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Data de Publicação: 28/06/2013 |
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Jornal: Diário Oficial DJ Rio Grande do Norte |
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Caderno: TJRN |
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Local: – JUDICIARIO |
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Página: 00497 |
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RELACAO N 0146/2013 ADV: LUCIA DE FATIMA DIAS FAGUNDES COCENTINO (OAB 2223), BRUNO DANTAS FONSECA (OAB 4752/RN), MARIA HELOISA BRANDAO VARELA (OAB 889/RN), JOSE ALEXANDRE SOBRINHO (OAB 2571/RN), FLAVIA RAMALHO VERGARA, RODRIGO CAVALCANTI (OAB 4921/RN), DR. LUCINALDO DE OLIVEIRA (OAB 1460/RN), FELIPE AUGUSTO CORTEZ MEIRA DE MEDEIROS (OAB 3640/RN), HERTA TEREZA FRAGOSO CAMPOS OLIVEIRA (OAB 3201/RN), SUMMAIA KANDICI CUNHA DOS SANTOS (OAB 3875/RN), ESEQUIAS PEGADO CORTEZ NETO (OAB 426A/RN) – Processo 0018891-30.2006.8.20.0001 (001.06.018891-0) – Acao Civil de Improbidade Administrativa – Autor: M. P. do E. do R. G. do N. – Reu: D. S. de O. M. e outros – VISTOS ETC. O MINISTERIO PUBLICO promoveu acao de improbidade administrativa contra DOMINGOS SAVIO DE OLIVEIRA MARCOLINO, FERNANDO LEITAO DE MORAES JUNIOR, GENIVALDO MAIA DO NASCIMENTO, JOAO MARIA DA FONSECA, LUCIO DE MEDEIROS DANTAS JUNIOR e RICARDO JORGE AZEVEDO LIMA, todos qualificado na inicial, alegando o cometimento, pelos demandados, de atos de improbidade administrativa previstos no inciso I do art. 10, e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. Ao deduzir sua pretensao, o orgao autor afirma que o Inquerito Civil nº 184/03, instaurado a partir de Oficio encaminhado pela CAERN, apurou lesao patrimonial aquela sociedade de economia mista, consistente no pagamento de uma apolice de seguro no valor de R$ 79.513,00, no ano de 2002, quando o mesmo seguro custou, no ano de 2003, o valor de R$ 7.802,00. Sustenta o autor que a lesao somente foi possivel em razao das acoes dos reus Lucio de Medeiros Dantas, entao Diretor Presidente da CAERN, Fernando Leitao, entao Diretor Administrativo-Financeiro da mesma companhia, e Genivaldo Maia, entao Gerente Administrativo, contando ainda com a participacao dos terceiros Domingos Savio, Ricardo Jorge e Joao Maria da Fonseca, que concorreram para a contratacao fraudulenta do suguro superfaturado, proporcionando um significativo prejuizo para a companhia. Tudo teria ocorrido, segundo o autor, a partir de pedido feito pelo reu Genivaldo Maia ao reu Fernando Leitao, para a contratacao de seguro contra incendio. Foi elaborada licitacao, estimando o valor contratado em R$ 77.000,00, que foi assinada pelos reus Fernando Leitao e Lucio de Medeiros. Depois, e houve a intervencao dos reus Ricardo Jorge, Joao Maria da Fonseca e Domingos Savio, que apresentaram propostas de contratacao do seguro. O reu Ricardo Jorge teria simulado a representacao da Sul America Seguros, cotando preco de R$ 79.933,00, embora a empresa tenha informado que nenhum funcionario participou do certame. Ja o reu Domingos Savio representou a Real Previdencia e Seguros, apresentando cotacao de preco de R$ 79.675,00. Quanto ao reu Joao Maria Fonseca, proprietario da Via Sul Corretora e Administradora de Seguros Ltda, representou a Porto Seguro Companhia de Seguros, e apresentou proposta de R$ 79.513,00. Sustenta o autor que para cumprir o esquema fraudulento, foi assinado, em 21/6/2002, pelos reus Lucio Dantas, Fernando Leitao e Joao Maria Fonseca, o contrato de seguro no valor de R$ 79.513,00. E afirma que o desfecho da operacao ilicita deu-se quando os reus Lucio Dantas e Fernando Leitao emitiram o cheque nº 037984, no valor de R$ 79.513,00, que foi entregue a Domingos Savio, que compareceu ao Banco do Brasil para fazer o saque e se apropriar integralmente da importancia recebida ou repartir com os demais reus. Entende o orgao autor que o contrato assinado foi uma mera simulacao, assim como todo o processo licitatorio, posto que o seguro efetivamente contratado com a Porto Seguro, com vigencia entre 01.07.2002 a 01.07.2003, vendido pela Via Sul Corretora, consta da Apolice n° 14.19.000/015-1, com premio de R$ 6.682,00, e coube ao reu Joao Maria da Fonseca o pagamento do valor da apolice, mediante boleto bancario que foi pago com cheque da Via Sul. Assim, entende o autor que a CAERN pagou por um seguro o valor de R$ 79.513,00, quando na verdade o seguro custou R$ 6.682,00, ocorrendo assim o desvio da quantia de R$ 72.831,00. Ao final, sustenta o autor que dos fatos apurados no inquerito civil, resta evidenciado que os reu agiram em perfeita sintonia, objetivando o enriquecimento ilicito do reu Domingos Savio de Oliveira e/ou outrem. Em razao desses fatos, entende o Ministerio Publico que os reus cometeram atos de improbidade previstos no art. 10, caput e inciso I e art. 11, caput, da Lei nº 8.429/92. Requereu a quebra do sigilo bancario e fiscal dos reus, e ao final a imposicao das sancoes previstas nos incisos II e III do art. 12. As folhas 23/125, o orgao autor fez juntar novos documentos. Os reus Fernando Leitao, Lucio Dantas e Genivaldo Maia ofertaram alegacoes preliminares. Aduziram a inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92. No merito, sustentam que nao praticaram o ato de forma intencional, e que nao ha justa causa para o recebimento da acao. Joao Maria da Fonseca ofertou alegacoes preliminares, aduzindo que nao esteve em momento algum no ato de abertura das propostas da licitacao, que nao praticou ato de improbidade, e que a acusacao e fruto de subjetivismo do autor. Atraves da decisao de folhas 217/223, este Juizo recebeu a