Actualidad de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado: el caso de Chile

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Fábio Medina Osório0:00Buenas tardes a todos, Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenagem al professor Tomás Ramón Fernández, soy Fábio Medina Osório, presidente del Instituto Internacional de Estudos de Direito del Estado, que organiza este seminario en parceria con la Escuela Superior de Advocacia do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministério Público dos Estados e da União, CNPG, Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, CONAMP, Centro de Estudos da Sociedade de Advogados, CESA, Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, FMP, Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e seu curso de Especialização em Direito do Estado, seu programa de Pós-Graduação em Direito, cursos de mestrado e doutorado, além da Escola da Magistratura do TRF4 e MAGES.

1:08Temos agora a oportunidade, realmente muito importante, de ouvir o catedrático professor Alejandro Vergara Blanco, da Pontifícia Universidade Católica do Chile, que falará sobre a atualidade da distinção entre direito público e direito privado, o caso do Chile. O professor Alejandro Vergara Blanco é jurista chileno, professor titular da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Chile, na qual é catedrático de Direito Administrativo e Teoria do Direito. É doutor em Direito pela Universidade de Navarra, na Espanha, e pós-doutor pela Universidade de Pôr de Pé-Laduc, na França. É um jurista com obras de referência, que tem, portanto, a oportunidade de nos brindar com uma magnífica conferência sobre o tema que se lhe oferece para a palestra.

2:18Muito obrigado por sua presença, professor Alejandro. A palavra é sua.

Alejandro Vergara Blanco2:25Muito obrigado, Fabio. Já continuaré com o homenagem a Tomás Ramón Fernández. Mis agradecimentos por haberme incluído na esta nómina de magníficos juristas, em este gran homenagem a Tomás Ramón Fernández. Con Juan Carlos Casaña a la cabeça, Ezequiel Casaña, que me ha precedido no uso da palavra, e muitos outros que han podido identificar con total justicia o lugar que lhe corresponde a Tomás Ramón Fernández no uso do direito administrativo do fim do siglo XX e do início do siglo XXI, na España e na Hispanoamérica. Já decía antes, no início das minhas palavras, ou nas palavras antecipadas que he pronunciado, a amistade que, em seu momento, me prodigou a mi Tomás Ramón Fernández e a muitos chilenos e outros hispanoamericanos que chegaban a Madrid ou a España en busca de conhecimentos de uma disciplina que não havia sido desenvolvida em nossos próprios países.

3:48Já ele se havia adelantado em esse livro, em colaboración com Don Eduardo García Anterría, o qual foi leitura obrigada para a primeira formação que todos tivemos em direito administrativo e uma série de outros livros que ele nos ofereceu durante muitos anos, todos marcados por a profundidade de análisis, por o ingenio em buscar as salidas a aqueles conflitos interpretativos e, además, por a força de seus argumentos, todos os quais a muitos nos han formado plenamente na carreira que hemos iniciado nesta disciplina. espero eu em um tempo prudente poder fazer justiça a essa formação que he recebido de essa doctrina que Tomás Ramón Fernández tem sido sembrando por as múltiples citas que um, de maneira obrigada, tem que fazer de todas as obras.

4:59Hoje em dia queria pronunciar ante vocês mais que um discurso ou que uma conferência, simplesmente uma ponência sobre um tema que, por certo, foi analisado por Tomás Ramón Fernández e por quantos juristas se han acercado ao direito administrativo que é a distinção entre o direito público e o direito privado. Essa rança clasificação que proviene desde Roma ha producido até o dia de hoje em nosso país não só conflitos em quanto a sua interpretação, mas, ao mesmo tempo, uma forma ou uma maneira de dividir as disciplinas jurídicas ou as fontes do direito. O tema do direito público e do direito privado está no centro dos desafios muito importantes da disciplina do direito administrativo que é o que eu quero analisar que é, em primeiro lugar, a autonomia própria do direito administrativo.

6:14Me parece a mim, e esta é uma das hipótesis, que realizar uma distinção adequada do campo próprio do direito público e do direito privado é, ao mesmo tempo, observar a possível autonomia da disciplina do direito administrativo. Entendo por autonomia da disciplina do direito administrativo o poder ubicar as soluções de acordo aos próprios principios, aos próprios bases conceptuales, todas as quais nascem em fontes legítimas do direito democrático que nos rige. Sem uma clara identificação do que é a distinção do direito público e do direito privado, provavelmente é muito difícil invocar a autonomia da própria disciplina do direito administrativo.

