Contratos administrativos, probidad, corrupción y compliance: entre el consenso, la prevención y lo sancionador

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Maestro de ceremonias0:00Vou passar então a palavra ao nosso palestrante, professor Fábio Medina Osório, agradecendo desde já a colaboração dele e por ter aceitado o convite de abrir o nosso seminário. Para nós é uma grande honra.

Fábio Medina Osório0:27Bom dia a todos. Quero inicialmente agradecer o convite para estar aqui na Escola da Magistratura, na pessoa da desembargadora Inês de Trindade Chaves de Melo. Quero cumprimentar o desembargador Jessé Torres Pereira Júnior, amigo de longa data, muitas jornadas. Também a professora Odete Medauar, que também é uma querida amiga de longos anos. Uma das referências nossas, o direito administrativo contemporâneo. A desembargadora... Lá na ponta, quem está? O Dr. Rafael, que está também palestrando, que integra a equipe de advogados e sócios do Marçal Justen Filho, também meu querido amigo, que é de longa data também uma grande referência do direito administrativo brasileiro. E a doutora Thais Marçal, que está aqui participando da mesa.

1:46Vamos tratar, então, de um tema mais amplo na abertura, contratos administrativos, probidade, corrupção e compliance. Entre o consenso, a prevenção e o sancionador. Basicamente, seriam essas as linhas mestras da minha exposição. Como os contratos administrativos, hoje, eles se inserem neste novo ambiente, que eu diria, digamos assim, da era também pós-lava-jato, mas principalmente num contexto internacional de ascensão de normativas anticorrupção e de combate à improbidade administrativa e empresarial. Naquele chamado micro sistema de combate à improbidade administrativa e empresarial que existe no Brasil e que remete a um arcabouço legislativo que deve ser compreendido de modo integrado. E que ganhou um fortalecimento cultural, sobretudo a partir dessa revolução que chamamos lava-jato, cujos números são impressionantes.

3:05E que expressam, talvez, uma das maiores operações anticorrupção no mundo. Pois bem, o primeiro ponto que devemos entender remete a algumas premissas fundamentais para a análise correta dos conceitos. A probidade é um conceito mais largo e que o seu contraponto é a improbidade, a patologia, que trata da má gestão. Pode ser a má gestão pública ou empresarial. Portanto, a improbidade administrativa ou empresarial, ela remete a condutas gravemente desonestas ou ineficientes. E aí poderemos ter duas vertentes analíticas aqui, seja pela lei 8.429, de 92, trata mais especificamente da improbidade administrativa, que abarca condutas gravemente desonestas pelo ângulo doloso ou gravemente ineficientes pelo ângulo culposo.

4:26Ou a lei 12.846, de 2013, que abarca condutas gravemente dolosas, principalmente praticadas por terceiros, ou gravemente ineficientes, ou gravemente ineficientes, ou, na verdade, condutas ineficientes mesmo, até se discute aí, porque não tem a jurisprudência consolidada sobre essa matéria, mas se é necessária ou não a culpa grave. No caso da improbidade administrativa, se consolidou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à necessidade da culpa grave. Eu creio que para a improbidade empresarial também deve trilhar o mesmo caminho. Ou seja, a improbidade administrativa e empresarial, ela remete ao conceito de má gestão, seja pública ou seja empresarial, e a condutas que se bifurcam em desonestidades funcionais ou ineficiências funcionais, e que são condutas graves, que afetam lá na outra ponta direitos fundamentais. No caso, há, pelo menos, não apenas as leis 12.846, para tutelar a probidade empresarial, mas depois nós podemos tratar também de todo um arcabouço integrado nesse microsistema que vem pela legislação penal e por outras legislações integradoras, leis de licitações, leis de contratos administrativos, enfim, que vem integrando essa legislação.

4:51No caso da improbidade administrativa, se consolidou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à necessidade da culpa grave. Eu creio que para a improbidade empresarial também deve trilhar o mesmo caminho. Ou seja, a improbidade administrativa e empresarial, ela remete ao conceito de má gestão, seja pública ou seja empresarial, e a condutas que se bifurcam em desonestidades funcionais ou ineficiências funcionais, e que são condutas graves, que afetam lá na outra ponta direitos fundamentais. No caso, há, pelo menos, não apenas as leis 12.846, para tutelar a probidade empresarial, mas depois nós podemos tratar também de todo um arcabouço integrado nesse microsistema que vem pela legislação penal e por outras legislações integradoras, leis de licitações, leis de contratos administrativos, enfim, que vem integrando essa legislação.

