão estatal em responsabilizar os agentes públicos e particulares em colaboração pela prática de atos de improbidade administrativa.

Disciplinando o tema, assim apregoa o artigo 23 da Lei n.º 8.429/92:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Da regra acima transcrita extrai-se a norma segundo a qual o prazo prescricional para o exercício da pretensão condenatória às sanções descritas pela lei geral de improbidade administrativa (excetuada, por suposto a pretensão ressarcitória ao erário, sabidamente imprescritível ­ artigo 37, § 5º, da Constituição Federal4, quando havido em desfavor de agentes públicos vinculados ao Estado de forma temporária, será de 5 (cinco) anos e contar-se-á a partir do término do exercício do mandato, do cargo ou da função.

Os motivos que levaram o legislador à adoção de tal critério (ou seja, a “mens legis” investida pelos representantes do povo para a edição da regra) são bastante evidentes e encontram-se muito bem descritos na seguinte passagem da obra de SÉRGIO SOBRANE:

A fixação do marco inicial do prazo prescricional após o término do vínculo constitui-se em solução plenamente saudável, que está em consonância com os anseios sociais, proporcionando inclusive maior controle dos atos da Administração, principalmente quanto àqueles que virão à tona depois do desligamento do agente público. Além disso, permite que o sucessor daquele que estava precariamente investido possa levar a efeito as medidas necessárias para a apuração de eventual ato ímprobo perpetrado por seu antecessor, restaurando-se a legalidade.
Caso adotada a data da prática do ato como termo a quo da prescrição, ficaria impossibilitada a eficaz apuração de ilegalidade cometida pelo agente público no início de sua investidura, posto que atuaria certamente de forma a impedir o conhecimento da infração, até o advento da prescrição.
Portanto, independentemente do tempo de exercício do mandato, do cargo em comissão, da função de confiança ou de outros vínculos de natureza temporária, a fluência do prazo deve ter início quando do desligamento do agente, aplicando-se a mesma regra para o caso de vínculos temporários sucessivos de um único agente, quando a contagem se iniciará a partir da cessação do último vínculo.5

Preocupa-se, pois, o ordenamento jurídico em garantir que o controle dos atos estatais (seja sob a forma de autotutela, seja sob a forma de sindicabilidade) possa subsistir a todo e qualquer intento do agente ímprobo em escamotear seus atos desviantes por meio da subversão dos poderes que lhe são conferidos pela investidura ou mandato popular.

Do que se infere a seguinte asserção: enquanto não for efetiva e definitivamente desconstituído o vínculo político- administrativo ligando o agente público ao Estado, subsiste o seu poder de influência na formação da vontade estatal e, por conseguinte, pulsa vivaz a condição suspensiva6 que reprime, faz latente, o prazo prescricional para o exercício da pretensão de responsabilização por ato de improbidade administrativa.

Dessa feita, cumpre então perquirir quando de fato extinguiu-se o mandato por Sebastião José Púpio à frente da Prefeitura Municipal de Amaporã, eis que este é, por direito, o marco inicial para a fluência do lustro prescricional.

Apura-se dos autos que Sebastião José Púpio foi eleito prefeito em eleições realizadas no ano 2000 e, portanto, exerceria seu mandato, em tese, entre o primeiro dia do ano de 2001 e o último dia do ano de 2004.

Ocorre que em seu desfavor fora interposta ação de impugnação de mandato eletivo (autos n.º 152/2000 da 138ª Zona Eleitoral), a qual culminou no decreto judicial da invalidade do ato de diplomação7, decisão posteriormente confirmada pelo Tribunal Regional Eleitoral do Paraná e tornada definitiva com o desprovimento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 4.533 pelo Tribunal Superior Eleitoral em sessão realizada em 20 de abril de 2004.

Todavia, muito embora o tribunal superior, em sua decisão8, tenha deliberado expressamente pela imediata execução do julgado, por questões atinentes ao próprio trâmite processual e administrativo da causa, o efetivo cumprimento do julgado apenas se deu em 06.05.2004, quando houve a diplomação da segunda colocada nas eleições ao cargo de Prefeito do Município de Amaporã (Terezinha Fumiko Yamakawa).

