Principios rectores del arbitraje y seguridad jurídica

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Fragmento de la grabación de 43:07 a 1:22:51. Cada párrafo indica quién habla; las marcas de tiempo abren el video en ese punto.

Moderador: Rodrigo Fux (presenta el currículo de Fábio y le cede la palabra)43:07como também aos sucessores, e sucessores pessoais e empresariais, e a sentença faz, ao fim e ao cabo, coisa julgada material. Então, apenas com essa contribuição, mais uma vez, agradeço a colaboração e a exposição de vossa excelência, e passo agora a palavra para o meu dileto amigo e professor Fábio Medina Osório, peço licença aqui para ler o currículo resumido, que de resumido não é nada, porque é extenso, do professor Fábio Medina. O professor Fábio Medina foi ministro-chefe da Advocacia-Geral da União em 2016, ele é presidente executivo do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, do IIEDE, advogado, doutor em direito administrativo pela Universidade de Madri, é mestre em direito público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, integrante da Comissão de Preservação da Autonomia do Ministério Público do CNMP, do CNMP, do Conselho Nacional do Ministério Público, foi prometor de justiça do Ministério Público do Rio Grande do Sul por mais de 14 anos, aprovado em primeiro lugar no concurso da carreira, secretário adjunto da Justiça e Segurança Pública, de 2003 a 2005, no governo Germano Rigoto, do Rio Grande do Sul, autor de vasta produção acadêmica, tal qual apontada pelo próprio ministro Ricardo Villas-Boscoebo, na área de direito administrativo, sócio titular e fundador do escritório Medina Osório Advogados, professor colaborador das escolas do Tribunal Federal da Quarta Região e do TRF2, assim como da Escola da Magistratura aqui do Rio de Janeiro, da nossa Emerge, conselheiro do Movimento Defesa da Advocacia, professor de Direito Penal do curso de pós-graduação de Direito Penal da UFRG, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,

45:09da PUC, da Unicinos, da Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul e palestrante em congressos nacionais e internacionais. Professor Fábio Medina, eu passo a palavra para o senhor, certamente com as suas sempre valiosas colaborações, agradecendo mais uma vez o convite, certamente muito maior que eu merecia de fazer parte desse webinar.

Fábio Medina Osório45:32Obrigado, boa tarde a todos. Quero agradecer as palavras do professor Rodrigo Fux, quero cumprimentar o ministro Ricardo Cueva pela brilhante exposição que me antecedeu, agradecer pela presença de ambos aqui neste seminário, sobre arbitragem, segurança jurídica, prestigiando o Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Falar sobre arbitragem realmente na presença dessas ilustres pessoas e juristas é sempre uma responsabilidade. Eu começaria lembrando que a arbitragem tem um histórico muito largo, esteve presente na Roma Antiga, na Idade Média, desenvolveu-se na Idade Moderna, tem raízes no direito continental europeu e aprofundou-se muito como instituto no direito anglo-saxão. Se nós lembrarmos no direito brasileiro, identifica-se esse instituto desde a Constituição do Império, em 1824, onde se admitia a arbitragem na solução de disputas entre nacionais e estrangeiros.

46:50Posteriormente, visualiza-se o Instituto em preceitos legais, tais como a resolução de 26 de julho de 1831, que admitiu a arbitragem para conflitos originados de contratos de seguros, a Lei 108, de 11 de outubro de 1837, que definia a arbitragem para locações de seguros, o Código Comercial de 1850, que já estabelecia em alguns de seus dispositivos o arbitramento obrigatório. Em seu largo histórico, o Instituto veio a ser previsto em acordos supra-regionais, como foi o caso do Protocolo de Genebra, que previu cláusulas arbitrais de 1923, ou acordos regionais, como o Código Bustamante, em convenções interamericanas, como as de 1975 e 1979, o próprio Código de Processo Civil de 1939, o Código de 1973, diversos instrumentos legais, mas, sem dúvida alguma, é a Lei 9.307, de 1996, a Lei de Arbitragem, que revolucionou essa matéria e que trouxe à tona uma profunda transformação na ordem jurídica brasileira.

