Responsabilidad objetiva de la persona jurídica en la Ley Anticorrupción Empresarial

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Fábio Medina Osório0:00Bom dia a todos. Me toca falar aqui sobre responsabilidade objetiva da pessoa jurídica na Lei Anti-Corrupção Empresarial. E vou me permitir trazer algumas breves reflexões sobre esse tema. Para tentar contribuir um pouco com esse debate. Lembrando que este seminário está sendo transmitido online, em português e inglês. E está sendo acompanhado também ao vivo. Portanto, nós estamos aqui tratando sobre os novos paradigmas da Lei Anti-Corrupção Empresarial, Lei 12.846-2013. Para tratar deste tema, a responsabilidade objetiva da lei, da pessoa jurídica na Lei 12.846-2013, gostaria de estabelecer algumas premissas.

1:25A primeira premissa diz respeito à discussão sobre em que momento se introduziu essa responsabilidade objetiva no ordenamento jurídico brasileiro, da pessoa jurídica na Lei 12.846-2014. Essa primeira discussão que se deve estabelecer. E de que natureza se trata essa responsabilidade objetiva? Ora, em primeiro lugar, essa responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, ela não se confunde com aquela responsabilidade objetiva prevista na Constituição de 88, que é a responsabilidade objetiva do Estado por indenização por atos lesivos, responsabilidade civil do Estado, que é uma espécie de responsabilidade objetiva de pessoa jurídica, que é a responsabilidade civil do Estado que está prevista na Constituição de 88.

2:55Então, nós devemos diferenciar essa responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, tratando-a como uma responsabilidade de cunho administrativo sancionatório. Portanto, é fundamental situar essa responsabilidade objetiva da Lei 12.846-2013 como uma responsabilidade do direito administrativo sancionador por atos de corrupção praticados por terceiros. Mas, ainda assim, poderíamos dizer por atos de terceiros, porque a pessoa jurídica não pratica atos próprios. A pessoa jurídica sempre manifesta a sua vontade por atos de terceiros. E não se confunde, dessa forma, com responsabilidade civil. A responsabilidade civil da pessoa jurídica, ou responsabilidade civil do Estado, essa já vinha prevista na Constituição de 88.

4:21Então, há uma diferença entre a responsabilidade civil do Estado, que estava prevista na Constituição de 88, e a responsabilidade da pessoa jurídica no âmbito do direito administrativo sancionador. por atos de corrupção de terceiros. De outro lado, essa responsabilidade prevista na Lei de Corrupção Empresarial, por atos de corrupção no direito administrativo sancionador, ela é uma responsabilidade bem específica. Direito administrativo sancionador, atos de corrupção. Não significa que não houvesse outras modalidades de responsabilidade da pessoa jurídica no âmbito do direito administrativo sancionador. Por exemplo, responsabilidade da pessoa jurídica no âmbito do direito do trabalho, anteriormente à vigência da Lei Anticorrupção Empresarial.

5:41Poderia já existir responsabilidade da pessoa jurídica no âmbito do direito do trabalho, por outras modalidades de responsabilidade, mas não por atos de corrupção, não no âmbito do direito administrativo sancionador. Não responsabilidade objetiva por atos de corrupção. Portanto, há um consenso, inclusive, pelos trabalhos legislativos e por manifestação até e reconhecimento no âmbito da própria Controladoria-Geral da União, no sentido de que essa modalidade de responsabilidade objetiva por atos de corrupção foi uma inovação da Lei nº 12.846, de 2013. Anteriormente à vigência desta lei, não havia essa modalidade de responsabilidade.

6:56E a responsabilidade da pessoa jurídica, por exemplo, no âmbito da Lei de Licitações, e a lei nº 12.846 não poderia ser aplicada retroativamente. Então, a CGU impunha uma responsabilidade antes da vigência da Lei nº 12.846, de 2013, na forma de uma responsabilidade subjetiva. Qual seria a forma de responsabilidade subjetiva que era aplicada não apenas pela CGU, mas por órgãos estaduais também, controladorias ou órgãos estaduais? era a aferição de dolo ou culpa das pessoas físicas para a punição das empresas.