acao e decretou a quebra dos sigilos bancario e fiscal dos reus, alem de outras diligencias. Foi determinada a intimacao da CAERN para manifestar interesse no feito, tendo aquela companha, por seu advogado, solicitado a integracao na lide na condicao de litisconsorte ativo. Intimado, o Estado do Rio Grande do Norte pugnou pelo ingresso na lide em seu polo ativo. O reu Joao Maria da Fonseca ofertou contestacao. Os reus Fernando Leitao, Lucio Dantas e Genivaldo Maia ofertaram contestacao. O reu Ricardo Jorge Azevedo Lima ofertou defesa previa. Notificado, o reu Domingos Savio de Oliveira nao se manifestou, consoante certidao de folha 327, expedida pela Secretaria. No entanto, o reu compareceu aos autos, atraves de advogado, e reconheceu sua revelia, pedindo ainda a designacao de audiencia de instrucao e julgamento. Sobreveio decisao deste Juizo (folhas 314/318) suspendendo o curso da acao, tendo em vista a existencia de Acao Penal contra os mesmos reus, pelos mesmos fatos. Posteriormente, outra decisao foi proferida, suspendendo o processo em relacao ao reu Ricardo Jorge de Azevedo. E o relatorio. Trata-se de acao de improbidade administrativa proposta em desfavor dos reus qualificados a inicial, sob alegacao de cometimento dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, I e 11, da Lei nº 8.429/92. Observo que o feito esta bem instruido, com provas documentais suficientes a apreciacao do merito da causa, sem necessidade de realizacao de audiencia para a coleta de outras provas. Desse modo, passo ao julgamento antecipado da lide. Tendo em vista que o curso da acao havia sido suspenso, em face do andamento de acao penal contra os mesmos reus, pelos mesmos fatos Acao Penal nº 001.06.019711-1 6ª Vara Criminal de Natal -, apos consulta ao Sistema SAJ, do Poder Judiciario, constata-se que dita acao penal foi julgada por aquele Juizo, encontrando-se em grau de recurso perante o Tribunal de Justica. A sentenca proferida pelo Juizo Criminal condenou os reus a penas privativas de liberdade, substituidas por penas restrititvas de direitos, a saber, prestacao pecuniaria e prestacao de servicos a comunidade. Foi imposta ainda aos reus a condenacao por reparacao de danos, nos termos do art. 387, IV, do Codigo Penal, tendo o Juizo fixado a indenizacao no valor de R$ 72.831,00 em razao dos prejuizos causados a CAERN. Inicialmente, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade da Lei nº 8.49/92, suscitada pelos reus. Embora reconheca que pende de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, acao direta de inconstitucionalidade em face da citada Lei, ainda nao ha decisao definitiva quanto a questao, e no entender deste magistrado, ao menos neste momento, considerando que nao ha declaracao de vicio de inconstitucionalidade no texto legal, e de se refutar a preliminar. Quanto ao merito da acao, observa-se que o orgao autor, ao narrar os fatos, atribui aos reus Lucio Dantas, Fernando Leitao e Genivaldo Maia, entao Diretor Presidente, Diretor Financeiro e Gerente Administrativo, respectivamente, da CAERN, o inicio do procedimento licitatorio para a contratacao de um seguro contra incendio para os predios e materiais daquela Companhia. Ao ser deflagrado o processo licitatorio, os reus Ricardo Jorge, representando a Sul America Seguros, Domingos Savio, representando a Real Seguros, e Joao Maria da Fonseca, representando a Porto Seguro, compareceram ao certame licitatorio. Para deflagrar o processo de contratacao, o reu Genivaldo Maia apresentou a CAERN uma justificativa para a prestacao do servico, solicitando a contratacao do seguro, tendo os reus Lucio Dantas e Fernando Leitao autorizado a realizacao de licitacao, na modalidade Convite, pelo valor estimado de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais). Ao prestar depoimento nos autos do Inquerito Civil que consta do Anexo III da presente acao (folhas 202/204 do Anexo), o reu Lucio Dantas declarou Que foi diretor presidente da CAERN no periodo de agosto de 1999 a 24 de julho de 2002; Que foi funcionario de carreira da CAERN ate 02.05.2001. {} Que a estimativa do custo do seguro foi feita pela gerencia administrativa da empresa, na epoca exercida pela pessoa de Genivaldo Maia. Que posteriormente o contrato foi assinado pelo depoente; Que assinou o contrato confiando na estimativa de valor feita. Ja Fernando Leitao, ao prestar depoimento no mesmo procedimento (folhas 206209 do Anexo III) declarou Que o depoente nao e do quadro de servidores da CAERN; {} a pessoa de Genivaldo Maia foi responsavel pelas primeiras providencias para a abertura da licitacao; {} Que a estimativa do custo do seguro foi feita tambem pela gerencia administrativa, na epoca exercida por Genivaldo Maia. Por sua vez, Genivaldo Maia, quando do depoimento no mesmo Inquerito (folhas 226/227 do Anexo III), declarou que O depoente, na condicao de gerente administrativo da CAERN recebeu uma solicitacao da diretoria administrativa, no caso da pessoa de Fernando Leitao para que fosse providenciada uma ordem de licitacao; Que mandou o pessoa de apoio preparar a ordem de licitacao; Que o diretor administrativo Fernando Leitao foi quem disse ao depoente que o valor estimado do seguro era de R$ 77.000,00; Que o depoente nao recebeu solicitacao da diretoria administrativa para fazer cotacao de preco, mas sim que fizesse uma ordem de licitacao no valor estimado de R$ 77.000,00; {} Que a pessoa de Fernando Leitao faltou com a verdade. Analisando tais depoimentos, percebe-se que existem divergencias nas afirmacoes no tocante a quem teria determinado o inicio do processo licitatorio. No entanto, um dado resta incontestavel: foi feita