48:24Por outro lado, nós temos ainda a Lei de 2015, projeto que sobreveio com a alteração para previsão da administração pública no âmbito da arbitragem. E, em 2017, sobreveio a Lei 13.448, que veio reforçar esse uso em contratos de parceria nas áreas de infraestrutura rodoviária, aeroportuária e ferroviária. De modo que esse arcabouço normativo criou todo um novo sistema que consagra a arbitragem em nosso país. Sobre o conceito de arbitragem, Tiago Rodovalho leciona Arbitragem é um método de solução extrajudicial de conflitos. Assim, podemos conceituar a arbitragem como sendo um processo através do qual a controvérsia existente entre as partes é decidida por terceiro ou terceiros árbitros imparciais e não pelo poder judiciário, juízes. Esses terceiros são indicados pelas próprias partes ou indicados na forma por elas desejadas.

49:39Por uma instituição, por exemplo. Arbitragem é, assim, o exercício da própria liberdade das partes, que podem escolher como desejam que a controvérsia seja decidida. José Rogério Cruz e Tucci, professor da USP, salienta que a arbitragem consiste numa técnica de heterocomposição de controvérsias mediante a intervenção de um ou mais árbitros escolhidos pelas partes a partir de uma convenção de natureza privada. A sentença proferida pelos árbitros que não comporta qualquer recurso equipara-se em tudo à decisão judicial. A teor do disposto no artigo 1º da Lei nº 9.307, de 1996, o objeto da arbitragem recai sobre direitos patrimoniais disponíveis, de titularidade de pessoas capazes de contratar. Nessa linha de pensamento, Silvio de Salvo Venosa salienta que a arbitragem é um método alternativo de solução de conflitos, regido pela Lei nº 9.307, de 1996, chamada também de Lei Marco Maciel, que busca dar solução às controvérsias e litígios que envolvem direitos patrimoniais disponíveis, sem a participação do Poder Judiciário.

50:53Abrange desde conflitos de pessoas físicas ou jurídicas, até grandes controvérsias empresariais ou estatais, sempre que não estejam restritos pela legislação. Nesse sentido, é bom lembrar um trabalho do Rodrigo Pereira Costa Saraiva na direção de que o marco histórico da arbitragem do Brasil foi, sem sombra de dúvida, a Lei nº 9.307, de 1996, porque tal norma estabelece, sem sombra de dúvida, os pontos importantes do Instituto da Arbitragem. Regulamentou essa ferramenta, esclareceu quem pode ser árbitro, estabeleceu que a arbitragem pode ser decidida por equidade ou pelo direito como uma opção nas partes, mas antes de 1996 já se decidiam conflitos entre as partes que assim optavam por arbitragem, principalmente em arbitragens internacionais. Ou seja, a arbitragem como método extrajudicial de resolução de conflitos já tem mais de um século que é usada no Brasil. E nunca é demasiado lembrar que a arbitragem só pode ser usada se o direito for disponível. E aqui eu relembro uma lição de Eduardo Talamini no sentido de diferenciar a disponibilidade do direito material da disponibilidade, da pretensão de deduzir direito em juízo.

52:18E ele faz essa distinção de forma bastante sutil. Eventualmente, o direito pode ser disponível, como acontece hoje com a lei de improbidade administrativa ou a lei anticorrupção empresarial, em que o direito, os tipos e infracionais trazem direito disponível que pode ser objeto de acordo, por exemplo, no âmbito de um acordo de leniência, no âmbito de um acordo envolvendo transações em matérias de improbidade administrativa. No entanto, esse tipo de pretensão não é passível de ser objeto de arbitragem. Porque a pretensão não pode ser submetida ao árbitro, tem que ser deduzida em juízo. Então, há uma diferença do direito ser disponível do ponto de vista do direito material, mas a pretensão não ser disponível, a pretensão e juízo não ser disponível. O artigo 337 do novo CPC elenca as matérias que devem ser objeto de preliminar na contestação. E o seu inciso décimo consta o seguinte, convenção de arbitragem. E assim como ocorria no Código de Processo Civil de 1973, não pode o juiz ex ofício arguir a existência de convenção de arbitragem, haja vista a vedação expressa constante do parágrafo 5º do artigo 337.

