Decisão de ministra Eliana Calmon, do STJ, cita obra de Medina Osório

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Coordenadoria da Segunda Turma;;;DJ Seção Única;;;(2102) AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 264.086 – MG (2012/0252663-0) RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON AGRAVANTE : POSTO BIG BEM LTDA E OUTRO ADVOGADOS : EDGARD MOREIRA DA SILVA ERNANE LUIZ DE ANDRADE E OUTRO(S) AGRAVADO : MUNICIPIO DE EWBANK DA CAMARA ADVOGADO : GILMAR ALVES BATISTA DECISAO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ACAO CIVIL PUBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICACAO DA LEI 8.429/1992. AGENTES PUBLICOS E PARTICULARES. VIOLACAO AOS PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ELEMENTO SUBJETIVO. AUSENCIA DE DANO AO ERARIO. MULTA CIVIL. CABIMENTO. Trata-se de agravo em recurso especial, fundado no art. 544, caput, do CPC, contra decisao que nao admitiu o apelo especial pelos seguintes fundamentos assim sintetizados (fls. 947-949): a) o acordao recorrido se harmoniza com a jurisprudencia do STJ sobre a materia e b) nao houve enfrentamento dos fundamentos adotados no aresto incidindo o disposto na Sumula 283/STF Os agravantes, em sintese, defendem que ha precedentes do STJ, que albergariam sua argumentacao. Afirmam que a condenacao por ofensa ao art. 11 da Lei 8.429/1992, exigiria a demonstracao de lesao ao erario, ou enriquecimento ilicito pelo agente. Argumentam que a imposicao da multa foi aplicada em demasia e a parte ilegitima pois se referia a mero contratante de boa fe Nao foi apresentada contraminuta ao agravo (certidao de fl. 956). E o relatorio. DECIDO. A vista do previsto no art. 544, § 4º, do CPC, passo a examinar o recurso especial. Cuida-se de recurso especial fundado na alinea “a” do permissivo constitucional contra acordao proferido pelo Tribunal de Justica do Estado de Minas Gerais assim ementado (fl 889) Acao civil publica. Improbidade administrativa. Licitacao. Objeto. Fornecimento de combustiveis. Utilizacao da modalidade carta convite. Comportamento e finalidade do contrato administrativo. Lesao presumida. A utilizacao da licitacao fora das normas aplicaveis constitui nao so falta de licitacao como fraude a esta tratando se de comportamento inescusavel que nao atinge a consecucao dos principios de moralidade impessoalidade e legalidade consagrados pela Constituicao Recursos nao providos. Os embargos de declaracao opostos foram rejeitados (fl. 919). Sem contrarrazoes ao recurso (certidao de fl. 945). Os recorrentes sustenta ofensa aos arts. 3º, 5º. 9º, 10, 11 e 12, caput e inciso III, da Lei 8.429/1992. Questionam a condenacao por ato de improbidade, pois nao sao agentes publicos, nem restou demonstrado o dolo ou prejuizo ao erario Defendem que o descabimento da sancao de multa civil, aplicada com base no art. 12, III, da LIA. Feitas essas consideracoes, passo ao exame do recurso especial. A interpretacao dos seus arts. 1º, 2º e 3º da Lei 8.429/1992 permite afirmar que o legislador adotou conceito de grande abrangencia no tocante a qualificacao de agentes publicos submetidos a referida legislacao, a fim de incluir na sua esfera de responsabilidade todos os agentes publicos servidores ou nao que incorram em ato de improbidade administrativa Eis o teor desses dispositivos: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente publico, servidor ou nao, contra a administracao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniao, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municipios, de Territorio, de empresa incorporada ao patrimonio publico ou de entidade para cuja criacao ou custeio o erario haja concorrido ou concorra com mais de cinqUenta por cento do patrimonio ou da receita anual serao punidos na forma desta lei Paragrafo unico. Estao tambem sujeitos as penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimonio de entidade que receba subvencao, beneficio ou incentivo fiscal ou crediticio de orgao publico bem como daquelas para cuja criacao ou custeio o erario haja concorrido ou concorra com menos de cinqUenta por cento do patrimonio ou da receita anual limitando se nestes casos a sancao patrimonial a repercussao do ilicito sobre a contribuicao dos cofres publicos Art. 2° Reputa-se agente publico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneracao, por