Concepto de sanción administrativa

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Cristiane Iwakura (apertura)0:00Bom dia a todos. É uma honra estar aqui mais uma vez apresentando mais um evento da Escola da AGU, promovido agora aqui em parceria com o Projeto Pé na Estrada, a professora Raquel Carvalho, e também a Escola de Contas e Gestão do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Então eu desde já desejo a todos um ótimo evento, renovo aqui o meu agradecimento a todos os ilustres palestrantes que gentilmente aceitaram vir aqui para compartilhar o seu conhecimento sobre esse tema, que é a respeito do direito administrativo sancionador. Então nós vamos ter aqui um webinário dividido em três dias, três sextas-feiras, cada uma com um ponto específico sobre essa temática. Então hoje nós temos aqui o painel de abertura, que vai falar sobre desafios e perspectivas no direito administrativo sancionador.

1:04Então desde já gostaria de também cumprimentar todos que estão nos assistindo, os nossos colegas diretores regionais, diretor-geral Danilo Santana, vice-diretora Andréa Cajueiro, assim como também todos os representantes e dirigentes das escolas de governo parceiras e das instituições privadas. Também um especial agradecimento ao IDASAN também, que nós contamos aqui com a presença de vários membros. Também meu muito obrigado aqui na pessoa do professor Francisco Zardo, mas também cumprimentando o professor José Roberto Pimenta. Então eu vou então passar aqui a palavra à professora Raquel Carvalho, que está coordenando este evento junto com a gente, assim como também o diretor regional Rodrigo Ribeiro. Sem eles esse projeto não seria possível, porque realmente foi um projeto grandioso, mas conseguimos reunir os maiores nomes nesse tema.

2:12Então desde já, professora Raquel, muito obrigada, a palavra é toda sua. Bom dia a todos, na pessoa da professora Cristiane, é uma honra estar participando deste webinário.

Raquel Melo Urbano de Carvalho2:26O nosso contato se deu em razão de uma parceria que se inicia entre a escola da AGU e o projeto Pé na Estrada, que nada mais é do que uma escola que busca reunir alguns dos nomes, eu diria, mais generosos do direito administrativo, e aí presente é que hoje eu já destaco a quiescência generosa e participação do professor Flávio. E o objetivo, como o próprio nome diz, é colocar o pé na estrada e tentar fazer com que os gestores públicos, não só do âmbito federal, mas também dos municípios e dos estados, tenham acesso ao conhecimento que é necessário para o aperfeiçoamento das atividades administrativas do estado. É um projeto de responsabilidade social, um sonho antigo que vem sendo realizado. O primeiro curso foi realizado na cidade do Nordeste de Minas, onde foi preciso 16 horas de ônibus para chegar, e descobrimos no primeiro deslocamento que o ônibus não fazia parte da concessão oficial de serviço público, que era o único meio de chegar lá.

3:29E poder trazer esse tipo de realidade de parceria para a Escola da Advocacia Geral da União, é mais um modo de entender que a disciplina com que nós trabalhamos, ela tem que ser produzida cientificamente por todos e destinada a todos. O evento de hoje tem um tema de relevante importância na realidade do aperfeiçoamento do estado, uma vez que o direito de ministro é um funcionador perpassa do processo disciplinar, o poder de polícia que afeta as nossas realidades, e é com muita honra que tive a oportunidade de participar dessa organização. Muito obrigada, professora Cristiane, Sejam bem-vindos os nossos ilustríssimos palestrantes, sem dúvida, nomes de referência no país, e bom trabalho à doutora Vládia no dia de hoje. Muito obrigada. Eu que agradeço novamente, professora Raquel, nós vamos estar juntas em outros projetos, inclusive nós vamos ter um próximo webinário sobre a nova lei de licitações,

Cristiane Iwakura (presenta a la moderadora)4:28que também ficou muito, muito bom. Então, para não atrasar aqui o evento, já vou passar então aqui a apresentação da nossa moderadora, que desde já cumprimento, que está aí numa semana intensa de lives, essa já é a terceira live, não é, doutora Vládia? Então, também agradecendo a parceria, que é uma pessoa muito importante, que tem colaborado muito com os trabalhos da escola, inclusive a idealização desse tema partiu também da iniciativa da doutora Vládia. E nós vamos prosseguir esse mês com a capacitação, tendo esse foco no direito administrativo sancionador. Então, desde já, eu convido todos que estão nos assistindo também para continuarem acompanhando esse projeto, que vai se prolongar com mais duas sextas-feiras, dia 11 e dia 18. E também nós vamos ter alguns projetos isolados que fazem parte também dessa capacitação.