8:19A punição das empresas passava pela aferição de dolo ou culpa das pessoas físicas. Isso era necessário e imprescindível para a responsabilidade das empresas. Daí o princípio da responsabilidade subjetiva das empresas. E também, pode-se dizer, era a modalidade de responsabilidade subjetiva das empresas e pessoas jurídicas à luz da Lei nº 8.429, de 1992. Ou seja, no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa. porque as empresas estavam sujeitas e estavam sob o alcance da Lei nº 8.429, de 1992. Inclusive, como beneficiárias dos atos de improbidade administrativa.

9:35E muitas eram inseridas no polo passivo das ações de improbidade administrativa. Muitas pessoas jurídicas. Mas, para isso, era imprescindível, embora não se desenvolvesse corretamente a tese da culpabilidade das empresas e das pessoas jurídicas. Vejam, por exemplo, a ausência de individualização da conduta das pessoas jurídicas. No caso, quando funcionários da pessoa jurídica tivessem praticado uma conduta ímproba. Sem que esses funcionários fossem dirigentes da pessoa jurídica. Vou pedir só mais uma aguinha aqui, por favor. Não sei se alguém consegue. Os funcionários teriam, digamos, uma procuração para atuar pela pessoa jurídica no âmbito de um órgão público federal. Para representar a pessoa jurídica para a prática de atos num processo licitatório.

10:58Digamos que fosse essa a hipótese. Esses funcionários teriam cometido irregularidades e teriam sido inseridos num polo passivo de uma ação de improbidade administrativa. Mas, tais funcionários não relatam nenhuma ordem ilegal dos dirigentes da pessoa jurídica. Esse, sim, tem responsabilidade pelo contrato social. Os dirigentes têm responsabilidade pelo contrato social. Eles são os veículos da vontade da pessoa jurídica. E, digamos, que o autor da ação não produz prova no sentido de que os funcionários tivessem alguma ligação com os dirigentes para a prática dos atos ilícitos. Ora, como poderia ser a pessoa jurídica inserida numa ação de improbidade administrativa?

12:14por ausente o vínculo subjetivo, por ausente a descrição da conduta à luz do princípio da culpabilidade, por ausente a individualização da conduta da pessoa jurídica? Vejam, o princípio da responsabilidade subjetiva pressupõe a aderência à descrição de uma conduta da pessoa jurídica e a descrição no caso de conduta de uma pessoa física que materialize a vontade da pessoa jurídica ou a descrição de uma conduta de alguém que tenha cumprido ordens de uma pessoa que tenha materializado a vontade da pessoa jurídica.

13:30Pode ser que tenha uma delação nesse sentido com elementos de corroboração. Precisa haver essa prova à luz da lei 8.429 de 92 ou à luz da legislação de licitações. Eu digo à luz da legislação anterior à lei anticorrupção e logo entrarei no que é o sistema da lei anticorrupção empresarial. Mas eu falo o sistema normativo anterior à lei anticorrupção empresarial o que é o sistema de responsabilidade subjetiva e como funciona o sistema de responsabilidade subjetiva. E agora já dando um pequeno salto eu parto para o seguinte premissa muitas ações de improbidade contra pessoas jurídicas são ineptas por ausente a descrição do elemento subjetivo da conduta por ausente a descrição do elemento subjetivo da conduta e por imputação de responsabilidade meramente objetiva.

13:37Precisa haver essa prova à luz da lei 8.429 de 92 ou à luz da legislação de licitações. Eu digo à luz da legislação anterior à lei anticorrupção e logo entrarei no que é o sistema da lei anticorrupção empresarial. Mas eu falo o sistema normativo anterior à lei anticorrupção empresarial o que é o sistema de responsabilidade subjetiva e como funciona o sistema de responsabilidade subjetiva. E agora já dando um pequeno salto eu parto para o seguinte premissa muitas ações de improbidade contra pessoas jurídicas são ineptas por ausente a descrição do elemento subjetivo da conduta por ausente a descrição do elemento subjetivo da conduta e por imputação de responsabilidade meramente objetiva.