uma estimativa de contrato para o seguro no valor de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais), que terminou sendo contratado e pago pela CAERN, segundo a inicial, pelo valor de R$ 79.513,00 (setenta e nove mil, quinhentos e treze reais), o que teria gerado um prejuizo a Companha no valor de R$ 72.831,00 (setenta e dois mil, oitocentos e trinta e um reais). Nao impressionam as afirmacoes dos reus, em suas defesas, de que nao agiram de ma fe. Resta evidente que houve uma fraude na contratacao do seguro, uma vez que no ano seguinte (2003) o mesmo contrato foi firmado pelo preco de R$ 7.802,83 (sete mil, oitocentos e dois reais e oitenta e tres centavos) . Nao e crivel que os reus tenham assinado um contrato sem ter 01440843 ciencia e consciencia do valor que estavam contratando, a partir do proprio valor estimado, ou seja, R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais). Consoante outros depoimentos colhidos no Inquerito Civil, os depoentes Maria Alzira Ferreira Lobo (folhas 217/219, Anexo III) e Crizostomo Felix de Lima (folhas 220/222, Anexo III), ambos da comissao de licitacao na epoca dos fatos, declararam que quem fazia as pesquisas de mercado para fins de licitacao era a gerencia administrativa da CAERN, ou seja, a gerencia que era ocupada a epoca pelo reu Genivaldo Maia. Desse modo, resta patente que o reu Genivaldo Maia teve plena ciencia do valor e com ele concordou, e os reus Lucio Dantas e Fernando Leitao concordaram com a contratacao de tal valor. Em suma, o valor contratado teve a anuencia dos citados reus. Nada do que foi afirmado em suas defesas teve o condao de afastar a responsabilidade pela deflagracao da licitacao e da posterior contratacao que causou prejuizos a CAERN. No entanto, para que tudo fosse possivel, foi necessaria a intervencao dos demais reus, terceiros estranhos a CAERN, que apresentaram propostas de contratacao para o seguro. Tanto os reus Ricardo Jorge (representante da Sul America), Domingos Savio (representante da Real Seguro) como Joao Maria da Fonseca (representando a Porto Seguro), contribuiram decisivamente para a ocorrencia da fraude na processo licitatorio. Isto porque, conforme documentos nos autos, a Sul America declarou que nao enviou representante para a licitacao, o reu Domingos Savio nao tinha poderes para representar a Real Seguros, e o reu Joao Maria da Fonseca apresentou uma proposta divergente daquela enviada pela Porto Seguro. Ou seja, foi necessaria a concorrencia desses reus para que a licitacao fosse fraudada. Ha varios documentos nos autos que comprovam que esses reus efetivamente participaram da fraude. Contudo, na leitura do que consta da sentenca proferida no Juizo da 6ª Vara Criminal, nos autos da Acao Penal nº 00106.019711-1, no Sistem SAJ, pode-se constatar que aquele Juizo apurou que a Sul America deixou claro que nenhum funcionario da Sul America participou do certame. Mesmo sem ter enviado ninguem para participar da licitacao, o Laudo Grafotecnico comprovou que quem assinou pela Sul America foi o acusado Ricardo Jorge. {} a Real Seguros informou que o corretor de seguros que apresentou a proposta de seguro datada de 14/06/2002 e o Sr. Ricardo Jorge. Ocorre que contrariamente ao ordenado pela Real Seguros quem a representou com a proposta foi o acusado Domingos Savio… e que o preco apresentado foi provavelmente calculado pelo proprio corretor. Foi possivel apurar que o preco proposto e muito superior ao praticado no mercado, o que causou estranheza a esta seguradora. {} a Porto Seguro afirma que a proposta enviada pela empresa a CAERN foi no valor de R$ 6.682,00 e quanto a de R$ 79.513,00 desconhece as razoes que levaram o corretor a apresentar proposta com tal divergencia de valores. O mesmo Juizo destaca que a proposta de R$ 79.513,00 da Porto Seguro, apresentada pelo acusado Joao Maria, veio a ser a proposta vencerora do certame, culminando no contrato, o qual foi assinado por Lucio e Fernando, enquanto diretores da CAERN, e pelo acusado Joao Maria, passando-se por representante da Porto Seguro. Segundo a inicial, o pagamento foi afetuado atraves do cheque de nº 037984, do Banco do Brasil, agencia Jaguarari Natal, conta corrente 9.121-9, no valor de R$ 79.513,00 (setenta e nove mil quinhentos e treze reais), assinado por Lucio Dantas e Fernando Leitao, e foi entregue a Domingos Savio, que compareceu ao Banco do Brasil para fazer o saque e se apropriar integralmente da importancia respectiva ou repartir com os demais reus. (item 22 da inicial, fl. 08). Ao ser quebrado o sigilo bancario dos reus, o Banco do Brasil encaminhou a este Juizo, atraves do Oficio nº 62/2006, a fita-detalhe de caixa, onde consta o pagamento do cheque emitido pela CAERN, no valor de R$ 79.513,00 (folhas 02/03, do Anexo I). Segundo ainda a inicial, o bancario responsavel pelo pagamento teve o cuidado de anotar no verso do cheque o nome do reu Domingos Savio, que fez o saque do valor. Nao foi possivel encontrar nos autos, no entanto, nenhuma prova de que tenha o reu Domingos Savio se apropriado de toda a importancia recebida, muito menos de que os demais reus tenham recebido alguma parte do dinheiro proveniente do cheque. Sobre este ponto, o Juizo da 6ª Vara Criminal chegou a mesma conclusao. Com a quebra de sigilo bancario dos reus naquele Juizo, foi possivel verificar que o reu Ricardo Jorge recebeu na sua conta a quantia de R$ 10.000,00 no dia seguinte apos o saque do cheque por Domingos Savio, e o reu Genivaldo recebeu a importancia de R$ 2.000,00, tambem no mesmo dia seguinte. Entretanto, nao houve provas concretas, mesmo com a quebra dos sigilos, de que tais valores tenham sido