5:36Então, exemplo disso nós teremos nessa quarta-feira uma live no Instagram da Escola da AGU, com o ministro da Controladoria Geral da União, doutor Wagner Rosário e a nossa secretária-geral de Administração, Ieda Cane, que vão falar sobre complais no direito administrativo sancionador. Então, desde já, vou passar então aqui a leitura do currículo da doutora Vládia. Ela é doutoranda em Ciências Jurídicas e Políticas pela Universidade Pablo de Olavide, na Espanha, mestre em Direito e Políticas Públicas pelo Centro Universitário de Brasília, mestre em Direitos Humanos, Interculturalidade e Desarrolo pela Universidade Pablo de Olavide, também na Espanha, pós-graduada em Direito Público pela Universidade de Brasília, em Direito e Processo Tributário pela Universidade de Fortaleza, professora da pós-graduação em Direito Administrativo e Disciplinar da Universidade de Brasília, ex-procuradora do Estado do Pará, procuradora da Fazenda Nacional desde 2006, ex-corregedora da Agência Nacional de Aviação Civil, ex-corregedora geral da Advocacia da União e atualmente, recentemente nomeada, agora, felizmente, estou muito feliz, desde já te cumprimentando e parabenizando, atual advogada-geral da União Adjunta.

7:00Então, doutora Vlad, a palavra é toda a sua, a condução do evento também, muito obrigada.

Moderadora: Vládia Pompeu Silva7:08Muito obrigada, doutora Cristiane, é um prazer enorme estar aqui nessa manhã, ladeada de grandes nomes do Direito Administrativo, não só sendo senador, mas do Direito Administrativo lá do Censo. Queria iniciar agradecendo enormemente a escola, na pessoa do seu diretor, doutor Danilo Santana, mas particularmente e carinhosamente a doutora Cristiane, e fazer uma lembrança também da doutora Rita, que tem se destacado na condução dos eventos da escola, especialmente nesse momento de isolamento e pandemia, e a escola da AGU tem se destacado com grandes eventos, eventos virtuais, que têm trazido grandes nomes do cenário jurídico e da gestão pública, e proporcionados grandes debates, como o que nós teremos na manhã de hoje. Queria parabenizar também a professora Raquel por esse projeto, tão bonito e tão instigante, parabéns, a gente precisa realmente de iniciativas inovadoras e corajosas, então, meus sinceros parabéns.

8:12Hoje a nossa manhã promete, nós estamos aqui ladeados por grandes nomes do Direito Administrativo, como eu falei, professor Flávio Munes, doutor Fábio Medina, doutor Walter, professora Alice, doutor Francisco Zardo, então, já a nossa manhã é intensa, nós vamos discutir, na verdade, ouvir e aprender com esses nomes, essa conexão tão próxima entre Direito Penal e Direito Administrativo, vamos discutir temas relevantes, vamos tratar do conceito da sanção administrativa, a questão da discricionariedade, na sanção disciplinar, o espaço de atuação do administrador público, nesse cenário de Direito Administrativo Sancionador, nós vamos falar um pouco da Lindebe, que sempre suscita grandes discussões, e finalizando, nós vamos conversar um pouco sobre os acordos em ação de improbidade administrativa, então, certamente, a nossa manhã será muito valiosa, espero que todos tenham uma manhã muito produtiva, continuem aqui com a gente, porque os debates prometem.