14:48O que aconteceu com a reforma da lei de improbidade administrativa? A reforma da lei de improbidade administrativa tornou a lei de improbidade inaplicável às pessoas jurídicas. Lá no artigo terceiro ela diz quando o fato constituir um ato de improbidade empresarial ou um ato enquadrável na lei anticorrupção empresarial esta lei se aplica imediatamente pelo critério de especialidade à pessoa jurídica tornando-se a lei de improbidade inaplicável à pessoa jurídica. É uma espécie de critério de non bis in idem plasmado do ponto de vista legislativo. Ora se isso é verdadeiro e a lei é auto aplicável do ponto de vista imediato o que que acontece? Nos processos em curso nos processos em curso por exemplo nas ações de improbidade em curso deve-se arguir imediatamente a extinção do processo em relação a pessoa jurídica caso esta mesma ação caso os mesmos fatos arguídos em relação a pessoa jurídica constituem infração tipificada na lei anticorrupção empresarial.

16:34porque se aqueles fatos se enquadram na lei 12.846 de 2013 a ação de improbidade administrativa deve ser extinta porque por que cabe remessa de cópias a CGU e a apuração dos fatos à luz da lei anticorrupção empresarial e não o trâmite de uma ação de improbidade. e no caso a pessoa jurídica os pressupostos da responsabilidade são absolutamente distintos. São absolutamente distintos. Vejam na ação de improbidade como eu disse o princípio da responsabilidade é subjetivo. É verdade que se os fatos forem anteriores à lei anticorrupção empresarial essa regra não se aplica. Se os fatos forem anteriores à lei anticorrupção empresarial essa regra não se aplica.

17:50Essa regra se aplica se os fatos forem contemporâneos. Porque para fatos anteriores à sua vigência a lei anticorrupção empresarial não se aplica. Aplica-se apenas à lei de licitações e à lei de improbidade administrativa. Mas vamos agora olhar a lei de improbidade empresarial. A lei da empresa limpa, a lei anticorrupção empresarial. porque olhamos rapidamente o princípio da responsabilidade subjetiva. E como esse princípio da responsabilidade subjetiva tem sido mal interpretado em relação a pessoas jurídicas. Ou em relação até a pessoas físicas também. Esse princípio ele radica na interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, a descrição da conduta proibida, a questão do nexo causal, dolo e culpa.

19:08E como isso deve ser bem descrito na inicial acusatória. Como isso deve ser bem descrito na inicial acusatória. Vamos para a responsabilidade objetiva. Vejam, na questão da responsabilidade objetiva, na questão da responsabilidade objetiva, por incrível que pareça, apareceres, é um parecer, por exemplo, que eu vi dentro da CGU, subscrito por um consultor jurídico, dizendo que a responsabilidade objetiva ainda pressupõe a análise do dolo e culpa dos agentes, pessoas financeiras. Físicas. Um parecer que foi ainda aprovado na gestão do ministro Wagner Rosário. Depois eu posso compartilhar esse parecer. Tenho aqui o parecer, até vou citar para não ficar qual é o parecer. Mas, eu acho que é um parecer isolado, é um parecer que tem esse entendimento.

19:15Como isso deve ser bem descrito na inicial acusatória. Vamos para a responsabilidade objetiva. Vejam, na questão da responsabilidade objetiva, na questão da responsabilidade objetiva, por incrível que pareça, apareceres, é um parecer, por exemplo, que eu vi dentro da CGU, subscrito por um consultor jurídico, dizendo que a responsabilidade objetiva ainda pressupõe a análise do dolo e culpa dos agentes, pessoas financeiras. Físicas. Um parecer que foi ainda aprovado na gestão do ministro Wagner Rosário. Depois eu posso compartilhar esse parecer. Tenho aqui o parecer, até vou citar para não ficar qual é o parecer.

20:49Mas, realmente, é um julgamento do caso Promon, parecer conjur, NUP 00190-0041-65-2015-55. Interessado Promon Engenharia Limitada. E que sustentou isso. Veja, a adequada interpretação da expressão responsabilidade objetiva corresponde, na verdade, à imputação objetiva da pessoa jurídica pelos atos ilícitos e culposos de seus representantes prepostos. Então, disse isso, esse parecer. Em consórcios, é necessário, para a punição de cada consorciado, a demonstração de responsabilização individualizada de cada uma das empresas consorciadas. Não bastando para condenar os demais, a prova de que uma das empresas do consórcio praticou fraude de licitação.