53:43Pretendo, nesta breve exposição, expor alguns novos paradigmas da arbitragem no Brasil, alguns paradigmas importantes da arbitragem no Brasil. E, dentre esses paradigmas, nós devemos arrolar os princípios reitores da arbitragem. O primeiro deles, e talvez um dos mais importantes, é o princípio da autonomia da vontade. Esse princípio da autonomia da vontade, segundo Julio de Mohanguer ensinava, denomina-se princípio da autonomia da vontade como sendo a medida na qual o direito positivo reconhece aos indivíduos a possibilidade de praticar certos atos jurídicos, produzindo seus efeitos. E, conforme o grau de democracia exercitada, esse poder dos indivíduos sofre maiores ou menores restrições. A liberdade contratual é que permite a criação de contratos típicos ou atípicos, não especificamente regulamentados pelo direito vigente. A autonomia privada, já dizia Menezes Cordeiro, é um pilar do processo civilizatório, pilar de desenvolvimento das nações civilizadas.

53:57E, dentre esses paradigmas, nós devemos arrolar os princípios reitores da arbitragem. O primeiro deles, e talvez um dos mais importantes, é o princípio da autonomia da vontade. Esse princípio da autonomia da vontade, segundo Julio de Mohanguer ensinava, denomina-se princípio da autonomia da vontade como sendo a medida na qual o direito positivo reconhece aos indivíduos a possibilidade de praticar certos atos jurídicos, produzindo seus efeitos. E, conforme o grau de democracia exercitada, esse poder dos indivíduos sofre maiores ou menores restrições. A liberdade contratual é que permite a criação de contratos típicos ou atípicos, não especificamente regulamentados pelo direito vigente. A autonomia privada, já dizia Menezes Cordeiro, é um pilar do processo civilizatório, pilar de desenvolvimento das nações civilizadas.

55:01Permite uma criação normativa entre as partes. Importa, portanto, na possibilidade para que as partes contratantes derroguem normas supletivas ou dispositivas e deem um conteúdo próprio e autônomo ao instrumento lavrado. Irineu Strenger diz que a autonomia da vontade se qualifica como expressão de um poder criador que atua de conformidade com o ordenamento jurídico ou sob as sanções para esse ordenamento jurídico estabelecer de modo que tenha maiores ou menores limitações, mais graves ou menos graves combinações, segundo a relação de que se trate. no Instituto da Arbitragem é fundamental perceber que o objeto de regulamentação de matéria de vários tratados internacionais haverá de ser moldado pela autonomia da vontade, porque essa é a força motriz fundamental que impulsiona a própria arbitragem.

56:16A vontade é a raiz do que se pode chamar do direito arbitral. A vontade é o que é capaz de produzir a própria lei da arbitragem. A autonomia da vontade é o que produz a lei da arbitragem. Isso fica muito mais claro no âmbito do comércio internacional, onde a arbitragem já existia muito antes da lei de 1996, obviamente, mas onde já visejava no Brasil com pujança. cabe exclusivamente às partes com força na autonomia da vontade, no âmbito do comércio internacional e da arbitragem internacional, proceder à escolha do direito aplicável ao mérito do litígio no âmbito da arbitragem comercial internacional. Obviamente que também compete ao árbitro fazer essa escolha, mas com primazia na autonomia da vontade compete primordialmente às partes proceder a essa escolha. autonomia da vontade permite às partes essa escolha privativa. Direito internacional privado aqui desempenha um papel fundamental. A expressão da vontade das partes relativamente à escolha do direito a ser aplicável quanto à substância da arbitragem comercial internacional pode ser inclusive tácita ou expressa.

57:37E aqui a doutrina costuma trabalhar uma série de indicativos quanto à sinalização do chamado escolha tácita. Conforme sustenta João Nuno Queiroz Ribeiro de Barros a sua dissertação sobre a escolha do direito aplicável ao mérito do litígio na arbitragem comercial internacional, de fato há uma curiosidade sobre em que medida determinada decisão arbitral poderá ou não basear-se inclusive na equidade ao invés de recorrer por decisão das partes ou dos árbitros ao direito constituído objeto de uma determinada seleção explícita pelas partes. Esse é um problema importante. obviamente que normas de coagência absoluta, normas tidas como imperativas não podem ser afastadas. O direito objeto da escolha portanto deve expressar a autonomia privada das partes de que nos falava Menezes Cordeiro e que tem pujança do cenário do direito internacional privado e do direito internacional comercial.