6:14Mas esse é um conceito importante porque, inclusive, hoje tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que procura eliminar a figura da improbidade culposa. E é um grave equívoco e uma discussão hoje que permeia o Ministério Público brasileiro. Eu estive recentemente proferindo uma conferência para o Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos, dos Estados e da União, em uma sessão conjunta com todos os presidentes das associações dos Ministérios Públicos, todos os corrigedores gerais dos Ministérios Públicos e todos os ouvidores dos Ministérios Públicos, tratando sobre esse tema, em que haveria um grave retrocesso. Por quê? Porque, justamente, as condutas gravemente ineficientes, e aí não falo da confusão entre o erro que é juridicamente tolerável, ou seja, aquele erro que todos cometem os profissionais, o erro médico, normal, o erro do advogado, o erro tolerável do juiz, o direito ao erro que todo e qualquer profissional deve ter dentro de uma margem juridicamente tolerável. Mas o erro grosseiro, a culpa grave, como está consolidada na jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, isso na contratação pública, numa inexigibilidade de licitação, aquilo que se contempla, por exemplo, como, havendo uma controvérsia hermenêutica, um órgão de fiscalização resolve enquadrar como um ato ilícito, porque há uma divergência em relação ao seu entendimento, e aí caracteriza como um ato de improbidade.

8:11Pois bem, evidentemente não é disso que se trata, mas o enquadramento como um ato ilícito parte da premissa de que estamos tratando de um erro grosseiro, de uma culpa grave com lesão ao erário. Ou no caso da lei anticorrupção empresarial, qual é a culpa grave de que se trata ali? A culpa grave na lei anticorrupção empresarial é diferente. Lá se trata de atos praticados por terceiros, que estão definidos lá no artigo, no dispositivo, em que tipifica as condutas proibidas, de agentes que praticam determinadas condutas relacionadas às pessoas jurídicas, que se responsabiliza a pessoa jurídica por uma espécie de organização defeituosa. E aí não é dolo.

9:33A pessoa jurídica não é responsabilizada por uma conduta dolosa na formação desta organização defeituosa. Evidentemente que ela é responsabilizada por não possuir o compliance. No caso, por exemplo, a conduta lá definida no artigo 5º, no tocante a licitações e contratos. Se alguém frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de um procedimento licitatório público, ou se alguém frauda uma licitação ou o contrato dela decorrente, e se alguém é ligado a uma pessoa jurídica, veja, ele pode praticar esse ato e ele será responsabilizado criminalmente, ele será responsabilizado civilmente, ele será responsabilizado pela lei de improbidade administrativa em conjunto com o agente público que esteja envolvido em conluio.

9:44Evidentemente que ela é responsabilizada por não possuir o compliance. No caso, por exemplo, a conduta lá definida no artigo 5º, no tocante a licitações e contratos. Se alguém frustra ou fralda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de um procedimento licitatório público, ou se alguém fralda uma licitação ou o contrato dela decorrente, e se alguém é ligado a uma pessoa jurídica, veja, ele pode praticar esse ato e ele será responsabilizado criminalmente, ele será responsabilizado civilmente, ele será responsabilizado pela lei de improbidade administrativa em conjunto com o agente público que esteja envolvido em conluio.

10:51Mas, inclusive na conduta ali de manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública, mas o que ocorre, e aqui é uma conduta dolosa, o que ocorre é que nós estamos tratando da responsabilidade, chamada responsabilidade objetiva da pessoa jurídica. Como ela se dá? Por isso essa lei, nós designamos de lei de probidade empresarial. Ela se dá se a pessoa jurídica não tiver o chamado compliance efetivo. Então, se um agente dessa pessoa jurídica, imaginem uma mega multinacional, ela tem lá um servidor corrupto que age por conta própria e resolve entrar em conluio com um agente público, a pessoa jurídica será responsabilizada sempre que houver um conluio entre o seu agente, o seu funcionário e um funcionário público de uma fraude a uma licitação? Não.