22:06Nesse sentido, até concordo com essa linha de orientação. Mas, em relação à questão do dolo e culpa dos agentes, vejam, me parece que a responsabilidade objetiva não é exatamente isso. Então, não é o que eu sustento na minha obra. O que eu sustento é outro tipo de linha teórica no direito administrativo sancionador. Vejam. A responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, ela caminha por uma responsabilidade por organização defeituosa. Então, a pessoa jurídica, se há um ato de corrupção praticado, uma fraude objetiva, praticada e materializada, uma materialidade de uma fraude, o que tem que se investigar para a responsabilidade da pessoa jurídica, efetivamente, é a evitabilidade daquele ato.

22:35O que eu sustento é outro tipo de linha teórica no direito administrativo sancionador. Vejam. A responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, ela caminha por uma responsabilidade por organização defeituosa. Então, a pessoa jurídica, se há um ato de corrupção praticado, uma fraude objetiva, praticada e materializada, uma materialidade de uma fraude, o que tem que se investigar para a responsabilidade da pessoa jurídica, efetivamente, é a evitabilidade daquele ato.

23:43É a evitabilidade daquele ato. Obviamente, que se existem excludentes em relação à inexistência do fato, a inexistência do fato, ou a falta de relação causal do agente com o fato, o agente, eu digo preposto da pessoa jurídica, é óbvio que esse tipo de excludente vai afetar a pessoa jurídica. Ou a própria inexistência do fato, ou a falta de materialidade do fato. Então, existem algumas excludentes que afetam a própria pessoa jurídica. Se o fato inexistiu, isso afeta a responsabilidade da pessoa jurídica. Não há materialidade do fato, há uma inexistência do fato, há uma ausência de relação causal entre a pessoa e o fato. E isso, obviamente, impacta a responsabilidade da pessoa jurídica.

25:02Então, há algumas excludentes que impactam a responsabilidade da pessoa jurídica. Mas, na medida em que a fraude existiu, a fraude foi comprovada, se a fraude foi comprovada, nós temos aí um problema concreto para a pessoa jurídica se enfrentar. Então, se houver comprovação da fraude, se houver comprovação da fraude, haverá excludentes que não socorrerão a pessoa jurídica. Quero cumprimentar o ministro Navarro, que está chegando aqui. Bom dia. Haverá excludentes que não socorrerão a pessoa jurídica. Então, nesse sentido, a fraude, a pessoa jurídica terá que comprovar também se ela adotou, e aí nós trabalhamos muito, esse conceito de evitabilidade na organização.

26:19Por quê? Porque também, na responsabilidade objetiva, nós temos que considerar que qualquer empresa, qualquer empresa, especialmente nós pensarmos as multinacionais, as grandes empresas, e se nós fizermos um paralelo dessa empresa privada, nós temos que traçar um paralelo das empresas privadas com o setor público. Nós não podemos ser, digamos assim, mais rigorosos com o setor privado do que com o setor público. E é isso que nós devemos considerar. Veja, se no setor público, um setor íntegro, digamos assim, um poder judiciário, se nós considerarmos, por exemplo, um poder judiciário, ou um poder executivo, ou qualquer instituição, digamos assim, uma instituição íntegra, ela admite uma estatística de corrupção? Uma instituição íntegra, no Brasil, uma instituição íntegra, ela vai tolerar uma determinada estatística de índices de corrupção?

27:42Se uma instituição com um nível razoável de integridade, aceita determinados índices de corrupção, mesmo tendo mecanismos idôneos de compliance e de controle, por que nós não vamos adotar os mesmos parâmetros em relação ao setor privado? Esse é o meu ponto. por exemplo, o judiciário brasileiro, ou por exemplo, as forças armadas, ou por exemplo, doutor Walter Baère, satisfação, ou por exemplo, outras instituições, mesmo o poder executivo, se nós pensarmos assim, uma evolução do poder executivo, ele vai ter problemas de corrupção. Qualquer instituição, veja, corrupção existe até na Noruega, ou até na Finlândia. Então, qualquer instituição terá algum índice, algum indicador de corrupção. E se ela terá algum indicador de corrupção, é óbvio que nós temos que admitir que qualquer empresa de grande porte poderá ter uma ocorrência de corrupção.