Vale dizer, até o dia anterior ao ato da nova diplomação (ou seja, 05.05.2004) quem administrava o Município e respondia por seus atos era o réu Sebastião Púpio; em outras palavras, até então lhe subsistia um mandato político, pois sem ele não se conceberia o exercício representativo da soberania popular.

Não havendo a demonstração de qualquer ato anterior por parte da Justiça Eleitoral (consoante determina o parágrafo único do artigo 257 do Código Eleitoral), cumpre por rigor admitir que a execução da decisão judicial apenas se deu na data do efetivo afastamento do recorrente Sebastião Púpio da Prefeitura Municipal, em 06.05.2004, data que deve ser iniciada a contagem do lustro prescricional. Assim, em tendo sido a demanda originariamente ajuizada em 30.04.2009 (conforme certifica à fl. 2), tem-se por atendido o requisito temporal e, por conseguinte, afastada a hipótese de prescrição.

Seguindo com o enfrentamento do mérito da demanda, passa-se à análise de cada qual das teses recursais esposadas pelas partes. E aqui, também por uma questão de prejudicialidade, é de rigor seja estabelecida uma ordem ao conhecimento das teses: a começar pelas teses encampadas por Sebastião Púpio e outros, eis que pedem a total reforma da sentença, e findar por aquelas levantadas pelo Ministério Público, que apela apenas contra parte do provimento prestado em primeira instância.

Primeira das teses suscitadas pelos réus e segundos apelantes (comum a todos eles) é a não caracterização da conduta perpetrada por eles como um ato de improbidade, tratando- se de mera desorganização administrativa e, portanto, de fato indene às severas sanções apregoadas pela Lei n.º 8.429/92.

Ocorre que os elementos de convicção carreados aos autos dão conta de que a questão não estaria circunscrita a uma mera desorganização da máquina administrativa, mas de um efetivo vilipêndio à regra de licitação insculpida no texto constitucional (CF, art. 37, XXI).

Pois como bem acentua MARÇAL JUSTEN FILHO:

(…) é incorreto dizer que a contratação direta exclui um “procedimento licitatório”. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. “Ausência de licitação” não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como a verificação da necessidade e conveniência da contratação, a disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação.
(…)

Como se tem insistido, a contratação direta não consiste em oportunidade concedida pela Lei para o agente público realizar contratações inadequadas ou prejudiciais. O agente tem de buscar o melhor contrato possível. Ou seja, as dificuldades que conduzem à contratação direta poderão desencadear seleção de proposta que se verifica, posteriormente, como não sendo a mais vantajosa.
O problema, porém, não é diferente das hipóteses de contratos precedidos de licitação. Como os seres humanos não são omniscientes, é inevitável o risco de contratação imperfeita. O que não se admite, haja ou não licitação, é avençar contrato tendo conhecimento de indícios de insucesso. Não se permite a negligência na contratação, que se caracteriza quando não são adotadas cautelas indispensáveis à proteção dos interesses colocados sob a tutela do Estado.9

Dessa feita, ainda que se tenha por certo o caráter instrumental da licitação, que ­ como acentua também MARÇAL JUSTEN10 ­, “não é um fim em si mesmo, mas um instrumento apropriado para o atingimento de certas finalidades”, sendo “incorreto transformar a licitação numa espécie de solenidade litúrgica, ignorando sua natureza teleológica”, fato é que a opção pela aquisição direta de bens deve ser pensada pelo Administrador como uma exceção, como uma hipótese apenas admitida naqueles casos em que a realização de procedimento licitatório se mostra impossível ou inviável11.

Trata-se, pois, de uma discricionariedade regrada 12 que se oferece ao administrador apenas e tão somente nos casos expressamente autorizados pela Lei n.º 8.666/93 e desde que a opção pelo afastamento do devido processo licitatório decorra de um ato final de vontade da Administração, tomado após um processo administrativo simplificado no qual se evidencie ser a contratação direta o modelo de aquisição que melhor atende ao interesse público no caso concreto.