59:06Aqui esse direito internacional pode projetar uma escolha pelo direito internacional estrito senso ou pelo direito nacional por parte dos atores envolvidos nessa seleção no âmbito da arbitragem. do ponto de vista substancial. Podemos dizer tendo por base o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça inclusive que algumas das fontes que são procuradas para referência normativa são as chamadas fontes públicas internacionais em matéria de arbitragem. Quais são essas fontes públicas internacionais em matéria de arbitragem? São as Convenções Internacionais, os Princípios Gerais de Direito, os Usos e Costumes Comerciais Internacionais e a Jurisprudência Arbitral Internacional. Essas são fontes públicas internacionais. Podem servir de parâmetros normativos para a escolha do sistema normativo aplicável pelas partes para a solução da questão do ponto de vista da arbitragem.

59:28do ponto de vista substancial. Podemos dizer tendo por base o Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça inclusive que algumas das fontes que são procuradas para referência normativa são as chamadas fontes públicas internacionais em matéria de arbitragem. Quais são essas fontes públicas internacionais em matéria de arbitragem? São as Convenções Internacionais, os Princípios Gerais de Direito, os Usos e Costumes Comerciais Internacionais e a Jurisprudência Arbitral Internacional. Essas são fontes públicas internacionais. Podem servir de parâmetros normativos para a escolha do sistema normativo aplicável pelas partes para a solução da questão do ponto de vista da arbitragem.

1:00:40Já as fontes privadas de arbitragem resultam, de um modo geral, dos trabalhos desenvolvidos por instituições de arbitragem de caráter internacional. Quais são essas instituições de arbitragem de caráter internacional no âmbito do comércio internacional, da arbitragem internacional? É a jurisprudência dos centros de arbitragem internacionais, que se dedicam exclusivamente à administração de arbitragens internacionais institucionalizadas. E que já têm um conhecimento e uma experiência consolidados e verificados relativamente aos processos de arbitragem. E as especificidades para esse meio de resolução de litígios. E o que isso acarreta, em termos de normatividade. Isso é considerado uma fonte privada de arbitragem e de referência normativa. Esses centros de arbitragem constituem importantes ferramentas de estudo no que respeita a arbitragem internacional.

1:02:00Então, existem várias formas de se considerar que os centros de arbitragem institucionalizados são fontes de arbitragem internacional. Desde a redação e publicação de convenções de arbitragem antigo, para que as partes em determinado litígio submetam a apreciação da causa a essa mesma instituição. E sigo aqui, mais uma vez, a doutrina de João Nuno Queiroz Ribeiro de Barros, até as referências obtidas de determinado litígio no sentido da apreciação da causa, do que decorre da apreciação das causas por essas instituições. Tendo em conta as regras e estatutos internos também que regem as arbitragens nos próprios centros de arbitragens, ou as jurisprudências resultantes das arbitragens administradas sob a égide desses variados centros de arbitragem institucionalizados. De qualquer sorte, são várias as razões pelas quais se entende que existem fontes privadas de arbitragem internacional comercial e que podem servir de fontes privadas para a normatização, objeto de escolha pelas partes.

1:03:31Como centros de referência internacional e internacionais, são referenciados o ICC, LCIA, a Corte de Arbitragem de Madri, entre tantos outros. O princípio da autonomia privada das partes, portanto, exige deferência pelo judiciário ao que estabelecem as partes no que tange à escolha do direito aplicável para a substância da arbitragem e também para a forma da arbitragem. O segundo princípio importante diz respeito ao princípio da boa-fé objetiva. O princípio da boa-fé objetiva decorre dos princípios relativos ao comércio internacional. Elaborados no âmbito também internacional, como no âmbito interno, do direito interno para as arbitragens domésticas. Mas no âmbito internacional, com maior força, pelos princípios chamados e referenciados pelo UNIDROIT, que estruturaram esse instituto da boa-fé objetiva, que é muito bem trabalhado pelo jurista Menezes Cordeiro, e que prevalece a boa-fé objetiva do início ao fim do processo arbitral.