9:16nós vamos começar com muita honra ouvindo o doutor Fábio Medina Osório, que é um, posso dizer, um pioneiro nessa área, né, doutor Fábio, ele tem uma obra que já está, se eu não me engano, na sua sétima edição, que foi recém lançada, sobre Direito Administrativo Sancionador, que eu acho que é um marco na discussão desse tema, e da particularidade que traz o Direito Administrativo Sancionador, então, não poderia ser diferente, a gente vai começar com a fala do doutor Fábio, que foi Ministro-Chefe da Advocacia Geral da União em 2016, com muita honra foi meu chefe, Presidente Executivo do Instituto Internacional de Estudos de Direito de Estado, é advogado, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, é presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional, foi promotor de justiça do Ministério Público do Rio Grande do Sul por mais de 14 anos, como eu falei, é autor de diversas obras, especialmente o Direito Administrativo Sancionador, e também sobre a teoria da improbidade administrativa, ambos pela editora Revista dos Tribunais.

10:31Doutor Fábio, é um prazer tê-lo conosco, e a partir de agora a palavra está com o senhor.

Fábio Medina Osório10:38Obrigado, bom dia a todos. Quero cumprimentar inicialmente a doutora Cristiane Acura pela organização do evento. Quero cumprimentar a doutora Vládia Pompeu Silva, advogada-geral adjunta pela condução dos trabalhos nesta manhã, e em seus nomes também saudar aqui os conferencistas desta manhã, queridos amigos Walter, Alice, Flávio, Francisco. Saudar também a professora Raquel Carvalho. É uma honra poder tratar inicialmente do tema relativo ao conceito da sanção administrativa, que me parece um tema central para compreendermos o regime jurídico do direito administrativo sancionador e o seu alcance. O nosso conceito de sanção administrativa perpassa uma compreensão de um direito administrativo formal e substancial. Nós entendemos que consiste a sanção administrativa num mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e potencialmente pró-futuro, imposto pela administração pública, formal ou materialmente considerada, pelo judiciário ou por corporações de direito público, com administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa jurídica, física, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar no âmbito da aplicação formal e material de direito administrativo.

12:26Então, gostaríamos de dissecar esse conceito para tratarmos aqui dos seus elementos, o elemento subjetivo, o elemento objetivo e o elemento teleológico do conceito de sanção administrativa. O elemento subjetivo da sanção administrativa, que normalmente na doutrina foi sempre contemplado como sendo autoridade sancionadora, imprescindível no caso à administração pública, a partir do conceito estatutário de direito administrativo, nós, em 1999, propusemos uma ruptura desse conceito. O pano de fundo do conceito tradicional de sanção administrativa era no sentido de que haveria uma inarredável presença da administração pública e uma contraposição de sanções administrativas a sanções judiciais. A perspectiva era o conceito clássico de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ou seja, o direito administrativo era um direito que tutelava a atividade da administração pública e apenas essa espécie de atividade, ao passo que o direito judiciário era o direito que tutelava a atividade do poder judiciário.

13:43Uma breve notícia histórica, conforme nossos estudos mostraram, noticiou que o poder executivo era que detinha antes do poder judicial as funções sancionadoras repressivas. Então, a sanção administrativa tinha origem no poder de polícia e depois se bifurcou para também estar junto com o poder judiciário. Ela se bifurcou para o poder judiciário e para o poder administrativo. Posteriormente, com a especialização das funções, com o princípio da divisão de poderes, com o princípio de separação de poderes, se teve o tratamento da sanção administrativa, sobretudo dentro da administração pública, mais dentro da administração pública do que dentro do poder judiciário. Porém, nada impede, a partir da livre configuração legislativa, e isso nós mostramos também, que o direito administrativo materialmente considerado pudesse ser aplicado pelo poder judiciário. Isso aconteceu na França, isso acontece no Brasil, com leis como a lei de improbidade administrativa, como a lei de corrupção empresarial, porque são infrações administrativas, sanções administrativas contempladas nessas leis que são delegadas ao poder judiciário para aplicação direta e não para aplicação via administração pública.