Assim, afastada a caracterização de qualquer das hipóteses exceptivas ao regime licitatório e sequer esboçada uma mínima justificativa para a contratação direta de bens em valores muito superiores ao limite legal de oito mil reais por ano, o que se tem aqui revelada não é mera irregularidade, mas a mais completa burla às regras jurídicas que impõem limites ao gestor da coisa pública em sua tarefa de obter, sempre que possível, o contrato mais vantajoso à administração pública sem, contudo, malferir às regras e

os princípios que legitimam a sua atuação.

E cá também não há se dar guarida à tese lançada pelos réus recorrentes de que fora dado azo a um procedimento prévio de justificação da dispensa por motivos urgentes e emergenciais, tendo ele sido extraviado pela Prefeita que sucedeu ao Apelante Sebastião Púpio (Terezinha Fumiko Yamakawa) por questão de inimizade capital.

Afinal, não há nos autos prova minimamente convincente ­ seja direta, seja indiciária ­ que corrobore com a tese de que os administradores realizaram algum ato visando constatar, quanto menos formalizar, a situação de dispensa. Nem ao menos a prova oral (invocada pelos réus recorrentes) se presta à defesa da tese, eis que constituída por depoimentos conflitantes e pouco subsistentes, os quais ­ bem se diga ­ não resistem ao mero confronto das versões apresentadas pelos agentes, como, aliás, já consignou em sua sentença a magistrada de primeira instância13.

Lembremos, pois, que uma alegação desacompanhada de prova equivale a uma não-alegação (ideia sintetizada pelo brocardo latino “allegare sine probare et non allegare paria sunt”, ou, em vernáculo, alegar e não provar é o mesmo que não alegar).

Por todos, cita-se aqui o escólio de DINAMARCO:

Como para o juiz fato não provado é fato inexistente, ao ônus de alegar segue-se como corolário quase constante o de provar as afirmações contidas na narrativa de fatos. Esse encargo é estreitamente ligado à controvérsia instaurada no processo entre afirmações antagônicas das partes ­ uma afirmando a ocorrência do fato e a outra negando-a ou afirmando outros fatos que excluem a ocorrência daquele. Onde não houver questão de fato, que se define como dúvida em torno de um ponto de fato, não há ônus de provar a alegação feita (art. 334, inc. I). Havendo-a, cada uma das partes tem o encargo e o interesse de provar as afirmações que a favorecem.14

Tampouco se há afastar a ocorrência de lesão econômica ao erário em decorrência da ilícita exclusão do procedimento licitatório pelo simples fato da empresa beneficiada eventualmente ser a única na região a fornecer os bens adquiridos.

Primeiramente porque se trata de afirmação falaciosa, eis que o próprio sócio da empresa contratada, Olisses Cândido da Silva, consignou expressamente em suas declarações perante o órgão ministerial existirem diversas outras empresas congêneres naquela região. Cita-se, por apego às minúcias, o seguinte trecho de seu depoimento: “(…) que tem conhecimento de que na cidade algumas empresas fornecem o mesmo tipo de

mercadoria que a empresa do declarante, citado as empresas Betão Autopeças (recentemente fechada), Via peças, Automotor, Scania, concessionárias de tratores e Paraná Peças, dentre outras” (fl. 156).

Mas também porque as contratações noticiadas nos autos ­ conforme farto conteúdo probatório ­ se deram sem que fosse feita sequer uma simples pesquisa de preço das peças no mercado regional. Com o que a atuação dos administradores se mostrou diametralmente distante da busca pelo contrato mais vantajoso ao interesse público15.

Tal constatação faz ainda cair por terra a tese de contradição do julgado pelo fato de ter inferido a improbidade do ato, mesmo depois de afastadas as hipóteses de locupletamento indevido, fraude ou favorecimento pessoal16.

Isso porque a norma que alberga a espécie em análise está inserta no artigo 10 da Lei n.º 8.429/92, cujo âmbito de proteção abarca valores que vão além do zelo pela honestidade dos agentes públicos e particulares em colaboração; nela são

resguardados princípios como os da economicidade, da eficiência e da sindicabilidade dos atos administrativos, cujo amparo constitucional denota serem de preciosa valia ao Estado Democrático de Direito e, portanto, merecedores de igual proteção por parte das normas de controle da Administração.