provenientes do valor do cheque recebido por Domingos Savio. Da mesma forma nao se encontra provas de tal fato na presente acao com relacao a todos os reus, ou seja, nao se pode afirmar, sem margem de duvidas, de que tenham os mesmos se beneficiado com o dinheiro recebido por Domingos Savio, proveniente do citado cheque. Por outro lado, nenhum dos argumentos apresentados pelos reus conseguiu contrariar um fato que resta devidamente comprovado: houve, sim, uma acao dolosa dos reus no sentido de fraudar o processo licitatorio, que culminou com uma contratacao superfaturada do seguro, causando prejuizos a CAERN. Resta evidente que o valor do seguro nao era aquele que foi efetivamente pago, ou seja, R$ 79.513,00. E os reus tinham conhecimento desse fato, ja que a apolice de seguro objeto do contrato com a Porto Seguro (Apolice nº 14.19.000/015-1), com vigencia entre 01.07.2002 a 01.07.2003, vendido pela Via Sul Corretora, constava como valor R$ 6.682,00, o que significou um prejuizo efetivo de R$ 72.831,00, diferenca entre o valor efetivo do seguro e aquele que foi pago, superfaturado, pela CAERN. Nao conseguiram os reus justificar, em suas defesas, o valor superfaturado pago pelo seguro. Seria ate possivel se argumentar que os reus que eram entao empregados da CAERN tivessem sido lesados pelos demais reus, mas seria necessario que tivessem provado tal fato. Entretanto, nao o fizeram. Resta, pois, evidenciado que tanto os entao emepregados da CAERN tinham conhecimento da irregularidade, como tambem os demais reus, que nao eram funcionarios da Companhia na epoca os fatos. O que resta claro, de forma induvidosa, e que houve um pagamento bem maior pelo contrato, embora nao haja provas de quem tenha eventualmente se beneficiado com os valores recebidos pelo reu Domingos Savio, muito superior ao que efetivamente deveria ter sido pago. Alias, a propria inicial poem em duvida a identidade de quem teria se beneficiado com os valores, quando diz, no item 26, folha 08, que os reus agiram em perfeita sintonia de propositos, objetivando o enriquecimento ilicito do reu Domingos Savio e/ou outrem, haja vista que a sucessao de fraudes acima indicada somente aconteceu diante da inquestionavel cumplicidade dos mesmos, os quais, induvidosamente, concorreram deliberadamente para a subtracao dos recursos da CAERN, praticando cada um a seu tempo e modo os atos necessarios a implementacao do golpe. Ou seja, nem mesmo o orgao autor chegou a conclusao de quem teria se beneficiado de valores, embora tenha concluido que houve fraude no processo licitatorio para a contratacao do seguro (ver item 29, da inicial, fl. 09), o que efetivamente resta provado. Tenho, portanto, como demonstrada, pelas provas dos autos, especialmente a vasta prova documental, a pratica de ato de improbidade administrativa pelos reus. No entanto, penso que o ato improbo pelos mesmos praticado nao e aquele descrito no inciso I do art. 10, da Lei nº 8.429/92, como entende o orgao autor. Referido dispositivo dispoe que Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesao ao erario qualquer acao ou omissao, doloso ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriacao, malbaratamento ou dilapidacao dos bens ou haveres das entidades referidas no 01440843 art. 1º desta Lei, e notadamente: I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporacao ao patrimonio particular, de pessoa fisica ou juridica, de bens rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art 1º desta Lei. Ora, ja se viu anteriormente que nao foi possivel saber, pelas provas dos autos, se algum dos reus incorporou ou fez incorporar a outra pessoa, fisica ou juridica, os valores recebidos provenientes do cheque que foi pago pelo contrato de seguro. A essa mesma conclusao chegou o Juizo Criminal da 6ª Vara, quando do julgamento da Acao Penal que os reus responderam pelos mesmos fatos e pelos quais foram condenados. Como se sabe, o Poder Judiciario nao esta obrigado a emitir expresso juizo de valor a respeito de todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes, bastando para fundamentar o decidido fazer uso de fundamentacao adequada e suficiente, ainda que nao espelhe qualquer das teses invocadas. De ha muito, a doutrina vem pregando que nao existe impedimento para que o juiz requalifique juridicamente a demanda, enquadrando-a em outros dispositivos legais. Assim, ao juiz e concedida plena liberdade para aplicar o direito da maneira que entender pertinente, desde que respeitados os limites faticos aportados no processo. A causa de pedir nao e integrada pela norma juridica aplicavel a especie, tampouco pela qualificacao juridica dada pelo autor da demanda ao conjunto de fatos que apoia sua pretensao. Ou seja, a alteracao da fundamentacao juridica pelo juiz nao implica na modificacao da causa de pedir.1 Diante dessa possibilidade, observo que a conduta descrita na inicial, uma vez confrontada com os fatos apurados, adequa-se mais precisamente ao que dispoe o inciso VIII do art. 10, assim redigido: VIII frustrar a licitude do processo licitatorio ou dispensa-lo indevidamente. Isto porque, a partir da propria narrativa da inicial e das provas colacionadas, houve um desfalque patrimonial ou desvio de recursos da CAERN, mas nao se sabe em favor de quem e provavelmente nunca se sabera, pois nem mesmo a quebra de sigilo possibilitou a descoberta – mas isso ocorreu a partir da frustracao da licitude do processo licitatorio. A propria inicial foi taxativa ao narrar que A verdade e que o contrato assinado pelos reus Lucio, Fernando e Joao Maria foi uma mera simulacao, como alias, todo o processo licitatorio, ja que o seguro efetivamente