eleicao, nomeacao, designacao, contratacao ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou funcao nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3° As disposicoes desta lei sao aplicaveis, no que couber, aquele que, mesmo nao sendo agente publico, induza ou concorra para a pratica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Celso Antonio Bandeira de Mello, in “Curso de Direito Administrativo”, Editora Malheiros, 20ª ed., assim define o agente publico: Esta expressao – agentes publicos – e a mais ampla que se pode conceber para designar generica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Publico como instrumentos expressivos de sua vontade ou acao, ainda quando o facam apenas ocasional ou episodicamente Quem quer que desempenho funcoes estatais, enquanto as exercita, e um agente publico Por isto a nocao abarca tanto o chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores deputados e vereadores os ocupantes de cargos ou empregos publicos da Administracao Direta dos tres Poderes, os servidores das autarquias das fundacoes governamentais das empresas publicas e sociedades de economia mista nas distintas orbitas de governo, os concessionarios e permissionarios de servico publico, os delegados de funcao ou oficio publico, os requisitados, os contratados sob locacao civil de servicos e os gestores de negocios publicos Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in “Direito Administrativo”, Editora Atlas, 15ª ed., ensina: A lei de improbidade administrativa considera como sujeito ativo o agente publico (artigo 1 ) e o terceiro que mesmo nao sendo agente publico induza ou concorra para a pratica do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (artigo 3 ) O legislador teve o cuidado de definir o agente publico, para os fins da lei, no art. 2º, como sendo “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneracao por eleicao nomeacao designacao contratacao ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou funcao nas entidades mencionadas no artigo anterior Como se verifica por esse dispositivo, nao e preciso ser servidor publico com vinculo empregaticio para enquadrar se como sujeito ativo da improbidade administrativa. O Exmo. Sr. Min. Luiz Fux, com muita propriedade, ao examinar tais dispositivos, em caso semelhante quando do julgamento do REsp 1 081 098/DF assim concluiu Da analise conjunta e teleologica de tais dispositivos legais, verifica-se que o alcance conferido pelo legislador quanto a expressao “agente publico” possui expressivo elasterio o que faz com que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa nao sejam apenas os servidores publicos, mas, tambem, quaisquer outras pessoas que estejam de algum modo vinculadas ao Poder Publico. (grifos nossos) Fabio Medina Osorio, in “Improbidade Administrativa”, Ed. Sintese, 1997, 2ª ed., p. 97-99, ao tratar da conceituacao do termo “agentes publicos”, afirma que quanto as atividades delegadas, quando engendradas em detrimento de qualquer entidade de Direito Publico, podem ser considerados sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa os denominados “agentes delegados”: “Cumpre examinar os sujeitos ativos do ato de improbidade a luz da Lei numero 8.429/92. Imperioso analisar as diversas acepcoes de agente publico que se destinam a ser tutelados pela legislacao repressora da improbidade, interpretando o art. 2º da Lei numero 8.429/92. Agentes publicos sao todas as pessoas fisicas incumbidas definitiva ou transitoriamente do exercicio de alguma funcao estatal A regra e a atribuicao de funcoes ao orgao as quais sao repartidas entre os cargos ou individualmente entre os agentes de funcao sem cargos. O agente titulariza o cargo – o qual integra o orgao – para servir ao orgao. As funcoes sao os encargos atribuidos aos orgaos, cargos e agentes. A verdade e que os agentes publicos repartem-se em quatro especies ou categorias bem diferenciadas a saber agentes politicos agentes administrativos agentes honorificos e agentes delegados. O conceito de agente publico, para efeitos de controle da probidade administrativa levara em linha de conta fundamentalmente, o art. 1º, caput e paragrafo unico, da Lei numero 8.429/92, diferenciando-se, em certa medida, das concepcoes doutrinarias que visualizam os agentes delegados como especies de agentes publicos. Os agentes delegados sao