Nesse sentido revela-se preciosa a lição professada por JESUS GONZALEZ PEREZ e repercutida por MEDINA OSÓRIO:

Como disse Jesus Gonzalez Perez, “é tal o nível de degradação dos valores éticos nas Administrações Públicas, que parece que a questão se centra na corrupção, quando esta constitui tão somente um, embora seja o mais grave, dos atentados á ética em que pode incorrer um servidor público. Mas existem outros muitos que, ante a generalidade daquela, ficaram relegados ao esquecimento ou considerados leves pecados veniais, ou até práticas administrativas que não vale a pena desterrar. Se se quiser, de verdade, regenerar a vida pública, se se quer confrontar com seriedade a tarefa de fazer uma Administração Pública que, não só não suscite a desconfiança e receio dos administrados, mas sim possa servir de exemplo às atividades privadas, é necessário que não nos limitemos a sancionar o nauseabundo mundo da corrupção, e recordar outros elementaríssimos deveres”.17

Afinal, tão lesivo quanto o desvio de valores do erário é a gestão temerária dos cofres públicos, que quando vinda em completo desamor aos ideais de boa gestão, acaba por desfalcar o patrimônio coletivo de somas que poderiam muito bem contribuir com o implemento da qualidade de vida da comunidade local.

Eis, o porquê da ausência do dolo ­ no caso em apreço ­ não excluir a ilicitude. Cá, diferentemente do que ocorre em outras hipóteses descritas na norma, a lei pune os atos lesivos havidos tanto com dolo quanto com culpa grave.

Cita-se, por toda uma doutrina e jurisprudência consolidada sobre o tema, o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA AFRONTA AO ART. 535 E 458 DO CPC. INOCORRÊNCIA. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE DO ART. 10, INCISO X, SEGUNDA PARTE, DA LEI 8.429/92.
POSSIBILIDADE DE ELEMENTO SUBJETIVO DA CULPA NAS CONDUTAS DO ART.
10. DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO CULPOSO E PREJUÍZO AO ERÁRIO PRESENTES NO ACÓRDÃO A QUO. RECURSO PROVIDO.
1. O aresto recorrido não está eivado de omissão nem de contradição, pois resolveu a matéria de direito valendo-se de elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide, havendo, na verdade, mero inconformismo em relação aos fundamentos da decisão.
2. A alegação de ofensa aos artigos 1º, 5º e 10, inciso X, da Lei 8.429/92 merece acolhida, pois o acórdão recorrido deixou assente a existência de dano ao erário por responsabilidade do prefeito municipal, à época ordenador de despesas, configurando-se ato de improbidade administrativa.

3. A decisão recorrida reconheceu claramente a responsabilidade do ex-prefeito – Nelson Jorge Maia quanto à realização de obras ineficazes para solução do acúmulo e proliferação de substância conhecida por necrochorume que traz sérios e graves riscos à saúde e à segurança da população, causando efetivamente lesão ao erário do município de Passos/MG.
4. Doutrina e jurisprudência pátrias afirmam que os tipos previstos no art. 10 e incisos (improbidade por lesão ao erário público) prevêem a realização de ato de improbidade administrativa por ação ou omissão, dolosa ou culposa. Portanto, há previsão expressa da modalidade culposa no referido dispositivo, não obstante as acirradas críticas encetadas por parte da doutrina.
5. Restou demonstrada na fundamentação do acórdão atacado a existência do elemento subjetivo da culpa do ex-prefeito bem como o prejuízo que a negligência causou ao erário, caracterizando-se, por isso mesmo, a tipicidade de conduta prevista no art.
10, inc. X, segunda parte, da Lei 8.429/92.
6. Recurso especial provido para restabelecer a condenação do ex-prefeito do município de Passos/MG – Nelson Jorge Maia ao ressarcimento integral do dano, atualizado monetariamente pelos índices legais acrescido de juros de mora na taxa legal, nos termos do art. 12, inc. II, da Lei 8.429/92.
(REsp 816.193/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 21/10/2009).

Assim, ainda que os réus recorrentes insistam na tese de inexistência de dolo, cumpre observar que a adequação subjetiva que ensejou a condenação de todos se deu pela percepção de uma culpa grave dos envolvidos, que ­ ao total arrepio das regras e princípios que disciplinam a aquisição de bens e serviços pela Administração ­ adquiriram, durante anos, diversos bens e serviços

sem nunca terem observado regras basilares trazidas pela Lei n.º 8.666/92.