7:15já o explicaré com maior detalhe em seguida. Em segundo lugar, só uma vez identificado o direito administrativo dentro de um dos campos de esta vieja partidão, dentro do direito público, é possível imediatamente poder describir qual é o campo próprio da disciplina, de nossa disciplina. por tanto, nem autonomia, nem delimitação do direito administrativo será possível realizar, me parece, se é que não existe um análise relevante da vieja partidão de direito público e direito privado. Porque esta partidão é muito mais que um viejo brocardo que solemos repetir desde que começamos a estudiar direito todos os abogados e juristas e que se nos enseña nas facultades de direito desde o primeiro ano com uma espécie de cântico quanto nossos professores nos diziam uma das simples consequências da distinção de direito público e direito privado que se nos señalava que o direito público só se pode fazer aquilo que a lei expressamente permite e em direito privado ao revés ao contrário senso se pode realizar tudo o que a lei não prohíba expressamente originando assim nas mentes de estudantes de direito a primeira bipolaridade ou a primeira particião mais relevante que temos aprendido então cabe perguntar se esta particião de direito público e direito privado segue vigente entre nós depois de todos os siglos que han transcurrido desde esa primeira vieja formulação de un piano

9:15que repetiria en inicio mesmo corpus iuris civilis sigue siendo importante esta particião que foi recogida de distinto modo por o por o direito medieval e moderno e durante estes dois siglos de direito democrático sigue vigente entre las fuentes del direito o sea aquelas que deve aplicar un juiz en caso de un conflicto ou as partes deben obedecer en os arreglos pacíficos de seus problemas o é simplemente la particião de direito público e direito privado un elegancia de los juristas que depositamos en nuestros libros para separarnos en términos más o menos difusos de otro sector del derecho de otro polo del derecho que sería el derecho privado cuyas fronteras no importa que se puedan traspasar libremente en algunos casos o cuyas fronteras a lo mejor es necesario cuidarlas me parece a mí que la distinción del derecho público y del derecho privado en nuestro país al menos lo mostraré levemente tiene una relevancia mucho mayor que simplemente ser uno de aquellos o de aquellas técnicas que utiliza la doctrina para distinguir materias o para distribuir las distintas disciplinas o para distribuir los departamentos de una facultad de derecho pues a veces se reúnen todos los departamentos en un departamento de derecho privado las disciplinas que serían de esa condición y por otro las disciplinas del derecho público

11:16dan impresión que en nuestro país al menos sería un lenguaje más de la elegancia que suelen incorporar los juristas en sus escritos si no hubiese sido por la permanente por la permanente presencia de la expresión o derecho público o derecho privado en la codificación decimonónica en muchas leyes del siglo XIX y del siglo XX o en la propia constitución actual chilena que todos sabemos que está pronta a ser modificada por una nueva pero lo más probable que seguirá repitiendo el mismo estilo pues nuestra constitución está plagada de referencias a lo público o a lo privado pero no hay ninguna referencia adicional o una descripción adicional para distinguir lo que efectivamente sea lo público y lo privado existe simplemente el uso de ese lenguaje pero ninguna descripción especial como para resolver problemas más específicos el derecho chileno se vio enfrentado a inicios del siglo de la década de 2000 del 2000 en el año 2003 específicamente con una referencia más explícita y la única que existe en este término en nuestra legislación que es en la ley de contratación administrativa en que se incorpora por primera vez en una misma regulación la contraposición completamente todas todas las leyes que se habían referido al derecho público o al derecho privado únicamente utilizaban una de las porciones de la particio