contratado com a Porto Seguro consta da Apolice n. 14.19.000/015-1 (fls. 159/163), com vigencia entre 01.07.2002 e 01.07.2003, vendido pela Via Sul Corretora e Adm. de Seguros Ltda, cujo premio foi de R$ 6..682,00. (item 23 da inicial, fl. 08, grifamos). A comentar o dispositivo, EMERSON GARCIA observa que Descumpridos os principios e regras especificas de modo a comprometer a finalidade do procedimento licitatorio, ter-se-a frustracao deste, com a consequente configuracao da improbidade. A lesividade esta insita na conduta do agente, sendo despicienda a ocorrencia de prejuizo patrimonial imediato. Consoante o art. 49 da Lei nº 8.666/1993, identificada a ilegalidade, bem com a violacao aos principios estatuidos no art. 3º, a autoridade administrativa competente tem o dever de anular a licitacao, de oficio ou por provocacao de terceiros, mediante pronunciamento escrito e devidamente fundamentado. Sendo multiplas as regras e principios a serem seguidos, inumeras haverao de ser as formas de frustracao da licitacao, o que sera identificado a partir do caso concreto. Constatada a ilegalidade do contrato administrativo, quer seja por vicio intrinseco ou em razao de macula originada no procedimento licitatorio, devera ser declarada sua nulidade. 2 (grifamos) Ve-se, pois, que tanto a narrativa da inicial como as provas dos autos adequam-se a perfeicao ao disposto no inciso VIII do art. 10, da LIA. Nao resta duvida de que o procedimento licitatorio foi frustrado para fins de contratacao de um seguro por um valor superfaturado, mesmo que seja desnecessaria, para a configuracao da frustracao do certame, a ocorrencia de prejuizo patrimonial. No caso concreto, nao ha duvida de que houve prejuizo patrimonial, embora nao haja provas nos autos de quem tenha sido eventualmente beneficiado com valor a maior pago pelo contrato de seguros, da mesma forma como nao se conseguiu provar tal fato no Juizo Criminal, como ja visto. No entanto, o fato de o seguro que foi contratado, segundo a apolice nos autos, ser no valor de R$ 6.682,00, mostra que a licitacao foi viciada para que fosse contratado por um valor maior, como efetivamente o foi, configurando o ato improbo do inciso VIII do art. 10, da LIA. Uma vez configurada a tipicidade do ato improbo, resta patente que este foi lavrado com dolo pelos reus no sentido de fraudar o certame licitatorio. E tal elemento o dolo – e exigido, na hipotese, para a configuracao do ato improbo do inciso VIII do art. 10 da LIA. O excepcional jurista FABIO MEDINA OSORIO, ex-membro do Ministerio Publico do RS, autor da melhor obra nacional sobre a teoria da improbidade administrativa, ensina que Nao se pode dissociar o ato improbo do processo de adequacao tipica e do reconhecimento da culpabilidade constitucional, aquele do qual o dolo e culpa derivam diretamente. A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo proibitivo, e inerente a improbidade administrativa, sendo exigiveis o dolo ou a culpa grave, embora haja silencio da LGIA sobre o assunto. Isso se da, como ja dissemos a exaustao, por forca dos textos constitucionais que consagram a responsabilidade subjetiva dos agentes publicos em geral, nas acoes regressivas, e que contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdicao a arbitrariedade dos Poderes Publicos no desempenho de suas funcoes sancionatorias. Portanto, a improbidade envolve, modo necessario, a pratica de condutas gravemente culposas ou dolosas, inadmitindo responsabilidade objetiva. Sem tais peculiaridade, a conduta nao pode se enquadrar na enfermidade que se pretende diagnosticar.3 Nao ha duvida, no campo doutrinario e jurisprudencial, de que o elemento subjetivo e exigido nos dispositivos (artigos 10 e 11) da LIA, como mostra a vasta doutrina sobre o tema e o posicionamento do Superior Tribunal de Justica, de que destaco o seguinte e recente julgado que revela, por todos, claramente, a posicao daquela Corte, verbis: PROCSSUAL CIVIL. AGRACVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACAO CIVIL PUBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 535 DO CPC. OMISSAO. NAO OCORRENCIA. ELEMENTO SUBJETIVO, INDISPENSAVEL A CONFIGURACAO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LIA. AUSENCIA DE DOLO. DESCONSTITUICAO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FATICO-PROBATORIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SUMULA 7/STJ. AGRAVO NAO PROVIDO. 1.Os embargos de declaracao, a teor do art. 535 do Codigo de Processo civil, prestam-se a sanas obscuridade, contradicao ou omissao eventualmente presente no julgado, o que nao ocorreu na especie. 2.O Superior Tribunal de Justica decidiu pela imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuracao do ato de improbidade administrativa. 3.No caso em exame, as instancias ordinarias concluiram pela ausencia de comprovacao do elemento subjetivo para a configuracao do dolo nas condutas dos reus a evidenciar ato de improbidade. 