aqueles que sao particulares e recebem incumbencia de execucao de determinada atividade obra ou servico publico realizando o em nome proprio Sao colaboradores com o Poder Publico. `Nesta categoria encontram-se os concessionarios e permissionarios de obras e servicos publicos os serventuarios de oficios ou cartorios nao estatizados, os leiloeiros, os tradutores e interpretes publicos as demais pessoas que recebem delegacao para alguma atividade estatal ou servico de interesse coletivo Os chamados permissionarios, concessionarios e autorizatarios realizam servicos publicos pela descentralizacao administrativa. Servicos concedidos sao aqueles que o particular realiza ou executa, em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa, na forma regulamentar, mediante delegacao contratual ou legal do Poder Publico executado por particular em razao da concessao HELY LOPES MEIRELLES e de opiniao no sentido de que os agentes delegados, quando lesam direitos no desempenho das funcoes delegadas, devem responder civil e criminalmente sob o imperio das normas que regem a Administracao Publica de que sao delegados, inclusive por crime funcional, pois a transferencia da execucao nao descaracteriza o carater publico da atividade, tanto que a lei de mandado de seguranca considera `autoridade`, para fins de impetracao, as pessoas naturais ou juridicas com funcoes delegadas do poder publico. Estarao os agente delegados, todavia, sob o imperio direto da Lei numero 8.429/92? Interessante observar, nesse topico, que a lei busca, primordialmente, tutelar o dinheiro publico, o patrimonio publico material, tanto que a definicao dos sujeitos passivos alcanca aqueles que atuam comumente ao abrigo das normas de direito privado, mas, por circunstancias especiais, se encontram tocados pelo setor publico. Neste campo, ocorre aquilo que se denomina de convergencia entre os direitos publico e privado, pois as entidades privadas sao atingidas pela legislacao, na medida em que estiverem em contato com o dinheiro publico, pouco importando que suas atividades ficassem enquadradas nas normas privatisticas As concessionarias, autorizatarias e permissionarias de servicos publicos atuam, na verdade, como empresas privadas, ao abrigo de regras do direito privado, salvo se houver nelas injecao de dinheiro publico. Assim, uma empresa de telecomunicacoes exerce atividade concedida pelo Poder Publico, no que se refere ao canal televisivo, mas nem por isso estara, automaticamente, enquadrada como sujeito passivo da lei de improbidade em razao exclusiva da natureza da atividade. Em decorrencia, os empregados da entidade, os agentes delegados tambem nao se encontram sob o imperio da definicao de sujeitos ativos, embora, por angulo diverso, ate pudessem se subsumir na ampla conceituacao de agente publico. E que, nao obstante nao sejam agentes publicos, podem concorrer ao ato de improbidade praticado por agente publico, quando lesarem o erario. Os sujeitos ativos do ato de improbidade serao definidos, fundamentalmente, em razao do reconhecimento dos sujeitos passivos, porque e agente publico todo aquele que exerce , ainda que transitoriamente ou sem remuneracao, por eleicao, nomeacao, designacao, contratacao ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego, ou funcao nas entidades mencionada no art. 1º e paragrafo unico da Lei numero 8.429/92. Dentre essas entidades, s.m.j., nao se consegue vislumbrar todas as empresas concessionarias, autorizatarias ou permissionarias de servicos publicos, pelo so fato de estarem nessa condicao, salvo se fosse possivel inseri-la na conceituacao mais ampla de `administracao indireta` exigida pelo art. 1º, caput, da lei, diante da exigencia de tipicidade.” Assim, adoto a posicao atualmente pacificada nesta Corte, no sentido de que os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa nao sao apenas os servidores publicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente publico. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. ACAO CIVIL PUBLICA. MINISTERIO PUBLICO. INTIMACAO. COMECO DO PRAZO PARA FLUENCIA DO RECURSO. DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL NAO DEMONSTRADA. ACORDAOS PARADIGMAS QUE SE AMOLDAM AO ENTENDIMENTO DO ACORDAO PARADIGMATICO. FUNCEF. FUNDACAO PRIVADA INSTITUIDA E PATROCINADA POR EMPRESA PUBLICA – CAIXA ECONOMICA FEDERAL. DIRIGENTES SUJEITOS ATIVOS DE ATO DE IMPROBIDADE. 