Principios de Derecho Administrativo Sancionador del Sistema Financiero Nacional

Transcripción en el idioma original de la grabación.

Fragmento de la grabación de 0:00 a 27:30. Cada párrafo indica quién habla; las marcas de tiempo abren el video en ese punto.

Fábio Medina Osório0:00Bom dia a todos. Uma satisfação estar aqui abrindo o Seminário Internacional de Direito Administrativo Sancionador. Eu sou o Fábio Medina Osório, presidente do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Nós estamos aqui na companhia do doutor Luiz Vicente Magni de Chiara, que é diretor de Assuntos Jurídicos da FEBRABAN, que fará a abertura do nosso seminário. Inicialmente, eu quero agradecer o apoio do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, a Escola Superior da Advocacia da OAB Nacional, a Federação Brasileira de Bancos FEBRABAN, o Instituto de Direito Administrativo Sancionador, o IDASAN, o Centro de Estudos da Sociedade de Advogados, o CESA, a Associação dos Membros do Ministério Público Nacional, a CONAMP, a Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, a FMP, o Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, o CNPG, e a Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, a EMAGIS, pelo apoio emprestado a este Seminário Internacional de Direito Administrativo Sancionador.

1:36Sem essas entidades, essa iniciativa não teria sido possível. Este é um seminário que reúne catedráticos da Espanha e professores do Brasil. Para a abertura, como referi, nós temos a presença do doutor Luiz Vicente Magni de Chiara, diretor de Assuntos Jurídicos da Federação Brasileira de Bancos. Luiz Vicente Magni de Chiara é formado e pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, com LLM pela University of Virginia. Bom, é uma honra recebê-lo, doutor Luiz Vicente. Você tem a palavra, pelo tempo de até 30 minutos, para poder expor o tema referente aos princípios de direitos administrativos sancionador do Sistema Financeiro Nacional.

Luiz Vicente Magni de Chiara2:37Bom dia a todos, boa tarde aos colegas no continente europeu. Eu gostaria de agradecer, em nome da FEBRABAN, na pessoa do professor Fábio Medina, a oportunidade de participar desse seminário de grande valia. O tema Direito Administrativo Sancionador é de grande relevância para o sistema financeiro. Afinal, sem essa estrutura e o conteúdo dele bem dimensionado, a gente não tem um sistema eficiente e um sistema adequado como um todo. Minha fala nessa abertura, eu vou me concretizar os aspectos práticos, os efeitos práticos, decorrentes dos princípios do direito financeiro, do direito administrativo sancionador. Não vou me atrever a entrar em aprofundamento técnico, afinal, teremos grandes especialistas aqui no decorrer do dia. Professores, catedráticos, doutores sobre o tema, que terão total condição do aprofundamento e do estabelecimento da dicotomia do tema como um todo.

3:47O que eu procurarei fazer é correlacionar o princípio com preocupações do sistema, exatamente na ordem da realidade, e o efeito prático sobre isso. Antes de iniciar sobre exatamente esta diretriz, eu gostaria de fazer dois grandes basilares. Um primeiro deles é que o sistema financeiro, em todos os seus bancos, tem estruturado de maneira extremamente apropriada as áreas de controles internos e compliance. A gente tem reestruturado e aperfeiçoado todas essas instâncias, exatamente para que não ocorra descumprimento de qualquer norma, e, consequentemente, uma necessidade de ter um processo sancionador. Tanto na parte de crédito, liquidez operacional, reputacional, as áreas têm sido reestruturadas de maneira muito apropriada para dar sustentação sobre todos esses aspectos.

4:47Então, eu gostaria de realmente reforçar que todo sistema está comprometido com a aderência de todas as normas da regulação do Banco Central do Brasil. Do outro lado, acho importante também ressaltar numa fala inicial, que todo o aperfeiçoamento que está sendo feito pelo Banco Central, na sua parte de supervisão, regulação, supervisão, fiscalização, ela é bem-vinda e desejável. Afinal, sem um controle estruturado de toda a questão, um aperfeiçoamento e uma adequação às melhores práticas nacionais e principalmente internacionais, o sistema deixa de funcionar de maneira apropriada. Então, é importante a gente ter, sempre que introduzir o tema de qualquer processo administrativo dentro do sistema financeiro, esses dois basilares. O basilar do comprometimento das instituições financeiras e da atuação do dever-poder do Banco Central na processo tanto de supervisão, regulação e fiscalização.