4.A desconstituicao do julgado nao encontra campo na via eleita, dada a necessidade de revolvimento do conjunto fatico-probatorio para se aferir a presenca dos elementos essenciais aptos a configurar o ato de improbidade administrativa, procedimento de analise proprio das instancias ordinarias e vedado ao Superior Tribunal de Justica, a teor da Sumula 7/STJ. 5.Agravo regimental nao provido. (AgRg no AREsp 70789/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Dje 15/10/2012). Emergindo da prova dos autos a conduta dolosa dos reus, no sentido de fraudar o certame licitatorio, tenho como configurado o ato improbo do inciso VIII do art. 10 da Lei nº 8.429/92 E tambem imputado aos demandados, pelo orgao autor, a pratica do ato improbo consistente em lesao aos principios da administracao publica, pelo que restaria tipificado, segundo a inicial, o ilicito previsto no art. 11 da Lei de 01440843 Improbidade. Conforme entendimento unanime da doutrina, o dever de probidade passa pela valoracao das normas constitucionais que regulam a Administracao Publica, onde se destacam os principios, tanto explicitos como implicitos, que operam numa perspectiva de hierarquizacao e, sobretudo, de articulacao dos valores e regras incidentes. Por isso se diz que toda improbidade administrativa conduz a uma vulneracao do disposto nos arts. 37, caput, e 11 da LGIA, cuja funcionalidade e subsidiaria e, paradoxalmente, indicadora da base conceitual da propria improbidade administrativa, consoante lembra FABIO MEDINA OSORIO.4 (grifamos). E essa vulneracao aos principios deve ser sempre analisada com muita cautela, em razao do assustador carater aberto do caput do art. 11 da LIA, pois afinal nao se pode esquecer que nos dias atuais a acao de improbidade vem se transformando em remedio para todos os males, ao argumento de que o descumprimento, por qualquer acao ou omissao, dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, ainda que por inabilidade do gestor publico, deve sempre levar as severas penalidades da LIA, quais sejam, suspensao dos direitos politicos, perda da funcao publica, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erario. MAURO ROBERTO GOMES DE MATOS leciona que a ma-fe, caracterizada pelo dolo, comprometedora de principios eticos ou criterios morais, com abalo as instituicoes, e que deve ser penalizada, abstraindo-se meros pecados veniais, suscetiveis de correcao administrativa. 5 Dito de outro modo, e a par do que tambem apregoam varios doutrinadores, a violacao a preceitos morais, isoladamente, sem que eles tragam em seu contexto um ato devasso com atitude dolosa que leve ao prejuizo do erario publico ou enriquecimento ilicito do agente publico ou do particular, tera que ser analisado com temperamentos, para que nao destoe da razoabilidade. Dai a conclusao do autor acima citado, no sentido de que O combate as violacoes, aos principios eticos da Administracao Publica, via acao de improbidade administrativa, nao podera se dar em carater aberto, pois necessario se faz que haja a existencia de dolo conjugado ao prejuizo ao erario, para que exista o divisor de aguas, sobre que tipo de combate legal sera levado a efeito pelos responsaveis pelo controle dos atos publicos.6 (grifamos). Em suma, a conduta do agente publico tera que ser dolosa para que ocorra a tipificacao do art. 11 da LIA. E esse entendimento e remansoso nas hostes do Superior Tribunal de Justica. Conforme se constata na pesquisa de julgados antigos, aquela Corte ja entendia que para que seja tipificada a improbidade administrativa do art. 11 da LIA, faz-se necessario que tenha havido a caraterizacao inequivoca de dolo, ou seja, que houve vontade deliberada do agente de fraudar a lei. Julgados mais recentes nao mudaram tal entendimento, antes so o reforcaram, senao vejamos: […] 2. Conforme pacifico entendimento do STJ, nao se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade e ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudencia do STJ considera indispensavel, para a caracterizacao de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificacao das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei nº 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do art. 10 (AIA 30/AM, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). (grifamos) No mesmo sentido, e com agregacao de mais argumentos, e o que restou proclamado no acordao proferido no AgRg no AREsp 21662/SP, Rel. Min. Napoleao Nunes Maia Filho, DJe 15/02/2012, verbis: […] 2. Nao se tolera, porem, que a conduta culposa de ensejo a responsabilizacao do servidor por improbidade administrativa; a negligencia, a imprudencia ou a impericia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e, portanto, passiveis de sancao, nao sao suficientes para ensejar a punicao por improbidade; ademais, causa lesao a razoabilidade juridica o sancionar-se com a mesma e identica reprimenda demissoria a conduta improba dolosa e culposa (art. 10 da Lei nº 8.429/92), como se fossem igualmente reprovaveis, eis que objetivamente nao o sao. 3. O ato ilegal so adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijuridica fere os principios constitucionais da Administracao Publica coadjuvada pela ma-intencao do administrador, caracterizando a conduta dolosa. No mesmo sentido sao os seguintes julgados: RESP 939118/SP, rel. Min. Luiz Fux, DJe 01/02/2011; RESP 1182968/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon. DJe 30/08/2010. Em resumo, e pacifico o entendimento do STJ nao destoando da pregacao doutrinaria -, que para a caracterizacao do ato de improbidade tipificado no art. 11 da LIA exige-se o dolo. Ou seja, o ato ilegal somente adquire contornos de improbidade quando a conduta antijuridica do agente fere os principios constitucionais da Administracao Publica movida pela ma-fe, ma-intencao, caracterizando a conduta dolosa. No caso dos autos, ja se viu que restou demonstrado que os reus agiram com dolo, diga-se, adotado uma conduta coadjuvada pela intencao malefica e pela vontade livre e consciente de perpetrar lesao aos principios constitucionais. MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS, ja citado, apos discorrer sobre a violacao aos principios da Administracao Publica, resume com simplicidade e maestria essa exigencia, que nao pode, em absoluto, ser desprezada pelo interprete e julgador dos fatos, verbis: […] Assim, o ato administrativo que agride os principios constitucionais (art. 11 da Lei nº 8.429/92) devera ser imoral, configurado por uma desonestidade intencional, desatrelada de peculiaridades pessoais negativas, como a inabilidade e o despreparo cultural do agente publico, que nao dao azo a acao de improbidade. A improbidade administrativa transcende a ilegalidade do ato para penetrar se houve ou nao boa-fe quando da atuacao publica, pois ela se presume, sendo certo que a ma-fe tera que ser provada.7 Resta, pois, induvidoso, a luz das construcoes jurisprudenciais e doutrinarias, que o tipo do art. 11, que tanto pode ser ato comissivo ou omissivo, exige como pano de fundo, em ambas as situacoes, o dolo. Na ausencia desse elemento subjetivo, resta caracterizada a atipicidade da conduta, nao restando outro caminho ao julgador senao o de rejeitar a acao de improbidade ou julga-la improcedente. Porem, este nao e o caso dos autos Houve, sim, dolo dos reus no sentido de fraudar o certamente licitatorio para a contratacao do seguro. Discorrendo sobre o tema presenca do elemento subjetivo como requisito do ato de improbidade -, o notavel integrante do Ministerio Publico paulista FERNANDO CAPEZ, observa que na atualidade existem diplomas nao formalmente penais que punem os ilicitos de forma tao ou mais drastica que a propria seara penal, tal como ocorre com os atos de improbidade administrativa. Tal punicao tem sido estabelecida mediante um alargamento extremamente perigoso para o Estado Democratico de Direito, uma vez que sancoes de extrema gravidade, tao infamantes quanto as de natureza formalmente penal, vem sendo impostas, como ja dito, com a simples caracterizacao do dolo civil, menoscabando-se o principal instrumento contendor do jus puniendi estatal: o estabelecimento do nexo causal. Muitas vezes, sequer o elemento subjetivo tem sido utilizado como criterio limitador do nexo causal, sendo as gravosas penas impostas sem ao menos se analisar o dolo ou a culpa, e, portanto, apenas com base na mera causalidade fatica. A ansia desmensurada em punir o administrador publico com uma pena exemplar e resultado da pressao da midia ou da opiniao publica, o que tem tornado a Lei de Improbidade Administrativa um perigoso instrumento de vinganca, cuja incidencia, com menoscabo a garantias individuais, produtos de uma ardua e longa conquista historica, constitui um grave retrocesso ao Estado Democratico de Direito. Com isso, a Lei de Improbidade Administrativa tem sido realizada com a proscricao de inumeros direitos e garantias individuais erigidos apos uma longa e ardua luta historica contra o arbitrio estatal que impunha penas desumanas, sem analise do dolo ou da culpa.8(grifamos). Como se ve, e preciso que o dolo esteja presente, seja em que 01440843 situacao for, mormente na hipotese do art. 11 da LIA, pois nao ha como se afastar, especialmente em caso de improbidade administrativa, essa figura juridica que e uma das maiores conquistas da humanidade no campo do Direito, que e a presenca do dolo (ou da culpa, se for o caso) para responsabilizar alguem penalmente por um ato ilicito, e duvida nao ha que a lei de improbidade, apesar da sua natureza civil, contempla severas sancoes de natureza penal, tao ou mais drasticas que aquelas previstas na seara formalmente penal. Retomo, nesse pensar, o ensinamento de FABIO MEDINA OSORIO, que tambem e compartilhado pela unanimidade da doutrina, quando pontua que Nao se pode dissociar o ato improbo do processo de adequacao tipica e do reconhecimento da culpabilidade constitucional, aquela da qual o dolo e a culpa derivam diretamente. A responsabilidade subjetiva, no bojo do tipo proibitivo, e inerente a improbidade administrativa, sendo exigiveis o dolo ou a culpa grave, embora haja silencio da LGIA sobre o assunto. Isso se da, como ja dissemos a exaustao, por forca dos textos constitucionais que consagram responsabilidades subjetivas dos agentes publicos em geral, nas acoes regressivas, e que contemplam o devido processo legal, a proporcionalidade, a legalidade e a interdicao a arbitrariedade dos Poderes Publicos no desempenho de suas funcoes sancionatorias. Portanto, a improbidade administrativa envolve, modo necessario, a pratica de condutas gravemente culposas ou dolosas, inadmitindo responsabilidade objetiva. Sem tais peculiaridades, a conduta nao pode se enquadrar na enfermidade que se pretende diagnosticar.9 (grifamos). Estando presente o dolo na conduta dos reus, no presente caso, outro caminho nao ha que nao seja o de reconhecer a procedencia do pedido relativo a pratica de ato improbo. Observo, ainda, que na acao penal que os reus responderam na 6ª Vara Criminal, aquele Juizo impos, nos termos do inciso IV do art. 387, do Codigo Penal10, a reparacao dos danos, no valor de R$ 72.831,00 (setenta e dois mil, oitocentos e trinta e um reais), valor do prejuizo sofrido pela CAERN, que e exatamente o mesmo valor que e buscado a titulo de indenizacao ao erario na presente acao de improbidade. Como se sabe, no que diz respeito a eficacia da sentenca penal condenatoria, o artigo 91, inciso I, do Codigo Penal, atribui a esta efeitos civis, tornando certa ao condenado a obrigacao de indenizar pelo ilicito penal cometido. No caso, embora o inciso IV do art. 387, do CP, tenha possibilitado ao juiz fixar um valor minimo a titulo de reparacao dos danos causados pela infracao, aquele Juizo fixou como indenizacao o valor total do prejuizo sofrido pela CAERN. Assim, resta ja determinada, atraves de sentenca, a reparacao do dano. Como se sabe, o nosso sistema adota a separacao ou independencia da materia civil do processo penal, em razao