Pois, como bem observa FABIO MEDINA OSÓRIO (em expressa referência à doutrina do penalista alemão Hans- Heinrich JESCHECK), “a conduta proibida não se determina, nesses casos, exclusivamente pela produção do resultado, mas sim pela violação de normas de cuidado que as pessoas conscienciosas e judiciosas, pertencentes à área de tráfego do autor, devem observar”18.

Assim, age culposamente o administrador que por negligência, imprudência ou imperícia deixa de observar uma regra basilar da boa administração e, com isso, acaba por expor a perigo os valiosos bens jurídico pelos quais se comprometeu democraticamente a zelar. Nesse sentido, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, DA LEI 8.429/92. DANO AO ERÁRIO. MODALIDADE CULPOSA.
POSSIBILIDADE.
FAVORECIMENTO PESSOAL. TERCEIRO BENEFICIADO. REQUISITOS CONFIGURADOS.
INCURSÃO NAS PREVISÕES DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
1. O ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige a comprovação do dano ao erário e a existência de dolo ou culpa do agente. Precedentes.
2. Os arts. 62 e 63, da Lei 4.320/64 estabelecem como requisito para a realização do pagamento

que o agente público proceda à previa liquidação da despesa. Nesse contexto, incumbe ao ordenador de despesa aferir a efetiva entrega do material ou fornecimento do serviço contratado, em conformidade com a nota de empenho que, por sua vez, expressa detalhadamente o objeto contratado pelo Poder Público, com todas as suas características físicas e quantitativas.
3. A conduta culposa está presente quando, apesar de o agente não pretender o resultado, atua com negligência, imprudência ou imperícia. Nessa modalidade, há um defeito inescusável de diligência, no qual se comete um erro sobre a condição do agir ou sobre a consequência da conduta. A punição dessa prática justifica-se pela criação de um risco proibido ao bem jurídico tutelado.
4. Na hipótese, além do dano ao erário, a descrição dos elementos fáticos realizada na origem evidencia a negligência da autoridade municipal, pois: a) realizou o pagamento da nota de empenho sem adotar qualquer providência para aferir a entrega da mercadoria, seja por meio da verificação do processo administrativo que ensejou a contratação, seja pela provocação da empresa contratada para comprovar a entrega do bem; b) deixou transcorrer praticamente três anos entre o pagamento integral do débito e a entrega parcial da mercadoria, sem ter adotado qualquer medida ou cobrança do particular; c) após todo esse tempo, sequer a totalidade da quantia contratada foi entregue.
5. A lei de improbidade administrativa aplica-se ao beneficiário direto do ato ímprobo, mormente em face do comprovado dano ao erário público.
Inteligência do art. 3º da Lei de Improbidade Administrativa. No caso, também está claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual.
Por outro lado, em relação ao seu responsável

legal, os elementos coligidos na origem não lhe apontaram a percepção de benefícios que ultrapassem a esfera patrimonial da sociedade empresária, nem individualizaram sua conduta no fato imputável, razão pela qual não deve ser condenado pelo ato de improbidade.
6. Recurso especial provido em parte.
(REsp 1127143/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010).19

No caso em apreço, não há dúvida de que cada qual dos agentes públicos condenados em primeira instância incorreram em culpa grave, negando cumprimento a preceitos administrativos básicos, conforme muito bem individualizado pela sentença:

Sebastião Pupio, na qualidade de Prefeito e, portanto, diretor administrativo e político do Município, era o ordenador máximo das despesas e também fiscalizador da correta aplicação do dinheiro público. No entanto, não se depreende que houvesse correção na ordenação de despesas na sua respectiva aplicação. Permitiu que se fizessem contratações diretas sem qualquer critério e sem que houvesse qualquer procedimento administrativo prévio que justificasse tais compras e sem que houvesse prévio empenho, na maioria dos casos.
A Nilva Eliete Ferreira Romagna, conforme declaração do próprio ex-prefeito, cabia a responsabilidade de identificar as situações em que havia conveniência e oportunidade para dispensa da licitação, justifica-las e submeter ao crivo do Prefeito Municipal, que efetuaria o