5:50Para adentrar no reflexo da tipologia dos princípios relacionados às preocupações do setor, eu gostaria de, inicialmente, fazer um breve histórico, muito simples, da evolução das questões ligadas ao direito administrativo sancionador, inclusive na sua visão de supervisão. A gente, até pouco tempo, sempre se estruturou as questões ligadas baseado em regras, em uma questão formal, ou seja, simplesmente ali, quase com uma proximidade com o aspecto penal, ou seja, você tem ali um descumprimento na norma, você deveria ter uma sanção. E a gente percebe que, não só na sociedade brasileira, mas na sociedade de evolução mundial como um todo, você tem um caminho disso, de um sistema efetivamente de regras para um sistema de gestão de risco, baseado em riscos. Isso fica evidente em várias normas editadas pelo Banco Central, e, obviamente, no novo marco regulatório do direito sancionador administrativo sobre o sistema financeiro, que é a Lei nº 13.506.

6:59Óbvio que ali, você tem as questões olhadas de maneira abertas, muito mais voltadas para a conduta e os efeitos dessa conduta, do que, estritativamente, sob a submissão da conduta à norma. É importante a gente ter esta questão de maneira muito clara, efetivamente, porque isso vai nortear toda a interpretação dos princípios em si, e a aplicação deles sobre as normas do marco legal. Então, acho importante a gente ter essas questões de basilares. Avançando, e aqui eu acho que o ponto que realmente eu gostaria de introduzir para debate e deixar depois os especialistas aprofundarem isso no decorrer do seminário, é exatamente o exercício do dever-poder do Banco Central na parte fiscalizatória. Óbvio que ele não tem um poder limitado, ele está norteado ali por questões constitucionais e, obviamente, pela aplicação da Lei nº 13.506.

8:02Nessa seara, eu gostaria de trazer uma questão muito relevante relacionada exatamente à questão do princípio da legalidade e da proporcionalidade. Qual a preocupação do sistema financeiro com relação à interpretação e aplicação efetiva desses dois princípios? Está muito presente na dosimetria da pena que foi evoluída no modelo anterior para o novo marco legal. No modelo anterior, penas pecuniárias e estabelecimentos de multas, você tinha ali estabelecimento de valores precisos, exatamente por falhas de comunicação do Banco Central, por falhas de controle. Quando se vai ao novo modelo, novo marco legal, você tem um range extremamente alongado da aplicabilidade da pena pecuniária, da multa propriamente dita, que vai desde 0,5% do benefício oferido por aquela conduta até a expressão de 2 bilhões de reais, que seriam, hoje, aproximadamente 307 milhões de euros.

9:07Então, obviamente, tem uma preocupação do sistema, como que o Banco Central, dentro de um processo solucionador, vai caracterizar essa dosimetria? O que o leva, exatamente? Que princípios e que critérios serão utilizados para fixar num patamar mínimo ou num patamar máximo? Obviamente, isso é desejável porque dá uma discricionalidade ao Banco Central, mas como ela será fixada? Jurisprudência, hoje, não está formada. Abrindo parênteses, a gente sabe que a jurisprudência, dentro do aspecto do direito administrativo sancionador no sistema financeiro, ela é fixada por um conselhinho, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, que é o órgão de segunda instância, sobre os processos sancionadores do Banco Central, entre outras entidades, por exemplo, a CVM. Isso não está ainda fixado. Então, aqui, realmente, é uma questão de a gente compreender como os princípios da legalidade e, essencialmente, da proporcionalidade serão interpretados para essa preocupação que o sistema traz.

10:11A abrangência da dosometria sobre uma eventual irregularidade. Importante, então, essa compreensão, porque essa é uma das principais preocupações do setor da aplicação dos princípios sobre uma questão prática e fundamental do dia a dia. O segundo aspecto, talvez, na minha visão, um dos mais relevantes, está ligado à questão da tipificação, do princípio da tipicidade em si. Como é de conhecimento, a tipicidade no direito administrativo é distinta da tipicidade do direito penal. Enquanto no direito penal a gente tem, realmente, ali, o que chama de tipicidade estrito-senso, exatamente a subsunção da conduta à norma, é desejável, e assim foi feito no novo marco legal, na lei 13.506, que os tipos do direito administrativo sejam abertos. Eventivamente, para poder dar o poder de discricionalidade ao Banco Central, se aquela conduta tem uma natureza grave, deu um efeito indesejável ou não.