1. (…) 2. (…) 3. Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, nao sao somente os servidores publicos mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente publico, insculpido no art. 2º, da Lei n.º 8.429/92. 4. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou cientifica atencao na atribuicao da sujeicao do dever de probidade administrativa ao agente publico, que se reflete internamente na relacao estabelecida entre ele e a Administracao Publica ampliando a categorizacao de servidor publico para alem do conceito de funcionario publico contido no Codigo Penal (art 327) 5. A luz do que dispoe o art. 1º da Lei de Improbidade, os atos praticados por qualquer agente publico servidor ou nao contra a administracao direta indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Uniao dos Estados do Distrito Federal, dos Municipios, de Territorio, de empresa incorporada ao patrimonio publico ou de entidade para cuja criacao ou custeio o erario haja concorrido ou concorra com mais de cinqUenta por cento do patrimonio ou da receita anual serao punidos na forma desta lei. 6. O Tribunal regional assentou que: Depreende-se, dessa forma, que se considera agente publico para fins de subsuncao as disposicoes da acima mencionada Lei nº 8.429/92, dentre outros, todos aqueles que exercam emprego ou funcao em entidade para cuja criacao ou custeio o erario haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqUenta por cento) do patrimonio ou da receita anual. No caso ora em apreciacao, tem-se que, da analise dos autos, a teor do contido no Estatuto da FUNCEF (copia as fls 469/475) itens n s 4 1 4 1 1 e 5 1 1 e no oficio de fls 745/746 verifica se que a FUNCEF e uma entidade instituida e patrocinada com recursos da Caixa Economica Federal empresa publica que dela (da FUNCEF) ainda e participe (cf. item 4.1 do Estatuto da FUNCEF), nao se podendo ignorar ainda o estabelecido nos itens 5 1 5 1 1 e 5 1 4 do Estatuto da FUNCEF que estabelecem: “4.1 Sao participantes da FUNCEF, quando assim previsto nos respectivos Regulamentos dos Planos de Beneficios a que se vincularem: 4.1.1 a Caixa Economica Federal – CEF, na qualidade de Instituidora-Patrocinadora; …….. 5.1 O patrimonio da FUNCEF e constituido de: 5.1.1 dotacao especial de bens livres, proporcionada pela Instituidora-Patrocinadora, mediante escritura publica; …….. 5.1.4 contribuicoes dos participantes, estabelecidas nos Regulamentos dos Planos de Beneficios (fls 469/470) Diante disso, carece de fundamento juridico, venia concessa, a tese no sentido de que eventuais atos improbos praticados contra a FUNCEF nao estariam a causar, mesmo que indiretamente, lesao ao erario publico, de forma a atrair a incidencia da supracitada lei de improbidade administrativa sobre os respectivos responsaveis pelas supostas condutas ilicitas perpetradas 7. Consectariamente, sendo a FUNCEF instituida e patrocinada com recursos de empresa publica e, portanto, subordinada aos principios regedores da Administracao Publica, sao passiveis de serem considerados “sujeito ativo dos atos de improbidade” todos os que pratiquem malversacao dos valores aplicados. 8. Sob este enfoque preconiza a doutrina: Situacao peculiar instituida pela Lei de Improbidade e extremamente relevante para o evolver da moralidade que deve reger as relacoes intersubjetivas, consistiu na elevacao do desfalque de montante originario do patrimonio publico, ainda que o numerario seja legalmente incorporado ao patrimonio privado, a condicao de elemento consubstanciador da improbidade.Em decorrencia disso, os agentes privados sao equiparados aos agentes publicos para o fim de melhor resguardar o destino atribuido a receita de origem publica, estando passiveis de sofrer as mesmas sancoes a estes cominadas e que estejam em conformidade com a peculiaridade de nao possuirem vinculo com o Poder Publico. Assim, tambem poderao ser sujeitos passivos dos atos de improbidade as entidades, ainda que nao incluidas dentre as que compoem a administracao indireta, que recebam investimento ou auxilio de origem publica, o que pode ser exemplificado com o auxilio financeiro prestado pelo Banco Central do Brasil a instituicoes financeiras em vias de serem liquidadas, erigindo seus administradores a condicao de agentes publicos para os fins da Lei nº 8.429/1992. Justifica-se a previsao legal, pois se o Poder Publico cede parte de sua arrecadacao a determinadas empresas, tal certamente se da em virtude da presuncao de que a atividade que desempenham e de interesse coletivo, o que torna imperativa a utilizacao do numerario recebido para este fim. (Emerson Garcia e Rogerio Pacheco Alves, in Improbidade Administrativa, Editora Lumen Juris, 4ª Edicao, pags. 185/186). 