13:16únicamente decían o se referían al derecho privado solitariamente o al derecho público por ejemplo un conocido artículo de nuestro código civil establecía el objeto ilícito de aquellas negociaciones de los particulares que quebrantaran el derecho público chileno era una referencia al derecho público pero el código civil nunca se refirió al derecho privado quizás dando por supuesto que el derecho privado es el derecho civil pero todos sabemos que hay más disciplinas hay otras disciplinas de derecho privado y por otro lado hay referencia también en nuestra legislación al derecho público refiriendo intentando regular algunas materias relacionadas con la organización estatal porque pareciera que el derecho público está albergado en los tres poderes que llevan adelante las funciones más relevantes de nuestra democracia que es el poder ejecutivo el poder legislativo y el poder judicial pareciera que allí están las materias de derecho público el derecho público es entonces el derecho constitucional el derecho público es el derecho administrativo o el derecho del poder ejecutivo tanto en su función de gobierno como en su función de administración y el derecho público es el derecho procesal podríamos agregar el derecho internacional público y ahí podríamos nosotros intentar situar el derecho público pero no hay una ley ni la constitución que defina esta cuestión

15:16ni señale que es el derecho público no obstante desde el año 2003 en adelante el derecho chileno se encontró con una disposición en que se establece una verdadera prioridad de aplicación de normas ante los vacíos normativos de la ley de contratación pública o de contratación administrativa según esa ley en una disposición que regula la integración normativa señala que ante el vacío normativo de esa ley y esa es la cuestión más importante y por eso nos puede preocupar hoy en día este tema de la de la partitio entre derecho público y derecho privado señala ese artículo de la ley de contratación como decía que en caso de vacíos normativos se aplicará en primer lugar aquellas leyes de derecho público que se refieren a la materia y enseguida agrega que ante el vacío de las leyes de derecho público se aplicarán las leyes de derecho privado y es aquí que en el año 2003 en el derecho chileno se incorpora la distinción derecho público y derecho privado de un modo nítido como nunca había ocurrido en toda nuestra historia de las fuentes legislativas ni en la propia constitución como decía antes únicamente las leyes se indicaban algunas materias como derecho público u otras materias como derecho privado o algunas materias como públicas simplemente y otras materias como privadas simplemente dejando al intérprete la dilucidación

17:17de cuál eran los cuerpos normativos que se aplicaban en esos casos por lo tanto hoy en día en nuestro país se ha originado la necesidad de comprender esta vieja división de lo público y de lo privado y llevamos entonces 17 años en nuestro país con una práctica tanto legislativa en la que yo mencionaba como jurisprudencial y como doctrinaria respecto de esta distinción ese es un primer tema que quería explicar en segundo en relación a esta división en segundo lugar ustedes captarán entonces que es muy distinta la realidad de nuestro país a la realidad de los demás países podemos decir que normalmente observamos en occidente en relación al derecho administrativo por las similitudes institucionales y que son muy útiles para el nuestro hay una una realidad que se da en Chile que he tenido la oportunidad de de exponer en algunas otras ocasiones en foros internacionales o de derecho comparado que lo hacen muy singular al resto de los países y que puede explicar esta preocupación nuestra por esta división es probable que a mis queridos colegas de derechos administrativos que me están escuchando les suele extraño que tengamos alguna preocupación de esta división que no debiese ser tan relevante pero resulta que en nuestro país no tenemos

19:17nosotros una un orden jurisdiccional contencioso administrativo separado del resto de del contencioso civil o derecho privado la situación del contencioso administrativo en nuestro país es más parecida a un país como Inglaterra que al del resto de los países europeos o hispanoamericanos en nuestro país la dualidad jurisdiccional que se produjo en Alemania en Suiza o en Francia por ejemplo y en alguna medida importante en España y en y en muchos países también hispanoamericanos que adoptaron el modelo francés del Consejo de Estado en que existen tribunales administrativos especiales, esta dualidad entre derecho público y derecho privado se da de un modo muy natural, porque desde el inicio las causas que conocen los tribunales del contencioso administrativo de esos países son de derecho público indudablemente y nadie dudaría de sindicarlas de esa naturaleza o de esa entidad. Y hay otros tribunales distintos que conocen las causas de derecho privado. El modelo alemán, suizo o francés es un modelo que distingue de inmediato a través de órdenes jurisdiccionales distintos las causas de derecho privado o derecho público. Y si hay algunas interrelaciones, esas interrelaciones están muy bien diseñadas. Por lo tanto, hay una cierta formación de los privatistas y una cierta formación de los publicistas en cuanto a las normas que se aplican para la resolución de sus respectivos casos. Hay una cultura muy bien desarrollada para el modo en que se integran las