28:58Então, você vai punir essa empresa se houver uma fraude necessariamente? Não, você não pode punir essa empresa necessariamente com responsabilidade objetiva, com uma multa dentro daqueles percentuais. Você tem que verificar se a empresa tem os mecanismos de compliance efetivo. Então, se ela tem os mecanismos, a meu ver, esses mecanismos, e é isso que eu escrevo no meu livro, que eu digo, os mecanismos de compliance efetivo, eles não existem apenas para atenuar as sanções. Eles existem também para excluir a relação causal. Se eles são, se eles constituem mecanismos de compliance efetivo, eles devem excluir o nexo causal entre a conduta da empresa e a sua culpabilidade pela organização defeituosa. E aqui que nós entramos com a tese, a teoria da organização defeituosa, que é uma teoria clássica na culpabilidade empresarial.

29:14Você tem que verificar se a empresa tem os mecanismos de compliance efetivo. Então, se ela tem os mecanismos, a meu ver, esses mecanismos, e é isso que eu escrevo no meu livro, que eu digo, os mecanismos de compliance efetivo, eles não existem apenas para atenuar as sanções. Eles existem também para excluir a relação causal. Se eles são, se eles constituem mecanismos de compliance efetivo, eles devem excluir o nexo causal entre a conduta da empresa e a sua culpabilidade pela organização defeituosa. E aqui que nós entramos com a tese, a teoria da organização defeituosa, que é uma teoria clássica na culpabilidade empresarial.

30:14que é uma teoria clássica e que nós adotamos também na nossa obra, Direito Administrativo Sancionador, para dizer o seguinte, olha, na culpabilidade da pessoa jurídica, a culpabilidade por organização defeituosa, ela deve ser excluída quando a pessoa jurídica adota os mecanismos de compliance efetivo, e aí poderíamos discorrer aqui mais longamente, um pouco mais, até extrapolando um pouquinho nosso tempo, para dizer o seguinte, o compliance efetivo, quem tem um ótimo guia de compliance é o CADE, nós temos que combater o compliance de fachada, temos que combater o compliance de fachada, temos que ter uma estrutura de compliance baseado cada vez mais em certificações, veja, quando a lei de corrupção surgiu, eu lembro que eu fui em páginas amarelas da Veja, em 2014, ainda não tinha sido ministro, foi em 2014, como jurista, e eu disse, olha, vai surgir aqui uma indústria do compliance, muitos escritórios fomentando compliance, etc.

31:27E foi o que surgiu. O problema hoje é nós formatemos um compliance baseado em certificações, certificações internacionais, vejam, nós temos o Proética na CGU, não adianta ter certificações que não tenham credibilidade, nós temos que buscar certificações internacionais, nós temos que buscar certificação da CGU, nós temos que ter um compliance baseado em certificações, nós temos que ter um critério de sustentabilidade ética para o compliance, e temos que buscar um conceito de compliance officer independente, um conceito de compliance officer independente, para que esse conceito de compliance officer, cada vez mais, nós temos tido técnicos aqui, por exemplo, diretores de governança, como o Navarro, o Spinelli e outros técnicos de excelência no mercado, que o mercado comece a valorizar técnicos desta magnitude, para que agregue credibilidade para as estatais e para as empresas privadas, porque nós não podemos olhar uma empresa privada sem ter a credibilidade no seu diretor de governança e no seu compliance officer também, e no seu compliance officer.

33:14Porque nós vivemos um tempo em que o meu querido amigo saudoso professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto falava no espaço público não estatal. O espaço público não estatal, em que as empresas privadas têm que cooperar com o setor público não estatal, quer dizer, tem que ocupar um espaço público não estatal e cooperar com o setor privado. E para isso nós vamos ter condição de reduzir o espectro punitivo, o espectro punitivo do Ministério Público ter que ocupar todo esse espaço com essa ganância de multas, com esse espaço fiscalizatório excessivo. Nós temos que caminhar mais para autorregulação, para autorregulação, e a autorregulação é um caminho de maior segurança jurídica, onde as empresas, junto com, até com o poder executivo, vão para uma autocomposição e vão solucionar os conflitos, como nos Estados Unidos, fora do poder judiciário.