12:05Não será sempre responsabilizada. Por quê? Porque a própria lei, 12.846, prevê, obviamente, aqui ela prevê de uma maneira mais, digamos assim, ambígua, mas ela prevê que serão levadas em consideração, na aplicação das sanções, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade à auditoria e incentiva a denúncia de irregularidades e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica. Ocorre que, como nós escrevemos logo quando do advento da lei, é evidente que o compliance efetivo, ele não apenas mitiga sanções, mas ele pode cortar o nexo de causalidade entre a conduta da pessoa jurídica e o próprio resultado. Porque nós podemos pensar uma grande multinacional, tem um fato isolado, nós não estamos tratando aqui a Operação Lava Jato, por exemplo, pegou organização criminosa com corrupção sistêmica.

13:21É evidente, você tem o problema do compliance de fachada. Mas nós estamos falando, por exemplo, de uma grande empresa, você tem o fato isolado, e ela é auditada, é fiscalizada, e se observa que ela tem um compliance efetivo, e cooperou com as autoridades públicas. Dentro desse compliance efetivo, os mecanismos de integridade, auditoria e incentivo às denúncias de irregularidade funcionaram. Ela própria flagrou o funcionário, ela própria levou as autoridades, ela tem o departamento de investigação, ela tem o canal de denúncias, ela tem a ouvidoria, ela tem, portanto, ela que descobriu, ela que levou, ela que conduziu a punição, ela será punida? Evidente que não. Isso quebra o nexo de causalidade. Então, vejam aqui como ela será punida. E pode acontecer também, a pessoa jurídica, um ente moral, aqui, o que se observa é uma punição, uma espécie de culpabilidade por organização defeituosa.

14:37Então, quando nós estamos tratando de lei anticorrupção, na verdade, ela é uma lei anticorrupção relativamente a determinados atos, claro, que são dolosos, não há dúvida, trata de atos fraudulentos, por exemplo, afastar ou procurar afastar licitante por meio de fraude, oferecimento de vantagem de qualquer tipo, ou criar de modo fraudulento, irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo, mas, quando se busca responsabilizar a pessoa jurídica e se trata lá do conceito de responsabilidade objetiva, o que se está tratando, na verdade, é de uma responsabilidade objetiva que requer também a presença do conceito de nexo de causalidade e que muitos também conceituam como uma necessidade de identificar essa organização defeituosa e que é, na verdade, ligada para uma espécie de conceito de culpabilidade dentro desse direito sancionador funcional, do qual Jakobs fala. E há alguns tipos sancionadores muito peculiares aqui e que mostram como se trata esse novo direito premial e esse novo ambiente cultural que exige deveres públicos dos entes privados, das pessoas jurídicas privadas, que também é uma nova cultura com a qual o Brasil precisa aprender a conviver.

16:17Quer dizer, é um tipo sancionador previsto nesta lei dificultar a atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras ou dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. Então há que se ter muito cuidado, porque as pessoas jurídicas elas têm deveres públicos, elas passam a ter alguns deveres públicos, e esses departamentos de compliance, eles têm também posições de cooperação com autoridades fiscalizadoras. Eles não podem destruir provas, eles não podem dificultar a atividade de uma fiscalização, por exemplo, tributária, uma fiscalização de agências às quais eles estejam vinculados, sob cuja jurisdição eles estejam submetidos, o próprio Ministério Público.

17:32Então há um ambiente que exige efetivamente toda uma nova cultura. É evidente que isso muda os paradigmas de relação entre as próprias empresas, porque nós estamos tratando aqui de um lado desse conceito de probidade que envolve o conceito de corrupção, a corrupção é uma subespécie de improbidade. O que é a corrupção? A corrupção é essa desonestidade funcional. A corrupção privada e a corrupção pública é uma subespécie da improbidade. aí surge esse ambiente em que o compliance passa a ser exigido. Primeiro, na Lei 12.846, ele passa a ser exigido não apenas como uma garantia formal, mas ele tem o conceito de compliance efetivo.