11:14Obviamente, essas questões têm os aspectos positivos e os aspectos negativos. E a preocupação dos aspectos negativos é que, por ser um tipo efetivamente aberto, você tem uma questão ligada a falhas operacionais e erros que podem levar a eventuais sanções. Então, aqui, eu acho que a preocupação é não criminalizar, e aqui, entre aspas, criminalizar, trazendo o conceito do direito penal, o dever de conduta da instituição financeira. Como eu disse no início, as instituições estão muito bem estruturadas com as áreas de controle interno para, efetivamente, prevenir qualquer tipo de falha e qualquer tipo de não aderência às normas. Então, as áreas de compliance estão estruturadas. Mas é praticamente impossível, e eu diria aqui com muita clareza, que, dentre das milhões e milhões ou bilhões de transações que são realizadas pelo sistema, que, eventualmente, não ocorra uma falha.

12:15Tanto na comunicação ao Banco Central, de dados que têm que ser informados a ele, como, também, no relacionamento com o cliente. Imaginar que, eventualmente, não ocorra um débito indevido em conta, que não ocorra um lançamento inadequado numa fatura de cartão de crédito. Por si só, essas condutas deveriam tipificar uma sanção em si, ou deveria ser, o que deveria ser recriminado pelo Banco Central, e desejável que ele atuasse, são condutas de infração grave que levam a consequências maiores para o sistema. Novamente, aqui, a gente não tem essa questão muito sedimentada. Existem, obviamente, precedentes do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, reconhecendo que a tipicidade no direito administrativo não deve ser a tipicidade estrito-senso do direito penal. Mas, como o Banco Central aplicará exatamente essas substituções, esses tipos abertos que foram colocados pelo novo marco legal?

13:17Então, essa é, talvez, a grande preocupação. Nessa seara, eu gostaria de trazer, inclusive, para exemplificar, contextualizar a nossa estrutura e o que eu estou colocando, exemplos dos tipos abertos que a lei trouxe, que ficam muito latentes exatamente nessa questão do princípio da tipicidade, que, inclusive, será muito mais abordada mais à frente que os demais panelistas, os demais palestrantes. Então, o primeiro deles, que dá uma margem completa, pode ser colocada qualquer coisa, está a realizar operações no sistema financeiro em desacordo com os princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central. Praticamente, entra tudo. Então, se o banco não cumprir uma determinada norma, poderia ser aberto um processo sancionador. É correto ter esse tipo de situação? Mais ainda, se a gente pegar outros exemplos, deixar de fornecer ao Banco Central documentos e dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais.

14:22Fornecer ao Banco Central documentos e dados e informações incorretas. Então, a gente vê que são diretrizes extremamente abertas, importantes. Obviamente, acho que a questão aqui é importante, porque, por falha desses dados, isso aqui pode ocorrer consequências mais graves dentro do sistema, o que não é desejado. Mas, como equilibrar o que é uma contensequência efetivamente grave e aquilo que foi efetivamente uma falha operacional ou uma falha, um erro comum ali na ponta? A gente vê isso sendo interpretado de maneiras distintas ainda nas primeiras movimentações ligadas à lei, que, obviamente, vai ter que ser sedimentado pela jurisprudência do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Agora, para se chegar lá, eu não tenho dúvida nenhuma que a interpretação dos princípios estruturados, da tipicidade e, obviamente, da proporcionalidade, entre outros, poderão realmente nos ajudar a compreender esse marco regulatório e ver qual é a consequência que deveria ser aplicada e, obviamente, levar uma maior segurança jurídica, que é o desejado de todos e que, efetivamente, traga uma compreensão sobre a matéria.