14:11Ela se bifurcou para o poder judiciário e para o poder administrativo. Posteriormente, com a especialização das funções, com o princípio da divisão de poderes, com o princípio de separação de poderes, se teve o tratamento da sanção administrativa, sobretudo dentro da administração pública, mais dentro da administração pública do que dentro do poder judiciário. Porém, nada impede, a partir da livre configuração legislativa, e isso nós mostramos também, que o direito administrativo materialmente considerado pudesse ser aplicado pelo poder judiciário. Isso aconteceu na França, isso acontece no Brasil, com leis como a lei de improbidade administrativa, como a lei de corrupção empresarial, porque são infrações administrativas, sanções administrativas contempladas nessas leis que são delegadas ao poder judiciário para aplicação direta e não para aplicação via administração pública.

15:22Esse é o direito administrativo primariamente considerado, chamado direito da função pública, que está contemplado na Constituição. A chamada teoria da probidade administrativa é o direito da função pública que está plasmado na Constituição de 88. Então, a posição da administração pública não é imprescindível para que haja a aplicação da sanção administrativa. De toda forma, a identificação da presença do elemento subjetivo obrigatório partia de uma concepção processual a respeito do direito administrativo que, portanto, ficou defasada. E isso nós mostramos claramente e essa ruptura dessa concepção mostra a atualidade de leis como a lei da anticorrupção empresarial e a lei da improbidade administrativa. O outro elemento, o elemento objetivo, o elemento que traz o efeito aflitivo da medida, é um elemento que diz que toda sanção deve carregar um efeito aflitivo.

16:43E esse efeito é algo necessário para que se considere uma determinada medida como tendo natureza sancionatória. Em primeiro lugar, há uma discussão sobre a diferença entre sanção e prêmio. Então, aqui, o contrário no plano empírico, pode-se dizer que a medida imposta não é uma pena, mas sim um incentivo, um prêmio. Então, a natureza do efeito aflitivo é de ordem objetiva e não subjetiva. Quando se diz que a pena é um castigo, quer-se dizer que, objetivamente, ela se diferencia de um prêmio, de uma medida premial e deve, portanto, carregar uma carga negativa em sua incidência. O que não se quer dizer que a pena deva causar dor. Ela deve, sim, na sua característica central, trazer um efeito aflitivo objetivamente perceptível. Então, não se está discutindo aqui ainda os fins das penas para efeito de correntes funcionalistas ou finalistas no âmbito da teoria da ação. mas está se discutindo que a pena tem um efeito que não se confunde com medidas premiais.

18:05O debate entre finalistas e funcionalistas é sobre os fins das penas e não sobre os traços essenciais para o seu reconhecimento. Ninguém ignora que a pena, do ponto de vista empírico, é um castigo e traduz efeitos objetivamente aflitivos. Então, por outro lado, ao reconhecer que a pena traz efeitos aflitivos, nós não discutimos aqui a teoria econômica do ilícito. A pena, a sanção, ao trazer efeitos aflitivos, ela não entra em colisão com as teorias econômicas do direito. Por que não? Porque as teorias econômicas do direito apenas regulam a motivação do agente para melhor calibrar as sanções, mas não afetam esse elemento objetivo no plano conceitual. Assim, não alteram esse conceito. As teorias econômicas ou quaisquer outras correntes filosóficas ou hermenêuticas não impactam esse elemento inerente ao conceito de sanção.

19:22Quanto ao elemento teleológico, que é o terceiro elemento, o elemento relativo à finalidade punitiva, esse é possivelmente o elemento central na definição de sanção administrativa. É necessário delimitar o campo de alcance desse elemento, porque, pela sua ambiguidade, pelas suas potencialidades inesgotáveis, ele permite zonas de penumbra e incertezas quase insuportáveis, insuperáveis. Aqui, talvez, entre em campo a As discussões sobre os fins das penas administrativas, mas não se torna necessário debater todas as teorias a respeito das finalidades das penas administrativas, tal como se debate no âmbito das teorias penais. A essência punitiva, embora na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é bom que se diga, prevaleça a teoria retributiva da pena. Então, quando nós tratamos aqui de teorias sobre os fins das penas, nós temos efetivamente que compreender qual é o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. No Supremo Tribunal Federal prevalece hoje a teoria retributiva da pena quanto ao fim da pena, quanto ao fim da pena, da pena criminal, da pena administrativa, por conseguinte, se nós aplicarmos os princípios penais ao direito administrativo sancionador.