9. Os embargos de declaracao que enfrentam explicitamente a questao embargada nao ensejam recurso especial pela violacao do artigo 535, II, do CPC, tanto mais que, o magistrado nao esta obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisao. 10. Recursos Especiais desprovidos, determinado a devolucao dos autos a instancia a quo para o julgamento do merito (REsp 1.081.098/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009) RECURSO ESPECIAL. PENAL. MEDICOS E ADMINISTRADORES DE ENTIDADE HOSPITALAR PRIVADA. INSTITUICAO CREDENCIADA AO SISTEMA UNICO DE SAUDE – SUS. AGENTES PUBLICOS POR EQUIPARACAO. RECURSO PROVIDO. 1. Esta Corte Federal Superior firmou ja entendimento no sentido de que o conceito de agente publico se estende aos medicos e administradores de entidade hospitalar privada que administram recursos publicos provindos do Sistema Unico de Saude, em razao da amplitude conferida ao conceito de funcionario publico, ao que se extrai da letra mesma do artigo 327 paragrafo 1 do Codigo Penal Precedentes 2. Em nao afastadas, de plano, a autoria dos fatos, a sua tipicidade e materialidade, deve a questao, por induvidoso, ser decidida em momento proprio, qual seja, o da sentenca penal, a luz de todos os elementos de conviccao produzidos no desenrolar da instrucao criminal, sendo, pois, de todo incabivel a precipitacao do desfecho do feito a moda de absolvicao sumaria do acusado 3. Recurso especial provido. (REsp 277.045/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2004, DJ 13/12/2004 p. 463) ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGENCIA DA EXPRESSAO “AGENTES PUBLICOS”. HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA UNICO DE SAUDE). FUNCAO DELEGADA. 1. Sao sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, nao so os servidores publicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente publico, insculpido no art. 2º, da Lei n.º 8.429/92. 2. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou cientifica atencao na atribuicao da sujeicao do dever de probidade administrativa ao agente publico, que se reflete internamente na relacao estabelecida entre ele e a Administracao Publica, superando a nocao de servidor publico, com uma visao mais dilatada do que o conceito do funcionario publico contido no Codigo Penal (art 327) 3. Hospitais e medicos conveniados ao SUS que alem de exercerem funcao publica delegada, administram verbas publicas, sao sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa. 4. Imperioso ressaltar que o ambito de cognicao do STJ, nas hipoteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente publico passivel de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislacao com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento 5. Ademais, a efetiva ocorrencia do periculum in mora e do fumus boni juris sao condicoes de procedencia do merito cautelar, sindicavel pela instancia de origem tambem com respaldo na Sumula 07. 6. Em conseqUencia dessa limitacao, a comprovacao da ocorrencia ou nao do ato improbo e materia fatica que esbarra na interdicao erigida pela Sumula 07 do STJ. 7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram as sancoes da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgressoes na instancia local. (REsp 495.933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004 p. 155) ADMINISTRATIVO – ACAO CIVIL PUBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECEBIMENTO DA PETICAO INICIAL – BANCO DO BRASIL – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – LEI 8.429/92. 1. Os sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa nao sao apenas os servidores publicos, mas todos aqueles que estejam abarcados no conceito de agente publico, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei 8.429/1992. Precedentes do STJ. 2. Recurso especial provido. (REsp 1138523/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. REU PARTICULAR. AUSENCIA DE PARTICIPACAO CONJUNTA DE AGENTE PUBLICO NO POLO PASSIVO DA ACAO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 sao expressos ao prever a responsabilizacao de todos, agentes publicos ou nao, que induzam ou concorram para a pratica do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. 