21:24ausencias normativas, las anomias normativas, en que es posible rellenar esas lagunas a través de normas siempre según el sector jurisdiccional de que se trate, ya sean de derecho público o derecho privado. Por decirlo así, los préstamos y los entrecruzamientos entre el derecho público y el derecho privado están mejor diseñados porque ya hay una base que distingue y los préstamos ya pueden ser objeto de un análisis que parte de una base. Entonces, en el caso de nuestro país, en el caso de Chile, no existe un contencioso administrativo separado del resto de los contenciosos. Los tribunales ordinarios de justicia que conocen todos los demás contenciosos civiles son aquellos que son competentes habitualmente para conocer ambos contenciosos relevantes en derechos administrativos como es el contencioso anulatorio o el exceso de poder en la denominación francesa y por otro lado el contencioso de la responsabilidad de la administración. Por lo tanto, el juez que conoce esos contenciosos es un juez que conoce paralelamente todos los demás contenciosos civiles o los contenciosos de responsabilidad civil o de responsabilidad o de nulidad civil. Por lo tanto, en su mente no hay esta división y esta cultura de separar ambas materias. De ahí que en nuestro caso existe una posibilidad más abierta de que el juez con total naturalidad intente aplicar,

23:28aun cuando eso puede producir incoherencias, el código civil para resolver casos de derecho administrativo. Aun cuando pudiesen existir soluciones de relleno o autorrelleno de lagunas en medio del derecho administrativo, propiciando una especie de autonomía regulatoria de la disciplina del derecho administrativo. Es muy fácil, es muy fácil porque el ambiente naturalmente lo propicia que un juez que tiene en sus manos un caso de derecho administrativo tenga por primera opción intentar buscar la misma solución, perdón, una solución que se da en el derecho civil que para él debiese aplicarse esa misma para un tema de derecho administrativo, sobre todo porque no hay una gran formación en la disciplina del derecho administrativo. En segundo lugar, nuestro país igualmente casi no tiene normas de derecho administrativo, no existen grandes leyes de derecho administrativo. El derecho administrativo no sólo carece de tribunales, sino que carece adicionalmente de una codificación, por decirlo así, de derecho administrativo, o sin necesidad de esa denominación tan decimonónica, adolece nuestra legislación de una gran ausencia de normas fundamentales del derecho administrativo. Casi las únicas normas de derecho administrativo que cubren materias relevantes en nuestro país, desde el punto de vista sustantivo, del derecho administrativo, son aquellas que se crearon en la década una de los años 80 en medio de una ausencia total relacionada con bases de la administración del Estado y la función pública o de los funcionarios públicos. Y luego, a principios de los años 2000, la ley de base de procedimiento administrativo,

25:42la ley de base de procedimiento administrativo, que es una ley muy copiada o que siguió muy de cerca a la ley de base de procedimiento administrativo española. Y luego, la ley que hacía mención al inicio de mi exposición, la ley de la contratación administrativa de ese año 2003. Casi no hay otra norma de derecho administrativo sustantivo. Por cierto, por cierto, en virtud del principio de legalidad, desde el punto de vista orgánico, todos los órganos de la administración del Estado y las potestades de esos órganos han sido han sido creados y determinados por una ley como es natural. Por lo tanto, podemos decir que el derecho administrativo chileno tiene una densidad normativa, legislativa máxima en cuanto a los aspectos orgánicos. No podría ser de otro modo desde el punto de vista democrático. No puede haberse creado un órgano de la administración sin que lo haya hecho una ley.

26:49Ni ese órgano puede ejercer potestades sin que esas potestades hayan sido predefinidas o tipificadas por una ley. Por lo tanto, en ese sentido, el derecho administrativo chileno tiene una densidad normativa como corresponde. Pero desde el punto de vista de los demás aspectos propios del derecho administrativo como es la actividad de la administración o como son los derechos de los administrados o la definición sustantiva de esa vinculación que se da entre la administración y el administrado, no hay leyes que puedan desarrollar de algún modo las potestades, los distintos tipos de potestades de la administración, ya sea o los modos de llevar adelante esas potestades como es las potestades ordenadoras, las potestades de servicio público o las potestades de fomento.