18:43É curioso notar que todas as grandes empresas que foram envolvidas na Lava Jato tinham programas aparentemente robustos de compliance. Isso é muito interessante. Tinham grandes programas de compliance. E continuam a existir grandes programas de compliance. E tinha treinamentos e tinha enfim, tudo o que um programa de compliance requer e propaganda de programas de compliance. Então, a grande questão é o que é um programa de compliance efetivo. E eu creio que essa questão segue em aberto ainda, porque é um problema cultural. O grande desafio de implantar um programa de compliance efetivo, a meu ver, especialmente no âmbito das contratações com o poder público, e que é exigido inclusive pelo Estatuto Jurídico da Empresa Pública, da Sociedade de Economia Mista e de suas subsidiárias no âmbito da União dos Estados do Distrito Federal dos Municípios, que é a Lei 13.303, de 30 de junho de 2016.

19:54E agora, cada vez mais nós sabemos há legislações estaduais exigindo Exigindo para as contratações programas de compliance, como ocorre no Rio de Janeiro, como ocorre no Distrito Federal, implantação de programas de compliance. Mas vejam, o grande problema do compliance efetivo, da existência desse compliance efetivo, e a diferenciação entre compliance efetivo e compliance de fachada, aliás, o conceito de compliance de fachada está previsto no guia de compliance do CADE, é o fato de que a empresa que implanta um compliance efetivo, a empresa que implanta um compliance efetivo, ela tem um custo alto e ela pode perder mercado para os seus concorrentes que se corrompem, e que continuam praticando condutas anticompetitivas, ou seja, continuam fraudando, continuam em conluio, ou seja, se a cultura da corrupção ou da improbidade permeia as relações entre o público e o privado, ela segue vigente, o compliance efetivo, ele não subsiste, ele não consegue se manter de pé.

21:22Então, quais são as garantias de um compliance efetivo? Elas são extremamente arriscadas. Ter um compliance officer independente. Ter um compliance officer independente, com garantias de independência. Essa é a primeira garantia. Um estatuto jurídico de independência e autonomia para o compliance officer. E mais do que isso, o compliance officer ter, efetivamente, seja interno, seja externo, o ideal que seja externo, é com cláusulas contratuais que lhe garantam essa autonomia, que ele possa mostrar isso para o fiscalizador. E com estrutura operacional também, que lhe assegure essa autonomia funcional, essa independência. Agora, como a empresa consegue esse equilíbrio para não ficar subordinada a uma espécie de ministério público interno? Esse é o grande desafio. Aí depende das cláusulas que se consegue construir nesse estatuto. Para que o compliance não se transforme, evidentemente, em um delegado de polícia ou em um ministério público interno da empresa. E, a meu ver, talvez a solução se encontre, além dessas cláusulas que consigam reestruturar um equilíbrio, numa nova cultura, que creio esteja se iniciando, em departamentos investigatórios privados nas empresas para fiscalizar os concorrentes.

23:04O que é que é uma tendência inexorável. Por quê? Porque se uma empresa investe em compliance e começa a sofrer os efeitos das práticas anticompetitivas dos seus concorrentes, o que seria o correto a fazer? Esperar o poder público agir? O mercado da investigação privada e da atuação sobre práticas ilícitas, pelas empresas umas sobre as outras, a meu ver, deve se expandir. Quer dizer, esse monopólio da investigação, ele não deve ficar cada vez mais, aliás, os advogados já têm certos espaços investigatórios, ele deve se expandir naturalmente, porque se a legislação outorgou deveres públicos para empresas privadas, elas devem também passar a fiscalizar o mercado, a investigar o mercado privado e poder cooperar com as autoridades públicas para combater, então, a corrupção. Porque passou a ser muito arriscado, passou a ser muito arriscado participar de cartéis organizações criminosas, porque a pessoa nunca sabe se o parceiro de hoje será o inimigo de amanhã, fica uma dúvida enorme se a pessoa vai triturar documentos ou guardar para amanhã usar em uma delação premiada.

23:25Esperar o poder público agir? O mercado da investigação privada e da atuação sobre práticas ilícitas, pelas empresas umas sobre as outras, a meu ver, deve se expandir. Quer dizer, esse monopólio da investigação, ele não deve ficar cada vez mais, aliás, os advogados já têm certos espaços investigatórios, ele deve se expandir naturalmente, porque se a legislação otorgou deveres públicos para empresas privadas, elas devem também passar a fiscalizar o mercado, a investigar o mercado privado e poder cooperar com as autoridades públicas para combater, então, a corrupção. Porque passou a ser muito arriscado, passou a ser muito arriscado participar de cartéis organizações criminosas, porque a pessoa nunca sabe se o parceiro de hoje será o inimigo de amanhã, fica uma dúvida enorme se a pessoa vai triturar documentos ou guardar para amanhã usar em uma delação premiada.