dos tracos diferenciais entre os procedimentos. Isso ocorre em razao do que disposto no art. 935 do Codigo Civil. Contudo, em grande parte a independencia das acoes e compensada pela atribuicao de eficacia civil as sentenca penais, condenatorias ou absolutorias. Ou seja, essa independencia das esferas e relativa, pois existe a subordinacao da tematica civil a criminal. Levando em consideracao o que dispoe o art. 935 do Codigo Civil, nao mais se discutira no civel a decisao criminal que reconheca a existencia do fato ou sobre quem seja o seu autor, confirmando a regra de separacao de instancias, com o reconhecimento da supremacia do juizo criminal em relacao a algumas materias. Com o advento da possibilidade de reparacao do dano atraves do inciso IV do art. 387, CP11, encontra-se ela agora (a reparacao) dentro dessas materias, e isso nos leva a constatar que nao seria possivel, em razao do bis in idem, vedado pelo nosso ordenamento juridico, impor dupla reparacao de dano ao mesmo autor e pelo mesmo fato, ou seja, uma reparacao no processo criminal e outra no civil, pelos mesmos fatos e pelas mesmas razoes e fundamentos. Mesmo que a responsabilidade criminal seja independente da civil, essa indepedencia deve ser mitigada, pois uma vez decidido no juizo penal a existencia do crime (que no civel corresponde ao ato improbo, na situacao) e quem seja o seu autor (no caso, sao os mesmos os autores da infracao penal e do ato improbo), sobre tal fato nao cabera mais discussao no juizo civel, o que tornou certa a obrigacao de indenizar, conforme a sentenca proferida pelo Juizo da 6ª Vara Criminal. A Lei nº 11.719/08, alem de ter possibilitado ao juizo criminal fixar o valor da indenizacao (inciso IV do art. 387, CP), acrescentou o paragrafo unico ao art. 63, do Codigo Penal, determinando que, uma vez transitada em julgado a sentenca, a execucao podera ser feita pelo valor fixado pelo juiz, sem prejuizo da liquidacao para apuracao do danos efetivamente sofridos. Desse modo, a vitima podera ser desde logo satisfeita, ainda que parcialmente, sem necessidade de aguardar a liquidacao da sentenca penal. Assim, e de se concluir que uma vez fixada a reparacao do dano no juizo criminal, e havendo a possibilidade de execucao imediata da sentenca apos o transito em julgado, sem necessidade de liquidacao, ja que o magistrado fixou o valor integral do prejuizo da CAERN a titulo de indenizacao, cabera ao interessado, no caso a CAERN, ou ao Ministerio Publico, se entender ter legitimidade para a execucao, promove-la, nos termos do art. 63, do Codigo de Processo Penal e do art. 475-N, do Codigo de Processo Civil (introduzido pela Lei nº 11.232/05), ja que a sentenca penal condenatoria e considerada titulo executivo judicial. Ate porque um dos efeitos genericos da sentenca penal condenatoria, que nao necessita sequer de ser mencionado pelo juiz na sentenca, e exatamente tornar certa a obrigacao de indenizar. O que nao enxergo possivel e que seja fixado a indenizacao dupla em razao do mesmo fato, ou seja, impor a reparacao do dano na sentenca penal, que devera ser executada no civel, e impor a mesma reparacao do dano, contra a mesma pessoa, pelo mesmo fato, no processo de improbidade, cujo ato correspondeu a figura penal que originou a imposicao da reparacao no processo criminal. Nao pode, pois, haver uma dupla reparacao, consitituindo um bis in idem, vedado pelo nosso ordenamento juridico. Nao seria despiciendo acrescentar que se este Juizo impusesse aos reus o ressarcimento integral do dano que ja foi imposto na sentenca penal haveria um enriquecimento ilicito da vitima, ou seja, da CAERN, que receberia dupla reparacao em razao do mesmo fato. O fato e um so, apenas diferenciando na sua qualificacao na esfera penal e na esfera civil-administrativa. ISTO POSTO, julgo procedente a acao12, para condenar os reus DOMINGOS SAVIO DE OLIVEIRA MARCOLINO, FERNANDO LEITAO DE MORAES JUNIOR, GENIVALDO MAIA DO NASCIMENTO, JOAO MARIA DA FONSECA, LUCIO DE MEDEIROS DANTAS JUNIOR e RICARDO JORGE AZEVEDO LIMA pela pratica dos ato de improbidade administrativa descritos no inciso VIII do art. 10 e art. 11, da Lei nº 8.429/92. Considerando que os reus ja foram condenados ao ressarcimento integral do dano, na Acao Penal nº 001.06.019711-1, da 6ª Vara Criminal de Natal, deixo de impor a condenacao de ressarcimento do dano. Considerando que nao restou provado nos autos desta acao de improbidade, muito menos nos autos da Acao Penal nº 001.06.019711-1, da 6ª Vara Criminal, que algum dos reus tenha acrescido ilicitamente ao seu patrimonio os valores desviados da CAERN, deixo de aplicar a pena de perda de bens acrescidos e de pagamento da multa civil de ate 3 vezes o valor do acrescimo patrimonial. Considerando que nenhum dos reus e atualmente empregado da CAERN, conforme provas dos autos (depoimentos pessoais e documentos), deixo de aplicar a penalidade de perda da funcao publica. Condeno os reus as penas de suspensao dos direitos politicos pelo prazo de 8 (oito) anos, bem como de proibicao de contratar com o Poder Publico ou receber beneficio ou incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente, ainda que por intermedio de pessoa juridica da qual seja socio majoritario, pelo prazo de 10 (dez) anos. Condeno os reus ao pagamento das custas processuais Com 01440843 o transito em julgado, comunique-se aos orgaos competentes, para fins de suspensao dos direitos politicos e proibicao de contratar, e inscreva-se o nome dos mesmos no Cadastro Nacional dos condenados por improbidade administrativa. . Publique-se e intime-se. Natal, 25 de junho de 2013. CICERO MARTINS DE MACEDO FILHO Juiz de Direito |