27:53Simplemente hay un modo de cumplir la potestades de acuerdo a la definición tan escueta que establece la ley que ha creado ese órgano. Tampoco hay leyes sobre la responsabilidad de la administración. No hay ninguna ley que siquiera haya determinado la responsabilidad de la administración en nuestro país y la responsabilidad ha sido una creación completa de la jurisprudencia civil. Pues toda esa responsabilidad ha sido diseñada por jueces civiles y se imaginarán que ha sido diseñada siguiendo los criterios del Código Civil en un inicio y ya luego por algunas descuetas y posiciones incorporando algunos criterios de derecho administrativo. Por lo tanto aquí ustedes ya pueden ver la tensión entre lo que podríamos denominar el derecho público y el derecho privado. O sea, aquella normativa que podrían estar eventualmente en alguna legislación de derecho administrativo o que podríamos denominar de derecho público pero casi es ausente porque no existen normas de derecho público o derecho administrativo casi en nuestro país.

29:20Por lo tanto para los juristas y los jueces se torna como un tema muy relevante hoy en día la definición de derecho público o derecho privado porque por primera vez nos obliga a establecer una frontera, una frontera legislativa. Porque anteriormente la distinción de derecho público porque anteriormente la distinción de derecho público y derecho privado, si bien había algunas alusiones a lo público o a lo privado en las leyes y en las constituciones y también en la vigente por cierto, nunca nos habíamos enfrentado a tener que observar la dicotomía como un todo o tener que separar distintas nociones. Eso es algo muy difícil. Mucha dificultad por este ambiente en que hay muy pocas leyes o son muy escuetas las referidas al derecho administrativo o derecho público.

30:28De frente al derecho privado o derecho civil que tiene una densidad legislativa más adecuada que el derecho administrativo nuestro. Dicho eso, entonces quisiera revisar qué es lo que ha pasado en nuestro país, específicamente en las tres fuentes del derecho que es necesario observar para sacar conclusiones en cuanto a la utilidad que tiene una reflexión de lo público y de lo privado. Y que sea esta reflexión posible de aplicar en la práctica y que sea útil efectivamente para resolver los conflictos que se están hoy en día observando desde la perspectiva del derecho privado o de normativa de derecho privado.

31:34En circunstancias que el derecho administrativo debiese dar una respuesta autónoma, una respuesta desde sus bases, desde sus principios. Esto es muy distinto al panorama que se suele observar en el derecho comparado. Por cierto, esto es muy distinto al panorama del derecho francés, en que no solo se da la dualidad jurisdiccional desde la segunda mitad del siglo XIX, desde el emblemático arre blanco o blanco, dicho en castellano, digamos, que dio origen a esa dualidad jurisdiccional. Y a partir de ahí hay una bibliografía casi inabarcable en que los autores han podido analizar esta dualidad en todas sus circunstancias y han podido ir ofreciendo poco a poco y con grandes avances un corpus doctrinario que ha servido para que en paralelo con la ausente legislación en Francia al respecto, pero con una riquísima tradición jurisprudencial del Consejo de Estado en que ha ido construyendo poco a poco la solución de derecho público o propia de derecho administrativo de las diferentes materias.

33:18Y con gran soltura porque propiamente es un tribunal de derecho público que resuelve casos de derecho público y la ausencia normativa la puede solventar o rellenar esa ausencia con principios de derecho público, como sabemos que ha sido la conducta admirable de ese tribunal y que al lado de las normas legales, poquísimas desde un inicio en Francia, ha ido construyendo lo que ellos llaman las normas jurisprudenciales o la norma producto del juez. Entonces, en ese caso, solamente a un observador chileno no le cabe sino envidiar ese panorama, pues el nuestro es un panorama que podríamos describir casi de anárquico en relación al orden que se produce en esos casos.