1:03:49O princípio da autonomia privada das partes, portanto, exige deferência pelo judiciário ao que estabelecem as partes no que tange à escolha do direito aplicável para a substância da arbitragem e também para a forma da arbitragem. O segundo princípio importante diz respeito ao princípio da boa-fé objetiva. O princípio da boa-fé objetiva decorre dos princípios relativos ao comércio internacional. Elaborados no âmbito também internacional, como no âmbito interno, do direito interno para as arbitragens domésticas. Mas no âmbito internacional, com maior força, pelos princípios chamados e referenciados pelo UNIDROA, que estruturaram esse instituto da boa-fé objetiva, que é muito bem trabalhado pelo jurista Menezes Cordeiro, e que prevalece a boa-fé objetiva do início ao fim do processo arbitral.

1:05:00Quanto ao princípio da boa-fé objetiva em âmbito processual, como em âmbito material, tem essas duas vertentes, ele está esculpido também no novo Código de Processo Civil brasileiro, como também no Código Civil. Mas não há a menor dúvida de que o árbitro e as partes lhe verão observá-lo no seu cotidiano. Um exemplo muito interessante sobre a sua aplicação no processo judicial pode ser encontrado na doutrina, quando destaca aquela hipótese em que o juiz interferiu a produção de uma determinada prova pelo demandante ao argumento de que aquilo se pretendia provar com a referida prova já se encontrava devidamente provado nos autos, graças a um determinado documento. Porém, ao sentenciar, o juiz julga o pedido e procedente ao fundamento de que o já mencionado fato não estava aprovado. Essa conduta contraditória é vedada pelo princípio da boa-fé objetiva, porque significaria um claro exemplo de venire contra factum próprio.

1:06:15João Nuno Queiroz Ribeiro de Barros assinala que os princípios inscritos no UNIDROIT visam, de todo modo, estabelecer um conjunto de regras aplicáveis a contratos internacionais em várias matérias, como são as questões relativas à sua interpretação, validade ou, inclusive, à sua negociação, baseando largamente seus princípios naquele que, sem surpresa, se afigura como de elevada importância no âmbito contratual, qual seja o princípio da boa-fé. E esse princípio da boa-fé é um princípio que deriva, portanto, do contexto internacional das boas práticas comerciais. São padrões de conduta que vedam a surpresa e se associam à segurança jurídica. Quando não estejam em causa comportamentos abusivos ou até desleais levados a cabo pelas partes no contrato internacional, como seria um desrespeito pelos princípios da boa-fé ou da lealdade contratual, os princípios UNIDROIT assumem-se como tendo um conteúdo que, por convenção das partes, pode ser afastado.

1:07:30Porém, o princípio da boa-fé ainda assim assume o significado de cogência, podendo e devendo ser aplicado diretamente pelo árbitro. Nesse sentido, a boa-fé objetiva assume um tom imperativo para além da escolha das próprias partes, como ocorre, aliás, no direito nacional. De tal sorte que a boa-fé objetiva para alguns doutrinadores caracteriza, inclusive, o intervencionismo estatal no âmbito do direito obrigacional nos contratos. A boa-fé objetiva processual e material também, de algum modo, é um princípio mais dirigido aos árbitros do que, propriamente, ao contrário da autonomia privada, objeto de escolha pelas partes. Não cabe às partes escolher direcionamento das suas condutas ou pautar as suas condutas pela boa-fé objetiva processual ou material, mas sim um imperativo lógico e inarredável das boas práticas comerciais em âmbito internacional e do devido processo legal em âmbito do direito interno.

1:08:54E, assim, passamos ao terceiro princípio, que é o contraditório processual e o devido processo legal. O contraditório processual e o devido processo legal são princípios também imperativos que orientam a arbitragem. O princípio do contraditório é aquele pelo qual as partes têm direito de serem ouvidas e apresentar suas razões antes que os juízes decidam o pleito. É um princípio que orienta o árbitro, que vincula o árbitro dentro da sua atividade. De algum modo, é um princípio irrenunciável na atividade arbitral. Podemos dizer que é uma manifestação do princípio do Estado de direito. Toda atividade arbitral é desenvolvida sob a égide do Estado de direito, dentro de um processo civilizado. Por contraditório, diz Nelson Nery Jr., deve entender-se de um lado a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes e de outro a possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis.