24:46Se guarda, pode sofrer uma busca e apreensão. Não sabe se tem infiltrado na organização criminosa um policial, um agente público, por força da lei. A tecnologia disruptiva está amplificando cada vez mais os poderes do Estado. Hoje, o mandado de busca pode ser infiltrado por um vírus nos computadores, com ordem judicial. E cria uma instabilidade hoje nas organizações criminosas muito grande, pelo fato de ter praticamente terminado os sigilos bancários, os paraísos fiscais terminaram, a cooperação internacional se tornou extremamente veloz, os ministérios públicos se comunicam entre si de modo instantâneo, via WhatsApp quase. E, portanto, dentro desse novo cenário, que se transforma de modo muito veloz a cada dia, eu creio que a tendência, é claro que o crime organizado também tem os seus avanços a cada dia, se torna mais sofisticado, evidente.

26:03Eu creio que, dentro dessa linha de raciocínio, o que há é a perspectiva da prevenção, cada vez maior, do fortalecimento desse chamado compliance efetivo, como uma fórmula de filtro nas contratações públicas, para evitar os ilícitos, e os mecanismos de fortalecimento da própria investigação privada para a fiscalização da concorrência. Por outro lado, como referi, a questão dos acordos como parte da solução desse problema é fundamental, porque caracteriza uma outra faceta dessa tendência contemporânea. Se nós observarmos, também aqui, todo esse arcabouço normativo, ele sinaliza que uma parcela expressiva do direito sancionador contemporâneo, seja o direito administrativo sancionador, seja o direito penal econômico, ele quer a continuidade, ele quer a continuidade dos contratos entabulados, ele quer garantir o princípio da economicidade, ele quer garantir o princípio da eficiência, ele quer garantir o princípio da recuperação dos ativos desviados, que é o princípio essencial no combate à improbidade e à corrupção.

28:09E, para garantir esses princípios, o fundamental é também avaliar a relação custo-benefício dos processos. É dentro desse pragmatismo que há uma influência crescente do direito anglo-saxão sobre o direito romano-germânico, como nós sabemos, percebemos, inclusive, no novo CPC, a introdução da teoria dos precedentes. Já se fala e se escreve muito sobre isso, que é inegável que se deve estender esse dispositivo do CPC para o direito penal. Porque não é possível que se adote a teoria dos precedentes para o processo civil e não se adote a teoria dos precedentes para o direito penal. Isso é lógico. Isso é um dispositivo de teoria geral do direito. É integrativo. Porque os juízes haveriam de seguir a teoria dos precedentes no processo civil e não seguiriam no direito penal. Então, nós teremos que aprimorar, logicamente, no Brasil, a questão da teoria dos precedentes.

28:22É dentro desse pragmatismo que há uma influência crescente do direito anglo-sacção sobre o direito romano-germânico, como nós sabemos, percebemos, inclusive, no novo CPC, a introdução da teoria dos precedentes. Já se fala e se escreve muito sobre isso, que é inegável que se deve estender esse dispositivo do CPC para o direito penal. Porque não é possível que se adote a teoria dos precedentes para o processo civil e não se adote a teoria dos precedentes para o direito penal. Isso é lógico. Isso é um dispositivo de teoria geral do direito. É integrativo. Porque os juízes haveriam de seguir a teoria dos precedentes no processo civil e não seguiriam no direito penal. Então, nós teremos que aprimorar, logicamente, no Brasil, a questão da teoria dos precedentes.

29:28E isso mostra também o que há nessa justiça negocial. Que haverá também de buscar os seus parâmetros racionais e objetivos para não incorrer na violação do chamado princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Mas essa justiça negocial tem se projetado através dos acordos de leniência, dos termos de ajustamento de conduta, dos termos de cessação de práticas infracionais, dos termos de compromisso, de modo a permitir a continuidade de contratos, a continuidade de atividades econômicas, a sobrevivência de empresas e o afastamento de dirigentes corruptos, a separação daquilo que é a própria atividade essencial para uma coletividade e aquilo que é atividade ilícita. E também a recuperação dos ativos, quando se trata de práticas reputadas criminosas ou ímprobas ou corruptas.