emprenho, para só então se realizar a despesa.
A José Nogueira Ramos, Diretor do Departamento de Obras cabia formular e justificar os pedidos de compras à Diretora responsável, bem como atestar posteriormente o recebimento das mercadorias e a sua correta aplicação, mas não consta que o tenha feito, ao contrário: mediante solicitação dos motoristas e operadores de máquinas, efetuava a compra diretamente da empresa Tratorbenz.
(…) Por fim, Maria Tereza da Silva Schmitz e Hélio Pereira dos Santos, na qualidade de Tesoureira e Contador, eram responsáveis pela emissão dos empenhos ­ que, como visto na análise objetiva da documentação, não seguia os critérios legais. Mari Tereza efetuava o pagamento das despesas sem que houvesse prévio empenho e liquidação 9compravação da existência de contrato ou, ao menos, de pesquisa de mercado; da nota de emprenho prévio e do comprovante de entrega do material ou prestação de serviço) e, na grande maioria dos empenhos sequer consta a sua assinatura como responsável pelo pagamento.20

Vê-se que a sentença estabeleceu com bastante suficiência os comportamentos esperados de cada qual dos agentes envolvidos, bem como o nexo de causalidade entre a sua ausência dessas condutas de probidade e a lesão identificada (tanto ao patrimônio quanto à moralidade administrativa), restando afastada por completo as teses imputação genérica e de inexistência de prova ou de liame etiológico entre a atuação dos agentes e o dano apurado.

Ao que se conclui ­ como antes o fizera a magistrada de primeira instância ­ pela incursão dos réus Sebastião José Púpio, Hélio Pereira dos Santos, Maria Tereza da Silva Schmitz, Nilva Eliete Ferreira Romagna e José Nogueira Ramos no tipo de improbidade descrito no artigo 10, incisos I e VIII, da Lei n.º 8.429/92 e, portanto, na legitimação da condenação de todos eles às penas abstratamente descritas no artigo 12 da referida lei, conforme individualização corretamente fixada na sentença (fls. 821/822).

Rechaçadas todas as teses recursais levantadas pelos réus, passa-se ao pleito revisional do Ministério Público.

Insurge-se o “parquet”, a princípio, contra a não condenação da empresa beneficiada pelas contratações irregulares (TRATORBENZ) e de seus sócios às mesmas penas imputadas aos agentes públicos.

Consoante observa FLÁVIO CHEIM JORGE, é plenamente possível que um particular seja considerado sujeito ativo do ato de improbidade, desde que a sua conduta esteja “visceralmente ligada” à conduta do agente público de modo que se adiram uma à outra. Isso só se daria ­ segundo o referido autor ­ em três situações tipificadas pela própria norma, tais sejam: i) a indução do agente pelo particular à prática do ato; ii) a concorrência do particular para a sua realização e iii) a percepção de benefício pelo particular com a prática do ato ímprobo21.

Assim, para além do benefício direto ou indireto do particular com o ato ímprobo, é preciso também que exista entre administradores e particulares um vínculo subjetivo ­ uma harmonia de desígnios ­ que apenas se caracteriza em atos dolosos de improbidade.

Ao mais, mesmo que se possa exigir do particular os deveres de lealdade e boa-fé para com a Administração, não se lhe pode exigir que cumpra com dever-poder de sempre buscar o contrato mais vantajoso ao Poder Público ou mesmo que se substitua ao administrador na função de zelar pela observância da regra licitatória.

Vede, sobre o tema, o que leciona FLÁVIO CHEIM JORGE:

A singeleza do raciocínio não afasta a sua veracidade: de fato, embora todos sejam obrigados a não (rectius: abster-se de) fraudar o patrimônio público ­ como de resto, todos são obrigados a respeitar qualquer patrimônio alheio, seja público ou privado ­, isso não sujeita às pessoas físicas e jurídicas comuns ao mesmo dever objetivo de cuidado dos agentes públicos.
Que se note: não se está, por óbvio, a dizer que os particulares podem voluntária e conscientemente dilapidar o patrimônio público, mas apenas que, praticado um ato pelo poder público, o particular não está obrigado a questionar todos os aspectos da escolha administrativa, ponderando suas possíveis consequências, benefícios e malefícios.