2. Nao figurando no polo passivo qualquer agente publico, nao ha como o particular figurar sozinho como reu em Acao de Improbidade Administrativa 3. Nesse quadro legal, nao se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indicios de fraude nos negocios juridicos da empresa com a Administracao Federal, ingressar com Acao Civil Publica comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuizos causados ao patrimonio publico, tanto mais porque o STJ tem jurisprudencia pacifica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano 4. Recurso Especial nao provido. (REsp 1155992/PA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 01/07/2010) Referente a suposta necessidade de comprovacao de ma-fe ou dolo, para fins de condenacao por ato de improbidade, ressalto que esse tema encontra-se pacificado nesta Corte. O posicionamento firmado pela Primeira Secao e que se exige dolo, ainda que generico, nas imputacoes fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilicito e violacao a principio) e ao menos culpa nas hipoteses do art 10 da mesma norma (lesao ao erario) Trago precedentes: PROCESSUAL CIVIL. ACAO CIVIL PUBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICACAO DA CONDUTA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. SUMULA 168/STJ. 1. E firme a jurisprudencia no sentido de que a configuracao do elemento subjetivo da conduta do agente e indispensavel para a caracterizacao dos atos de improbidade de que trata a Lei n. 8.429/92. 2. Para que o ato praticado pelo agente publico seja enquadrado em alguma das previsoes da Lei de Improbidade Administrativa, e necessaria a demonstracao do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipoteses do art. 10 da Lei n. 8.429/92. 3. Incidencia da Sumula 168/STJ: “Nao cabem embargos de divergencia, quando a jurisprudencia do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acordao embargado Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1260963/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SECAO, julgado em 26/09/2012, DJe 03/10/2012) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGENCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICACAO. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPOTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPOTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SECAO. RECURSO PROVIDO. (EREsp 479.812/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SECAO, julgado em 25/08/2010, DJe 27/09/2010) ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. CONTRATACAO DE SERVICOS DE TRANSPORTE SEM LICITACAO. ATO IMPROBO POR ATENTADO AOS PRINCIPIOS DA ADMINISTRACAO PUBLICA. CONDENACAO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. APLICACAO DAS SANCOES. 1. O Juizo de 1º grau julgou procedente o pedido deduzido em Acao Civil Publica por entender que os reus, ao realizarem contratacao de servico de transporte sem licitacao, praticaram atos de improbidade tratados no art. 10 da Lei 8.429/1992. No julgamento da Apelacao, o Tribunal de origem afastou o dano ao Erario por ter havido a prestacao do servico e alterou a capitulacao legal da conduta para o art. 11 da Lei 8.429/1992. 2. Conforme ja decidido pela Segunda Turma do STJ (REsp 765.212/AC), o elemento subjetivo, necessario a configuracao de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, e o dolo generico de realizar conduta que atente contra os principios da Administracao Publica, nao se exigindo a presenca de dolo especifico 3. Para que se concretize a ofensa ao art. 11 da Lei de Improbidade, revela-se dispensavel a comprovacao de enriquecimento ilicito do administrador publico ou a caracterizacao de prejuizo ao Erario. 4. In casu, a conduta dolosa e patente, in re ipsa. A leitura do acordao recorrido evidencia que os recorrentes participaram deliberadamente de contratacao de servico de transporte prestado ao ente municipal a margem do devido procedimento licitatorio. O Tribunal a quo entendeu comprovado o conluio entre o ex-prefeito municipal e os prestadores de servico contratados, tendo consignado que, em razao dos mesmos fatos, eles foram criminalmente condenados pela pratica do ato doloso de fraude a licitacao, tipificado no art. 90 da Lei 8.666/1993, com decisao ja transitada em julgado. 