1:09:15O princípio do contraditório é aquele pelo qual as partes têm direito de serem ouvidas e apresentar suas razões antes que os juízes decidam o pleito. É um princípio que orienta o árbitro, que vincula o árbitro dentro da sua atividade. De algum modo, é um princípio irrenunciável na atividade arbitral. Podemos dizer que é uma manifestação do princípio do Estado de direito. Toda atividade arbitral é desenvolvida sob a égide do Estado de direito, dentro de um processo civilizado. Por contraditório, diz Nelson Nery Jr., deve entender-se de um lado a necessidade de dar-se conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes e de outro a possibilidade das partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis.

1:10:15Portanto, é um princípio imperativo. Assim como, e já foi exposto aqui pelo ministro Cueva, outro princípio que se associa ao devido processo legal é o da imparcialidade do árbitro, que é inexorável. De algum modo, esse princípio equipara o árbitro ao juiz estatal. de fato e de direito nesta qualidade, o árbitro não deve tomar partido por nenhum dos sujeitos da relação processual, tanto que se lhe aplicam os impedimentos e suspensões do magistrado. Ele deve emitir o seu parecer consubstanciado na isonomia. O árbitro tem restrições. Como julgadores que são, árbitros e juízes togados não podem sofrer influência de quem quer que seja para dirigir o procedimento e proferir as decisões. a arbitragem, portanto, também é guiada pelo princípio da imparcialidade do árbitro.

1:11:43Nesse contexto, há uma impossibilidade de reexame do mérito da sentença arbitral. O novo Código de Processo Civil e seu artigo 42 confirma esse instituto como jurisdicional, dispondo que as causas cíveis serão processadas e decididas pelo órgão jurisdicional nos limites de sua competência, ressalvadas as partes o direito de instituir o juiz arbitral na forma da lei. Nessa linha de pensamento, Aureliano Albuquerque Amorim aduz dentro do sistema arbitral a regra é da inexistência de recursos, partindo do pressuposto de que as partes escolhem o árbitro de sua confiança e, por isso, não lhes é possível questionar posteriormente o seu desiderato. Assim, a sentença arbitral já nasce transitada em julgado, com a pequena possibilidade de esclarecimento nos termos do artigo 30 da lei de arbitragem. Se dentro do procedimento arbitral não existe recurso, somente com a ação de nulidade da sentença arbitral prevista no artigo 33 da lei de arbitragem e dentro das hipóteses do artigo 32 da mesma lei, se pode questionar alguma coisa perante o Poder Judiciário.

1:13:01Ao analisar os artigos 32 da lei de arbitragem, verificamos que nenhum dos seus oito incisos permite que se discuta o mérito da sentença arbitral. Então, de fato, esses são os princípios reitores fundamentais do juízo arbitral. E a impossibilidade de rediscutir o mérito da sentença arbitral é que remete ao princípio da segurança jurídica como forma de prestigiar a livre autonomia da vontade das partes. E, finalmente, a grande transformação que ocorreu, que será objeto, aliás, do próximo painel, é a administração pública como sujeito da arbitragem. Como disse Selma Lemes, foi com a reforma operada na lei de arbitragem em 2015, efetivamente, pela lei 13.129, que se impactou o ordenamento jurídico brasileiro com a presença da administração pública direta e indireta na arbitragem, suprindo incertezas anteriores a respeito dessa matéria.

1:13:23E a impossibilidade de rediscutir o mérito da sentença arbitral é que remete ao princípio da segurança jurídica como forma de prestigiar a livre autonomia da vontade das partes. E, finalmente, a grande transformação que ocorreu, que será objeto, aliás, do próximo painel, é a administração pública como sujeito da arbitragem. Como disse Selma Lemes, foi com a reforma operada na lei de arbitragem em 2015, efetivamente, pela lei 13.129, que se impactou o ordenamento jurídico brasileiro com a presença da administração pública direta e indireta na arbitragem, suprindo incertezas anteriores a respeito dessa matéria.

1:14:29e a lei 13.448, de 5 de junho de 2017, que estabelece diretrizes gerais para a prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos na lei 13.434, de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, em evolução aos textos anteriores, passou a definir as matérias de direito disponíveis a serem submetidas à arbitragem, arbitralidade objetiva. Lá no artigo 31, parágrafo 4º, disse, consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis para fins desta lei, as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão, o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes, o ato do Poder Executivo regulamentará o credenciamento de câmaras arbitrais para os fins desta lei. Ora, é bom lembrar, nesse contexto, que alguns enunciados foram aprovados pela primeira jornada de prevenção e solução extrajudicial de litígios, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal em 22 e 23 de agosto de 2016, em Brasília, antes ainda da aprovação desta lei.