15:43É importante, sobre o princípio da tipicidade ainda, a gente colocar, que a própria lei reconhece que o Banco Central tem essa liberdade de trazer o que é o caráter, o que deveria ter um caráter sancionatório e aquilo que deveria ser de menor gravidade. Tanto é assim que o Banco Central pode, inclusive, deixar de instaurar o processo administrativo se considerar que teve uma baixa lesão. Então, aqui, realmente, é um ponto primordial. E o desafio, mais uma vez, fica presente. Como, na supervisão de várias instituições financeiras, realizado por várias pessoas, por vários agentes, equalizar o que seria, então, uma questão de baixa lesão para uma questão de natureza grave, que estaria ligada a um resultado indesejável para o setor como um todo e uma conduta sobre o todo. Então, realmente, essa segunda preocupação do sistema, sistema financeiro, obviamente, ela é extremamente relevante para que seja discutida e debatida dentro do âmbito da interpretação dos princípios.

16:52Exatamente para a gente poder nortear e poder estruturar de maneira apropriada a consequência disso para o nosso desenvolvimento do país e o desenvolvimento do sistema financeiro como um todo. Terceiro ponto que eu gostaria de abordar de correlação entre os princípios e a preocupação do setor está ligado aos princípios da culpabilidade e presunção de inocência, que, mais uma vez, será muito bem aprofundado no decorrer desse seminário. É de conhecimento, também, que dentro do processo administrativo sancionador não há uma responsabilidade objetiva, ou seja, deve-se apurar a culpabilidade e, enquanto não é separada a culpabilidade, deveria ter uma presunção de inocência. Aqui, é importante a gente reconhecer, também, o grande avanço que houve com o novo marco legal, trazendo a conduta colaborativa entre particular e público, entre regulado e regulador, entre todos os partícipes integrantes dessa relação de atividade regulada.

17:59Instrumentos, aqui, foram colocados na lei, inclusive vários deles vindos da esfera penal. Se a gente lembrar que foram introduzidos o termo de compromisso de ajustamento de conduta, o acordo administrativo em processo de supervisão, são institutos que já eram utilizados na esfera penal, que foram introduzidos para a esfera administrativa com grande valia. Então, hoje, o Banco Central possui mecanismos para perquerir a conduta que efetivamente seja indesejável, inclusive com a colaboração de todos. Afinal, como eu disse nos primeiros minutos na minha fala, os bancos estão muito preocupados em seguir as aderências e as normas do Banco Central. As áreas de controle internos estão muito próximas. E qualquer questão que ocorra é questão de falha operacional. Então, você ter a liberdade de poder ir ao órgão regulador, dizer que aquela falha operacional ocorreu, e poder sanar aquele ponto, que é o que é desejável, ou seja, você identificar uma falha e automaticamente, no âmbito seguinte, sanar, para que você não tenha um efeito mais abrangente do que teve sobre aquela questão, esses mecanismos impulsionam muito essas condutas.

19:14E a gente vê, inclusive, a evolução disso pelo volume já de questões que já foram feitas, acordos que já foram feitos junto com o órgão regulador. Então, realmente, aqui é um grande privilégio e uma grande evolução que foi feita dentro do nosso sistema do processo administrativo sancionador, obviamente, regulado aqui no âmbito do Banco Central. Mas, aqui tem também, eu acho, uma questão que não fica restrita só ao âmbito financeiro, acho que bem maior de todas as correlações entre a parte administrativa e a parte penal, é que como se vai refletir esse acordo, essas condutas que foram ali, Esse reconhecimento de falhas que foram postas, eventualmente na esfera civil, que pode ter uma indenização para algum cliente, mas principalmente na esfera penal. A gente sabe que o Banco Central tem o dever-poder de comunicar essas questões ao Ministério Público, que é o detentor da ação penal.

20:20Como que isso será refletirado do ponto de vista de efetivo ao Ministério Público numa conduta sobre essas questões? A gente pode ter o risco aqui, ou ter uma insegurança, que eventualmente uma severidade muito maior na esfera penal do que na esfera administrativa. Como é que o Ministério Público interpretar essa conduta, colocando no judiciário, como é que o judiciário também vai interpretar essa conduta? Então, esse equilíbrio entre o que é colocado de consequência na esfera administrativa e o reflexo dele na esfera penal, talvez seja um dos grandes desafios hoje, eu colocaria não só dentro do processo administrativo do sistema financeiro, mas como qualquer processo administrativo sancionador do sistema financeiro, como qualquer interlocução aqui de outros processos administrativos de outros setores. E é o que traz ainda uma insegurança para que os institutos efetivamente deslanchem e ganhem mais ainda velocidade do que eles as possuem hoje.