30:49Inclusive, nesse sentido, a Lei nº 12.846 foi expressa no tocante a essa possibilidade, e a legislação criminal brasileira seguiu, como todos sabemos, a tendência do direito norte-americano, permitindo a delação premiada, as colaborações premiadas, nesse microsistema de combate à corrupção, e tem sido aplicada em conjunto com a 12.846, quanto aos acordos de leniência, dos quais tem participado também o Ministério Público, isso funcionou e vem funcionando na Lava Jato, e agora, com relação à Lei de Improbidade Administrativa, 8.429,92, o Conselho Nacional do Ministério Público editou a Resolução 179, em 2017, que permite também os acordos nas ações de improbidade administrativa, praticamente fulminando o debate que havia sobre a possibilidade ou não desses acordos. O Conselho Nacional do Ministério Público, inclusive, obrigou todos os Ministérios Públicos do Brasil a regulamentarem, deu prazo para isso, e já ultrapassou esse prazo.

32:06Então, os acordos em ações de improbidade administrativa, hoje, são necessários. Fazem parte do nosso microsistema de combate à corrupção. Se considera derrogado, pelo menos por várias razões, o artigo 17 da Lei nº 8.429,92, eu já sustentava que estava derrogado pela Lei nº 12.846, 2013, por uma razão singela. Primeiro, que são leis submetidas ao mesmo regime jurídico, qual seja, o do direito administrativo sancionador. E a Lei Superveniente derroga a lei anterior. E esta lei, ela permite um acordo sobre a mesma matéria, probidade administrativa e empresarial, no caso, porque ela abarca as duas matérias. Em âmbito de acordo de leniência, que o Ministério Público pode celebrar em juízo. Vejam, o TRF4 proferiu uma decisão dizendo que o Ministério Público não poderia celebrar na via administrativa.

33:21Está certo. Mas o Ministério Público, na omissão da autoridade administrativa, pode propor uma ação judicial para aplicar essas mesmas sanções. E, se quem pode celebrar, a autoridade administrativa pode celebrar extrajudicialmente um acordo, é evidente que o Ministério Público pode celebrar em juízo, propondo a ação. Pode celebrar em juízo. Se você pode celebrar fora do Poder Judiciário, que tem muito menos garantias de controle, porque não poderia celebrar em juízo um acordo. Se uma autoridade administrativa, que tem muito menos autonomia e independência do que o Ministério Público, pode celebrar esse acordo fora do Poder Judiciário, onde há um espaço de menor controle, menor transparência, e ela se omitiu, e o Ministério Público, então, autorizado por lei, a juíza a ação para aplicar sanções da lei de improbidade empresarial, e resolve, perante o controle e a transparência do ambiente do Poder Judiciário, celebrar esse acordo, não vejo lógica alguma que não pudesse fazê-lo.

34:39Isso à luz da lei 12.846. É evidente que ele poderia fazê-lo. E se ele pode dispor sobre esses direitos e esses bens jurídicos que estão aqui contemplados na lei 12.846, que são os mesmos que estão lá praticamente disciplinados na 8.429, 92, por exemplo, fraude à licitação pública. Vejam quais são os tipos aqui. Manipular, fraudar o equilíbrio econômico financeiro de contratos. Impedir ou realizar atos de procedimentos licitatórios. Enfim, criar de modo fraudulento ou irregular pessoas jurídicas para participar de licitações públicas. E assim por diante. Se isso é possível fazer acordo nesses ilícitos, não será possível na lei de improbidade administrativa? Evidente que sim. E se é possível também na área criminal, onde os crimes são ainda mais graves, é o direito penal da função pública? Foi derrogado o artigo 17 da lei de improbidade administrativa. Mas com mais razão aqui, onde se trata expressamente de direito administrativo sancionador.