A circunstância de ter sido beneficiado um particular por um ato ilegal praticado no âmbito da administração ­ como por exemplo, firmado um contrato por dispensa de licitação, quando por lei deveria existir o conclave ­ não leva automaticamente a sua condenação.22

Dessa forma, mesmo não tenho atuado em total consonância com seus deveres para com a sociedade, empresa e sócios de fato não incorreram no tipo de improbidade imputado aos gestores públicos e, portanto, não podem ser responsabilizados pelos atos perpetrados, ao menos não na esfera político-administrativa da Lei de Improbidade23.

Ao fim, cumpre observar que, em relação ao pleito recursal de condenação dos réus ao pagamento de honorários advocatícios, a questão já se encontra há tempos pacificada no âmbito das Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, conforme ressoa o Enunciado de n.º 2, ora transcrito:

Em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de

comprovada e inequívoca má-fé; dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, não pode o “parquet” beneficiar-se dessa verba, quando for vencedor na ação civil pública.

Razões porque devem também ser afastadas também as pretensões recursais deduzidas pelo órgão ministerial.

Assim, voto pelo conhecimento e desprovimento de ambos os recursos de Apelação.

DECISÃO

Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento tanto à Apelação Cível interposta por Sebastião José Púpio e outros quanto àquela interposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná, nos termos do voto proferido pela Relatora.

Participaram da sessão e acompanharam o voto da Relatora, as Excelentíssimas Senhoras Desembargadoras REGINA AFONSO PORTES, Presidente, com voto, e LÉLIA SAMARDÃ GIACOMET.

Curitiba, 26 de março de 2013.

Des.ª MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Relatora

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1 Da causa, eis que já afastada qualquer preliminar ao conhecimento do recurso. Afinal, como bem leciona BARBOSA MOREIRA “determinada questão, com a passagem de um a outro grau de jurisdição, pode deslocar-se do terreno das preliminares, onde se inscrevia, para vir a constituir, no procedimento recursal, o próprio mérito: é o que sucede, por exemplo, na apelação interposta contra a sentença que declara o autor carecedor de ação. Em suma: o mérito, no recurso, não coincide necessariamente com o mérito da causa, nem as preliminares do recurso se identificam com as preliminares da causa.” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil: vol. V: arts. 476 a 565. 13. ed. rev. e atual.
Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 262/263).
2 PASSOS, José Joaquim Calmon de. Comentários ao código de processo civil: vol. III: arts. 270 a 331. 9. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 213.

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3 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil: vol. II. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 310.

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4 Vede: “O Plenário do STF, no julgamento do MS 26.210, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, decidiu pela imprescritibilidade de ações de ressarcimento de danos ao erário” (RE 578.428-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 13-9-2011, Segunda Turma, DJE de 14-11-2011.) No mesmo sentido: AI 712.435-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 13-3- 2012, Primeira Turma, DJE 12-4-2012.

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5 SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010, p. 180 ­ exceto quanto aos destaques, ausentes no texto original.
6 Segue-se, aqui, lição professada por EMERSON GARCIA e ROGÉRIO ALVES, a quem: “Estabelecidas as premissas, é possível dizer que, tratando-se de vínculo temporário (mandato, cargo em comissão e função de confiança), a teor do art. 23, I, o lapso prescricional somente começará a fluir a contar de sua dissolução. Com isto, confere-se aos legitimados um eficaz mecanismo para a apuração dos ilícitos praticados, pois, durante todo o lapso em que os agentes permanecerem vinculados ao Poder Público, ter-se-á a prescrição em estado latente, a depender da implementação de uma condição suspensiva (dissolução do vínculo) para o seu início, o que permitirá uma ampla investigação dos fatos.” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 501 ­ excetuados os destaques).