21:28Então, a introdução desses institutos, dentro da presunção de inocência, inclusive, é uma grande evolução, mas ainda acredito que existem passos a serem dados exatamente para a gente equilibrar o efeito de um lado na esfera do outro. E eu não tenho dúvida que, mais uma vez, seminários como esse, que trazem professores e acadêmicos e pessoas tão renomadas para introduzir e estudar e aprofundar as questões dos princípios aqui colocados, no caso específico da culpabilidade e da presunção de inocência, ajudarão em muito esta evolução de interlocução entre a esfera administrativa e penal e, eventualmente, as consequências disso sobre qualquer uma das situações, trazendo, obviamente, segurança não só para o administrado, mas, principalmente, para a estrutura do direito administrativo do sancionador como um todo e a estabilidade das relações jurídicas, que é o que se deseja em qualquer ambiente de sociedade democrática e de direito.

22:39Portanto, aqui, o que procuro trazer é exatamente questões práticas que decorrem do dia a dia aqui das questões financeiras e com relação às preocupações, aonde os princípios administrativos do processo sancionador poderão, de grande valia, auxiliar na moldura e na gestão das consequências. Eu trouxe, obviamente, a questão da proporcionalidade e legalidade ligada à dosimetria da pena, essencialmente, de muita relevância, a questão da tipicidade, exatamente os tipos abertos e como é que isso se comunica com relação ao dever de conduta, o dever, na verdade, de cuidado das justiças financeiras para estarem aderentes a todas as normas. E, finalmente, a questão da reflexo dentro das declarações que são feitas dentro do processo administrativo, os reflexos disso na esfera penal, dentro, obviamente, mais uma vez, dos princípios aqui da culpabilidade e da presunção da inocência.

23:44Com isso, obviamente, eu procuro fazer aqui uma introdução dos questões que serão debatidas no dia de hoje, trazendo uma visão prática e das preocupações do sistema financeiro, no qual, não tenho dúvida, que esses princípios serão muito bem debatidos, com muita qualidade, para os demais professores, acadêmicos e palestrantes que farão a evolução no decorrer do dia de hoje. Eu queria só deixar uma última mensagem, como eu coloquei no início, que o setor financeiro está comprometido, efetivamente, com qualquer, com a aderência, na verdade, das normas do Banco Central e no auxílio da evolução de todo o sistema e ambiente regulatório, inclusive, para a estrutura do processo administrativo sancionador dentro do âmbito do Banco Central. Então, colocadas as palavras, espero ter contribuído aqui para iniciar as conversas em si e colocando algumas questões práticas para debates futuros.

24:49Mais uma vez aqui, eu agradeço, em nome da FEBRABAN, as palavras e a oportunidade que temos aqui de esplanar e colocar essas questões de interesse do setor, num seminário extremamente relevante e muito bem organizado pelo professor Fábio Medina. Então, mais uma vez, agradecer pelo convite e passo a palavra ao professor. Muito obrigado.

Fábio Medina Osório25:11Muito obrigado. Parabéns pela exploração inicial. Brilhante exposição do doutor Luiz Vicente Magno de Chiara, diretor de Assuntos Jurídicos da FEBRABAN. Eu gostaria de reiterar os agradecimentos à FEBRABAN, mas ainda também às entidades que, junto com a FEBRABAN, apoiam este seminário, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, à Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, à Escola Superior de Advocacia da OAB Nacional, ao Instituto de Direito Administrativo Sancionador e da ZAM, ao Centro de Estudos da Sociedade de Advogados, CESA, à Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, CONAMP, Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, ao Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, CNPG, e à Escola da Magistratura do TRF4, a EMAGES.

26:27todas as entidades essenciais para a organização e realização deste seminário internacional, cuja abertura acaba de se realizar com esta palestra inaugural do doutor Luiz Vicente Magno de Chiara. convidamos todos para assistir, na sequência, o painel com o professor Juan Ramón Fernández Torres. que estejam todos inscritos, fiquem atentos, as inscrições seguem abertas, participem deste Seminário Internacional de Direito Administrativo Sancionador. Continuem conosco. o seminário terá sequência com o painel com o professor Juan Ramón Fernández Torres.

27:30Muito obrigado.