35:54E foi por esse entendimento que nós vimos defendendo já, logo do advento da lei, eu creio que o Conselho Nacional do Ministério Público também, entendendo da mesma forma, disciplinou, com a força normativa própria das suas resoluções, que, aliás, o CNJ também tem editado resoluções, inclusive, tocante auxílio-moradia, inclusive, que, aliás, eu advogo no Supremo Tribunal Federal a legitimidade do auxílio-moradia para magistrados. Vejam, o resolução, a resolução tem esse caráter normativo e tem essa força, equivalente à lei. Muito bem, então, fico muito tranquilo quanto à validade desta resolução. E aí, então, encaminhando aqui a reflexão, eu diria, essa perspectiva do direito consensual, ela hoje, ela se integra entre o direito administrativo sancionador e o direito penal, ela mostra, então, esses caminhos entre o consenso, a prevenção e o sancionador no âmbito das contratações públicas, dos contratos administrativos, o que mostra um pouco o panorama também deste evento, as arbitragens, mas não só isso, quer dizer, as arbitragens é uma outra perspectiva, quer dizer, são métodos alternativos de resolução dos conflitos fora do judiciário.

37:46O que revela um pouco o esgotamento também daquele modelo tradicional. Isso é bom, para o judiciário, para que nem tudo fique ali estrangulado, o judiciário comece a ficar mais como última ratio para resolver os conflitos. Isso é muito positivo para o próprio judiciário. que haja um conceito mais largo de justiça, que o acesso à justiça não se confunda apenas com o acesso ao judiciário, que esses ilícitos, como ocorre nos Estados Unidos, inclusive, 95% dos conflitos criminais se resolvem fora do judiciário. Se isso é positivo, de alguma maneira, temos que pensar a respeito. Mas, evidentemente, buscar soluções rápidas e eficazes é uma perspectiva que parece salutar. E os programas de compliance, como digo, têm o desafio, a meu ver, não só de alcançar esse conceito de efetividade, que passa pela estruturação dessa autonomia funcional do compliance officer, da densidade do programa e dos resultados, como também pela cooperação estreita com o setor público, mas também pelo equilíbrio com os propósitos empresariais e os resultados da empresa e ainda com o próprio ambiente como um todo, o que significa dizer não adianta a empresa

37:54Isso é bom, para o judiciário, para que nem tudo fique ali estrangulado, o judiciário comece a ficar mais como última rácio para resolver os conflitos. Isso é muito positivo para o próprio judiciário. que haja um conceito mais largo de justiça, que o acesso à justiça não se confunda apenas com o acesso ao judiciário, que esses ilícitos, como ocorre nos Estados Unidos, inclusive, 95% dos conflitos criminais se resolvem fora do judiciário. Se isso é positivo, de alguma maneira, temos que pensar a respeito. Mas, evidentemente, buscar soluções rápidas e eficazes é uma perspectiva que parece salutar.

39:47ter um programa efetivo de compliance e quebrar, porque todos os seus concorrentes continuam dentro do mercado da corrupção. Será inevitável que haja Estímulos para que as empresas desenvolvam departamentos próprios, privados, de investigação e de cooperação robusta com os poderes públicos para investigar os seus concorrentes. De tal sorte que a transformação desses paradigmas também exige uma espécie de novos incentivos para que haja a aderência desse ambiente privado para os deveres públicos, mas também para essa nova transformação ocorra de verdade com um fluxo econômico que faça com que as empresas se sintam efetivamente motivadas. Porque, do contrário, nós teremos aí a multiplicação de compliance de fachadas e, digamos assim, aquilo que Alejandro Nieto uma vez disse, recordo, numa grande conferência lá em Madrid, ele falou que a corrupção vinha gerando, na verdade, uma grande proliferação de novos especialistas em corrupção.

39:57Será inevitável que haja Estímulos para que as empresas desenvolvam departamentos próprios, privados, de investigação e de cooperação robusta com os poderes públicos para investigar os seus concorrentes. De tal sorte que a transformação desses paradigmas também exige uma espécie de novos incentivos para que haja a aderência desse ambiente privado para os deveres públicos, mas também para essa nova transformação ocorra de verdade com um fluxo econômico que faça com que as empresas se sintam efetivamente motivadas.

41:31Novos especialistas na literatura de corrupção e muitos novos congressos sobre corrupção. Eu espero que não seja isso que esteja acontecendo hoje no Brasil. Muito obrigado.