5. O acordao bem aplicou o art. 11 da Lei de Improbidade, porquanto a conduta ofende os principios da moralidade administrativa, da legalidade e da impessoalidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitacao para o fornecimento de bens e servicos a Administracao 6. Na hipotese dos autos, a sancao de proibicao de contratar e receber subsidios publicos ultrapassou o limite maximo previsto no art. 12, III, cabendo sua reducao. As penas cominadas (suspensao dos direitos politicos e multa) atendem aos parametros legais e nao se mostram desprovidas de razoabilidade e proporcionalidade, estando devidamente fundamentadas. 7. A multa civil e sancao pecuniaria autonoma, aplicavel com ou sem ocorrencia de prejuizo em caso de condenacao fundada no art. 11 da Lei 8.429/92. Precedentes do STJ. 8. Consoante o art. 8º da Lei de Improbidade Administrativa, a multa civil e transmissivel aos herdeiros, “ate o limite do valor da heranca”, somente quando houver violacao aos arts. 9° e 10° da referida lei (dano ao patrimonio publico ou enriquecimento ilicito), sendo inadmissivel quando a condenacao se restringir ao art. 11. 9. Como os reus foram condenados somente com base no art. 11 da Lei da Improbidade Administrativa, e ilegal a transmissao da multa para os sucessores do de cujus, mesmo nos limites da heranca, por violacao ao art. 8º do mesmo estatuto. 10. Recurso Especial parcialmente provido para reduzir a sancao de proibicao de contratar e receber subsidios publicos e afastar a transmissao mortis causa da multa civil. (REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SECAO, julgado em 09/06/2010, DJe 04/05/2011) In casu, a instancia ordinaria afirmou categoricamente a participacao dos particulares, ora recorrentes, na consecucao dos atos improbos, a demonstrar o conhecimento das ilicitudes e seu consentimento com o resultado ilegal Apenas para que fique claro, colaciono trecho do aresto recorrido sobre essa questao (fl. 901): O ressarcimento e a multa impostos ao Posto Big Bem e a Fabricio Brandao Coelho Vieira resultam de sua participacao no contrato dentro do qual ocorreram as irregularidades de sua participacao no contrato dentro do qual ocorreram as irregularidades sendo inaceitavel que as nao tenham conhecido As empresas devem valer se dos servicos profissionais adequados a ficarem bem assessoradas e quando nao o fazem sobrem as consequencias de suas desidias E da pratica comum dos negocios administrativos que se conhecam os procedimentos exigidos em lei da mesma forma como se opera nos casos de aquisicao de imoveis Tambem se firmou o entendimento de que os atos de improbidade por lesao a principios administrativos, previstos no art. 11 da Lei 8.249/1992, independem da ocorrencia de dano ou lesao ao erario. Precedentes: REsp 799.094/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2008, DJe 22/09/2008; REsp 988.374/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2008, DJe 16/05/2008; REsp 433.888/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2008, DJe 12/05/2008; REsp 1.011.710/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCAO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/03/2008, DJe 30/04/2008; REsp 757.205/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 09/03/2007 p. 299; e REsp 695.718/SP, Rel. Ministro JOSE DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2005, DJ 12/09/2005 p. 234. No tocante a dosimetria das sancoes aplicadas, notadamente em relacao a multa civil, considerando as peculiaridades dos autos, concluo ser razoavel e proporcional a solucao dada pela instancia ordinaria nao merecendo maiores reparos o acordao recorrido Alem disso, a modificacao do posicionamento adotado pela instancia ordinaria tambem envolve, necessariamente, a reapreciacao das provas carreadas nos autos, o que e inviavel em recurso especial pelo obice ja mencionado da Sumula 7/STJ Ante o exposto, nos termos do art. 544, § 4º, c/c o art. 557, caput, do CPC, CONHECO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA, DESDE LOGO, NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

Publique-se. Intimem-se.

Brasilia (DF), 05 de junho de 2013. MINISTRA ELIANA CALMON Relatora