34:19Es una situación similar a la que se da en el caso belga o en el caso suizo, en que si bien el suizo tiene algunas mezclas con el derecho alemán, pero es que en el derecho alemán también se da como especialmente relevante la dualidad jurisdiccional. Por lo tanto, el derecho comparado, tanto desde el punto de vista legislativo, jurídico, jurisprudencial o doctrinario de esos países que he mencionado, nos pueden colaborar enormemente. La situación es levemente distinta, es distinta en el derecho español. No se da de un modo tan nítido esa dualidad jurisdiccional que observamos en los casos anteriores, pero hay una unidad jurisdiccional, como sabemos, y por cierto, en este homenaje a Tomás Ramón Fernández, yo no podía equivocarme, pero sí hay una conciencia, hay una conciencia de la dualidad jurisdiccional, sobre todo por la existencia de tribunales especiales o de salas especiales de derecho administrativo, lo cual es algo distinto al panorama de nuestro país.

35:43Basta observar y leer muy bien el manual de García Anterría y Tomás Ramón Fernández, de Eduardo García Anterría y Tomás Ramón Fernández, para descubrirlo, o en otros en que se analiza muy bien el tema, en González Navarro desde el año 1993 y otros más, en que hay una discusión para evitar la aplicación indiscriminada, por decirlo así, del Código Civil, a asuntos de naturaleza administrativa, y hay un esfuerzo discriminatorio por ir definiendo lo propiamente administrativo, las bases propias de la disciplina, y lo cual es rellenado por principios que tienen una entidad igualmente publicística como aquellas normas que van a rellenar. Incluso el tema ha interesado, paradoxalmente, al derecho inglés, pero en nuestro país es algo que recién estamos reflexionando.

36:49Por lo tanto, aun cuando a ustedes les parezca extraño, y que es un tema que está lleno de literatura en todos estos países que he mencionado, en nuestro país casi no hay atención doctrinaria, casi no hay atención doctrinaria al tema del derecho público y el derecho privado. La verdad es que yo mismo he escrito algo a fines de los años 90 sobre el tema, luego ha habido algunas contribuciones, me sobran dedos de la mano, por cierto, para describirlas, que han analizado parcialmente, con mucho interés, por cierto, muy interesantes, la entidad, o el tema del derecho público, de la distinción, pero no ha habido más interés, y es por eso mismo que a propósito de este homenaje a Tomás Ramón, he querido traer a colación un trabajo que he estado realizando últimamente en colaboración con otros colegas y con un ánimo comparativo sobre este tema del derecho público y el derecho privado.

38:11Pues bien, entonces, dicho lo anterior, ¿qué nos queda entonces como posibilidad de desarrollo en nuestro país viendo que hoy en día tenemos la obligación a partir de esta de este de este nuevo impulso legislativo de incorporar la distinción de un modo más claro que lo que ha estado realizando y me atrevería a decir casi por intuición por intuición nuestra legislación o nuestra jurisprudencia. Si observamos con algo más de detalle la distinción público y privado quiero decir previo al análisis de la legislación y jurisprudencia de nuestro país que aquella distinción que proviene desde la filosofía pues también es algo que ha importado a los análisis filosóficos o a los análisis sociológicos hay páginas preciosas de Ann Arendt o de otros filósofos y sociólogos no hacen justicia a lo que es realmente el problema de lo público y privado en el derecho administrativo contemporáneo.

39:47Igualmente es una clasificación que no ha estado ajena al inicio de la filosofía del derecho ni siquiera nos refiramos únicamente a la filosofía más genérica. Todos sabemos que los creadores de la filosofía del derecho a fines del siglo XVIII, tanto Kant como Hegel, se refirieron al derecho público y al derecho privado. Los filósofos, desde Rousseau igualmente, ellos tenían una noción que existía algo así como un derecho público o un derecho privado. Esto lo tomó después Savigny, siendo él mismo un privatista. Él se refería a la distinción y a la dualidad, siguiendo, por cierto, el famoso texto de Urpiano y el teórico más famoso de fin del siglo XX, inicio del siglo XXI, Ronald Vorkin. Él mismo igualmente lo tomó como un caso importante de prioridad local para Vorkin, así como los jueces tienen que identificar desde un inicio si un caso, antes de resolverlo, es de derecho penal o es de derecho civil, atendiendo a los departamentos de las facultades de derecho, menciona expresamente la distinción entre derecho público y derecho privado como aquellas importantes, importantes para los jueces. Pero claro, lo importante es observar cómo eso, cómo eso puede conectarse con las fuentes del derecho y es necesario distinguir, distinguir cuál es el ámbito de la distinción.