1:16:08Mas que esta lei consagra princípios da eficiência e economicidade no que tange à arbitragem e que efetivamente devem ser respeitados. Especialmente no que toca esse Instituto da Relicitação dos contratos de parceria definidos na Lei 13.448 de 5 de junho de 2017. E a lógica da arbitragem no âmbito da administração pública, sem dúvida alguma, não será a mesma lógica aplicável da arbitragem puramente comercial. Há uma linguagem distinta para esse tipo de arbitragem que remete ao direito administrativo, ainda que permeado também por uma eventual análise econômica do direito, que, sem dúvida alguma, alcança esse ramo jurídico. Porém, aqui, por exemplo, os contratos não têm o mesmo grau de sigilo dos contratos abarcados no terreno comercial.

1:17:30Aqui, o nível de transparência é distinto. Nós temos que nos acostumar com os princípios reitores da administração pública, que não vigoram no âmbito privado. e as arbitragens, portanto, terão uma nova lógica distinta das arbitragens puras do setor privado. A administração pública, sem dúvida alguma, caminhará para arbitragens também no âmbito tributário, que já acontece em Portugal. E esse será o próximo passo, acredito, no Brasil, onde nós temos aí mais de um trilhão de reais represados em questões tributárias que, muitas vezes, congestionam o nosso judiciário. e esse parece ser um desafio importante para o campo da arbitragem.

1:17:44e as arbitragens, portanto, terão uma nova lógica distinta das arbitragens puras do setor privado. A administração pública, sem dúvida alguma, caminhará para arbitragens também no âmbito tributário, que já acontece em Portugal. E esse será o próximo passo, acredito, no Brasil, onde nós temos aí mais de um trilhão de reais represados em questões tributárias que, muitas vezes, congestionam o nosso judiciário. e esse parece ser um desafio importante para o campo da arbitragem.

1:18:45A arbitragem no direito tributário, que ainda carece de um tratamento normativo no Brasil. portanto, examinando os paradigmas do tema relativo à arbitragem e poder judiciário, o que eu identifico é uma série de princípios aplicáveis ao direito arbitral que, de certo modo, alcançam também o direito arbitral na administração pública, mas esta constitui por seu turno um tema apartado, que não por acaso é objeto de um painel autônomo neste seminário, porquanto detém peculiaridades próprias, a começar pela submissão aos princípios que presidem a administração pública no artigo 13, 1937 da Constituição de 88. Por outro lado, ainda uma carência quanto à arbitragem no âmbito da administração tributária no Brasil.

1:20:15E, sem dúvida alguma, a constatação, no sentido de que o Brasil, hoje, é um país que detém um volume alto de arbitragens no cenário mundial, porque o judiciário brasileiro tem preservado a sua deferência em relação ao principal princípio motriz no âmbito do direito arbitral, qual seja, o princípio da autonomia e da vontade que preside o direito arbitral, e que é um princípio reitor desse direito e que funciona como seu pilar de desenvolvimento. E, sem dúvida alguma, a arbitragem constitui, com quanto ainda um volume, se nós olharmos o cenário de milhões de processos que atormentam o judiciário, a arbitragem é um volume pequeno, no entanto, é expressivo em números, no patamar econômico que alcança de resolução de litígios.

1:21:36Nesse passo, a arbitragem produz uma segurança jurídica importante para o desenvolvimento econômico de um país. E, como vem produzindo sensivelmente transformações estruturais no Brasil para o seu desenvolvimento econômico. Arbitragem privada e, agora, mais recentemente, a arbitragem pública produzirá esse mesmo efeito. Seriam essas as minhas reflexões e agradeço novamente pela presidência dos trabalhos ao professor Rodrigo Fux e cumprimento pela brilhante exposição ao ministro Ricardo Cueva. Muito obrigado.

Moderador: Rodrigo Fux (agradece la exposición)1:22:25Muito obrigado. Muito obrigado, professor Flamengo de Osório, por essa abordagem principiológica densa sobre todos os princípios que permeiam o Instituto da Arbitragem e todos os influxos acadêmicos nacionais e internacionais sobre esse instituto que é tão caro para a nossa quadra processual e que, certamente, tende a crescer,