34:33Porque ninguém mais aguenta, na verdade, sobreviver dentro do poder judiciário. é muito imprevisível, é muito lento, é muito caro. Eu lembro de estudar na faculdade, o Dennis Lloyd, a ideia de lei, que ele dizia, a lei é igual para todos, assim como até o Ritz, qualquer um pode entrar. Mas vejam, qualquer um pode entrar, qualquer um pode entrar nos tribunais, só que é o seguinte, você demora quantos anos para resolver um contencioso? E o desfecho é como diria o Gustavo Zagrebelsky, que eu estudei nos anos 90, ainda no doutorado com o professor García de Enterría, é um direito dúctil, malhável, flexível, que se derrete nas mãos das autoridades públicas do Poder Judiciário ou do Ministério Público, e nós não sabemos qual é esse direito, um dia de uma forma, amanhã amanhece de outra forma.

35:46Então, é muito melhor nós buscarmos essas agências reguladoras, como são compostas por técnicos, que é a CGU, que é o CADE, que são agências especializadas para compor os conflitos fora do Judiciário. Ou melhor ainda, uma autocomposição, uma autorregulação. Então, essa lei de corrupção empresarial, ela é muito saudável no sentido de proporcionar essa autorregulação, proporcionar esse conceito de compliance efetivo e proporcionar que determinadas agências aqui, que são aquelas do Poder Executivo, quer dizer, veja o paradoxo que o ministro Vinícius Marques de Carvalho alertou aqui, autoridades querendo o monopólio do combate à corrupção no Brasil e querendo promover uma regulação, uma heterorregulação muito mais distante da realidade, em cima de ilícitos, quando, na verdade, o caminho é a prevenção, orientação e deixar que a autorregulação funcione.

37:00Então, realmente, eu vejo que esses conceitos fluídos têm que permear essa autorregulação e esse conceito de responsabilidade objetiva que nós estamos tratando aqui é, digamos, preenchido por uma perspectiva que tem que ser compreendida realmente por uma organização sustentável e que a empresa pode compreender que o defeito na sua organização pode gerar responsabilidade e ela pode prevenir isso através de uma sustentabilidade ética ela pode prevenir e a responsabilidade subjetiva a responsabilidade subjetiva que é o conceito anterior à vigência da lei também tem que ser melhor compreendido mas que esse conceito de responsabilidade objetiva não é um conceito de risco integral essa é uma ideia uma pedra de toque importantíssima porque às vezes o conceito de responsabilidade objetiva é confundido com a responsabilidade por risco integral e a responsabilidade por risco integral é o seguinte você confunde como se a empresa fosse responsável por tudo que acontece como se fosse sobre qualquer fraude que acontece dentro da empresa a empresa vai ser punida não é assim há uma série de excludentes passíveis de serem defendidas a empresa não é punida automaticamente por qualquer fraude a empresa tem direito de se defender o fato pode não ter ocorrido o fato pode ser inexistente pode não haver relação causal entre o agente pessoa física

39:01e o fato a empresa pode estar bem organizada bem estruturada no seu compliance ela tem direito de apresentar isso e repito qualquer instituição que estiver muito bem estruturada no seu compliance nos seus mecanismos de integridade e cooperar com as instituições fiscalizadoras ela pode ter algum indicador algum índice de corrupção na sua organização e portanto a ocorrência de fraudes em alguma organização por melhor que ela seja isso pode acontecer o que ela precisa concretizar é apurar essas fraudes e comunicar para as autoridades públicas então não é porque ocorreu alguma fraude no interior de uma organização que ela vai ser punida automaticamente então essas reflexões que eu queria trazer aqui e agradecer mais uma vez Ao presidente Beto Simonetti, pelo apoio à Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador pela iniciativa desse seminário, o presidente Beto Simonetti tem feito uma gestão extraordinária à frente do nosso Conselho Federal da OAB. E, principalmente, agradecer a todos os palestrantes, começando pelo ministro, o ministro de Carvalho, mas a todos que estão comparecendo aqui neste seminário.

40:35Muito obrigado a todos que nos assistem. Obrigado.