41:37Hasta antes de esta norma que yo les mencionaba de la ley de contratación administrativa de nuestro país, en que incorpora la distinción entre lo público y lo privado. Para nosotros, casi como un paradigma, casi como un saber adquirido, esta distinción tenía únicamente una consecuencia doctrinaria epistemológica. Y nos daba la impresión que la distinción público-privado tenía por objeto distinguir disciplinas jurídicas, aquellas disciplinas jurídicas que diseñan los juristas a través de sus manuales y que se trasladan a los currículas de las facultades de derecho y en donde se enseñan las distintas disciplinas. Derecho penal, derecho laboral, derecho comercial, derecho civil. Y existía entonces la distinción como un instrumento epistemológico para separar en dos toda esa gama enorme de disciplinas y poner algún primer orden de ellas.

42:57Y bajo ciertos criterios que uno podía identificar o podía discutir, y en un inicio hacíamos la distinción entre lo privado y decíamos que son disciplinas del derecho privado, aquellas cuya relación jurídica, o sea, aquella relación intersubjetiva, o cuyos sujetos son privados. O sea, privados. La relación interprivados entre sujetos de derecho privado, o sea, sujetos que no están dotados de potestades, a eso podríamos denominar de este modo amplio, privados, que se interrelacionaban entre sí, como la relación de derecho civil, la relación de derecho comercial, la relación de derecho laboral, la relación de derecho penal, la relación de derecho penal, incluso, eran relaciones entre privados, entre particulares. Esas relaciones, por lo tanto, albergaban el derecho privado.

44:00Y por otro lado, las relaciones jurídicas en que hay entes potestativos, las tildábamos o las calificábamos de derecho público. Y por eso, todas aquellas disciplinas jurídicas que dicen relación con la actividad de los poderes del Estado, siempre las hemos calificados, siempre las hemos calificado naturalmente como disciplinas de derecho público. Por ejemplo, la relación de derecho procesal que se da entre las partes y el juez, la calificamos como de derecho público, porque el juez es un ente potestativo. Tienen la potestad de decidir un juicio. Entonces, podríamos incorporar naturalmente el derecho procesal en el ámbito del derecho público. Paralelamente, podríamos decir lo mismo respecto del derecho administrativo. El derecho administrativo regula o analiza la relación, desde el punto de vista disciplinario, quiero decir, por lo tanto, no es ajustada la palabra regula, por eso la corregí.

45:12El derecho administrativo como disciplina estudia la relación que se da entre un órgano administrativo y un administrado. Entonces, es una relación desequilibrada entre un ente potestativo y un particular o un privado. Por eso decimos que es una relación de derecho público. Lo mismo podemos decir la relación de derecho constitucional, que es una relación más extraña, porque es una relación entre el legislador y todo el pueblo. Pero es una relación potestativa, porque la decisión, la ley que dicta el legislador, es fruto de una potestad que produce entonces un desequilibrio. Entonces, esas, decíamos, son las disciplinas de derecho público y naturalmente las clasificábamos así desde el punto de vista epistemológico. Pero nunca nos habíamos visto forzados a incorporar esta distinción de lo público y lo privado a la legislación.

46:24A la legislación misma, que es otro plano muy distinto al doctrinario que he mencionado. Y hoy en día, entonces, por primera vez desde hace 13 años y de un modo relevante, pues va a tener va a tener una incidencia en la resolución de un caso y en la aplicación de las normas. No hemos visto, nos hemos visto en la obligación, y lo quiero decir de un modo metafórico, de colorear, o sea, de asignar naturalezas jurídicas a las distintas normas vigentes en nuestro país. Y los juristas, entonces, con el objeto de dar una mayor claridad en la resolución de conflictos, en este panorama que yo les describía, en que no hay jueces especializados en lo público o administrativo, en que casi no hay normas de derecho público o administrativo, nos hemos visto obligados a asignar naturaleza jurídica a cada una de las normas y poder describir y asignar a cada artículo, a cada inciso, a cada numerando de una ley específica.