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7 Afinal, nos dizeres de TITO COSTA, a ação de impugnação de mandato eletivo tem por objetivo, justamente “investir contra a diplomação, a ela se opondo, com a finalidade de obter, ao final o decreto judicial de sua invalidade, de sua nulidade, em razão de vícios referidos na Lei Maior: abuso do poder econômico, corrupção ou fraude” (COSTA, Tito.
Recursos em matéria eleitoral. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 176).
8 Publicada no Diário da Justiça de 24.09.2004, fl. 161 e disponível no sítio http://www.tse.jus.br/internet/jurisprudencia/inteiro_teor.htm.

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9 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15. ed..
São Paulo: Dialética, 2012, p. 442 ­ exceto quanto aos destaques, ausentes no texto original.
10 JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit., p. 58.
11 Como bem atentam EMERSON GARCIA e ROGÉRIO ALVES: “Não havendo perfeito enquadramento da situação fática aos permissivos legais ou sendo provada a simulação, ter-

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se-á a indevida dispensa da licitação e a conseqüente configuração da improbidade. Sendo nebulosa a presença das exceções, a regra geral haverá de prevalecer.” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Ob. cit., p. 346/347 ­ ressalvados os grifos).
12 À luz dos ensinamentos de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: “É de se presumir que, não sendo a lei um ato meramente aleatório, só pode pretender, tanto nos casos de vinculação, quanto nos caos de discrição, que a conduta do administrador atenda excelentemente, à perfeição, a finalidade que a animou. Em outras palavras, a lei só quer aquele específico ato que venha a calhar à fiveleta para o atendimento do interesse público.
Tanto faz que se trate de vinculação, quanto de discrição. O comando da norma sempre propõe isto. Se o comando da norma sempre propõe isto e se uma norma é uma imposição, o administrador está, então, nos casos de discricionariedade, perante o dever jurídico de praticar, não qualquer ato dentre os comportados pela regra, mas, única e exclusivamente aquele que atenda com absoluta perfeição à finalidade da lei”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.
32/33 ­ excetuados os destaques, acrescidos ao texto original).

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13 Cita-se: “Importante ressaltar que a prova oral é contraditória, pois ora se declara que não havia qualquer procedimento prévio para compra, ora se alega que os orçamentos eram colhidos por telefone, ora se alega que orçamentos eram fornecidos documentalmente. Certo é que não havia critério objetivo para a aquisição de produtos por parte do Município de Amaporã.” (fl. 817).

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14 DINAMARCO, Cândido. Instituições de direito processual civil: vol. II. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 263 ­ afora os destaques.

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15 Salutar reproduzir lição de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO ALVES segundo a qual: “É importante frisar que a noção de dano não se encontra adstrita à necessidade de demonstração da diminuição patrimonial, sendo inúmeras as hipóteses de lesividade presumida previstas na legislação. Como consequência da infração às normas vigentes, ter- se-á a nulidade do ato, o qual será insuscetível de produzir efeitos jurídicos válidos. Tem-se, assim, que qualquer diminuição do patrimônio público advinda de ato inválido será ilícita, pois `quod nullum est, nullum producit effectum’, culminando em caracterizar o dano e o dever de ressarcir” (GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Ob. cit., p. 252 ­ ressalvados os destaques).
16 Transcreve-se, da sentença: “Também não houve qualquer prova da existência de desvio de valores. Não há prova de fraude no pagamento da quantia de R$ 400,00 a título de patrocínio para a Festa do Rodeio (fl. 50), valor este vinculado ao empenho n. 553/2002, no valor de R$ 569,00 (fl. 45). Houve autorização de crédito, nada mais.” (fl. 813).

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17 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública: corrupção: ineficiência. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2010, p. 51 ­ salvo quanto aos grifos.

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18 OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., 250.

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19 OSÓRIO, Fábio Medina. Ob. cit., 250.

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20 Fls. 816/817.

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21 JORGE, Flávio Cheim. Os particulares e a improbidade administrativa: um enfoque especial sobre o art. 3º da Lei 8.429/92 in JORGE, Flávio Cheim; RODRIGUES, Marcelo Abelha; ALVIM, Eduardo Arruda (coord.) Temas de improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2010, p. 281.

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22 JORGE, Flávio Cheim. Ob. cit., p. 286 ­ ressalvados os destaques.
23 O que, por suposto, em nada exclui a possibilidade de uma persecução da responsabilidade puramente civil diante da chamada autonomia das esferas administrativa e civil.