47:47Es más difícil, respecto de cuerpos normativos completos, pero sí a cada artículo, tener que asignar una naturaleza jurídica de la norma específica. Y eso nos ha obligado, entonces, a tener una observación técnica y teórica de cada una de esas normas y tener que desarrollar, por lo tanto, la técnica de poder describir una norma o asignarle la naturaleza de norma de derecho público y norma de derecho privado. Pues, la ley de bases de procedimiento, la ley de bases de la contratación administrativa, al establecer una prioridad entre normas de derecho público y normas de derecho privado, obliga al intérprete a asignarle esa naturaleza.

48:47Porque todos sabemos que las normas no se autoasignan a sí mismas la calidad de derecho público o derecho privado. No hay ninguna ley que en alguna entradilla o en alguna descripción inicial señale que esa misma ley es una ley de derecho público o de derecho privado. La determinación de la determinación de una ley de su entidad o de su naturaleza de pública o privada es fruto de un análisis ulterior interpretativo del juez o del jurista. Y es eso lo que nos ha obligado a nosotros en nuestro país, esta incorporación de la dualidad o de la dicotomía del derecho público y de derecho privado en una ley específica.

49:47Esto, por cierto, viene a ser una gran ayuda para múltiples conflictos que hemos tenido en la jurisprudencia por la aplicación sobre todo del derecho civil. Nos permite rellenar las lagunas de un modo más coherente, pues pareciera que el relleno de lagunas de las normas de derecho público al menos tiene que ser con prioridad entre las normas de derecho público. Y evitar el arrastre desde la lejanía del derecho privado de una norma que ha sido formulada para una relación, por ejemplo, interprivados, entre privados, naturalmente va a producir incoherencia si es arrastrada para resolver un caso en que hay un ente potestativo de por medio. Es lo que ocurrió durante mucho tiempo en nuestro caso y en nuestro país a propósito de la responsabilidad de la administración del Estado en que no hay una norma dictada expresamente para resolver y para regular la responsabilidad patrimonial de la administración del Estado.

51:00Y no hay una norma hasta el día de hoy que lo establezca con total detalle y hay algunas de ellas que fueron dictadas en las últimas décadas simplemente para describir e incorporar la naturaleza de esa responsabilidad a través de la expresión y del concepto de la falta de servicio. Para alejarse de la tendencia que se dio durante muchos años en nuestro país de incorporar la misma responsabilidad del derecho privado para los casos en que opera un órgano administrativo dotado de potestades y de designios y de deberes muy distintos a los de los particulares. O, por ejemplo, para aplicar la normativa tan sencilla en principio del cómputo de los plazos o de los cómputos de los plazos de prescripción o en relación a la nulidad, a la nulidad misma que es otra de las disciplinas o de las materias propias del derecho administrativo, en que siempre la tendencia estaba en aplicar las normas del código civil proveniente entonces de una disciplina del derecho civil a conflictos del derecho administrativo y por lo tanto del derecho público, en que la lógica interna de esas disciplinas y la naturaleza de la relación es muy otra a las que se produce en el derecho privado desde donde ha sido sólito arrastrar soluciones hacia el derecho administrativo.

52:50Esta tendencia en parte va a continuar en nuestro país, pero al menos la reflexión me parece de poder incorporar la distinción de lo público y lo privado para seguir discutiendo la aplicación supletoria del código civil al relleno de las lagunas que se producen por anomia legislativa. Y ahora va a ser, me parece, va a ser, me parece, un aporte y es lo que yo quería resaltar en esta exposición. Pues bien, es esto todo lo que les quería decir, era más que nada enterarlos, espero que simplemente les haya servido para conocer un tema de una disputa muy singular que se da en el derecho chileno, y que a lo mejor nos sirve como lección alguna para el resto de mis colegas administrativistas, pero para observar nuestras dificultades. Muchas gracias.

Fábio Medina Osório54:00Muchas gracias, profesor Alejandro Vergara Blanco, por la magnífica exposición, la cual nos brindó y trouxe a baila para el Seminario Internacional de Direito Administrativo. Agradecemos profundamente su participación y convidamos los participantes que nos acompañan para la palestra en la secuencia del profesor Allan Brewer-Carías, que estará con nosotros en seguida. Muchas gracias.