19:38É necessário delimitar o campo de alcance desse elemento, porque, pela sua ambiguidade, pelas suas potencialidades inesgotáveis, ele permite zonas de penumbra e incertezas quase insuportáveis, insuperáveis. Aqui, talvez, entre em campo a As discussões sobre os fins das penas administrativas, mas não se torna necessário debater todas as teorias a respeito das finalidades das penas administrativas, tal como se debate no âmbito das teorias penais. A essência punitiva, embora na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é bom que se diga, prevaleça a teoria retributiva da pena. Então, quando nós tratamos aqui de teorias sobre os fins das penas, nós temos efetivamente que compreender qual é o sentido da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

21:02Pelo menos o fim da pena é o retributivismo. Então, no sistema brasileiro, no âmbito penal, tem dois caminhos em termos de tendência. Na aplicação da pena, na aplicação da pena, há o retributivismo. Na interpretação dos tipos, eu digo isso, há já algum tempo, observamos uma tendência cada vez mais funcionalista. Então, aplica-se quanto ao fim das penas a teoria retributivista e quanto à interpretação dos tipos, a teoria funcionalista. E eu tendo a entender que essa também é a perspectiva do direito administrativo sancionador. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem aplicando essa terminologia do retributivismo, adotando essa teoria como alicerce para as penas administrativas e, sobretudo, criminais, quanto aos fins das penas, no enfoque da fixação das penalidades, mas não necessariamente na interpretação dos tipos. Veja-se, por outro lado, que os funcionalistas, e isso se aplica relativamente à interpretação dos tipos, sustentam a inexistência do bem jurídico e mantêm a necessidade de vigência de normas jurídicas violadas, a importância da manutenção das normas jurídicas violadas.

22:38Então, assinala-se aqui, na perspectiva funcionalista, a importância da tutela do risco juridicamente proibido, calcando-se o foco no impedimento da perturbação do sistema social. O direito penal e o direito administrativo sancionador seriam instrumentos de reação social, razão pela qual a nota peculiar a esses ramos jurídicos, tanto no fenômeno do risco penal quanto do administrativo, seria a capacidade de produzir reação a danos sociais. A pena, nesse sentido, para Jakobs, e isso se aplica para o direito administrativo sancionador, não tem, por finalidade, dissuadir potenciais autores de futuros ilícitos, mas sim reafirmar a vigência da norma perante todos os seus destinatários. Porém, aqui, mais uma vez, repito, o funcionalismo tem uma importância muito maior quanto aos tipos sancionadores, à estruturação dos tipos sancionadores, do que propriamente, pelo menos, para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no tocante às penas propriamente ditas.

22:53O direito penal e o direito administrativo sancionador seriam instrumentos de reação social, razão pela qual a nota peculiar a esses ramos jurídicos, tanto no fenômeno do risco penal quanto do administrativo, seria a capacidade de produzir reação a danos sociais. A pena, nesse sentido, para Jacobs, e isso se aplica para o direito administrativo sancionador, não tem, por finalidade, dissuadir potenciais autores de futuros inícios, mas sim reafirmar a vigência da norma perante todos os seus destinatários. Porém, aqui, mais uma vez, repito, o funcionalismo tem uma importância muito maior quanto aos tipos sancionadores, à estruturação dos tipos sancionadores, do que propriamente, pelo menos, para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no tocante às penas propriamente ditas.

23:57Então, em relação a essa finalidade punitiva, a essência da finalidade punitiva, se mantém ainda o retributivismo como uma nota central. E essa discussão sobre o funcionalismo e o finalismo, ou ainda o retributivismo, ela pode ser bifurcada na estruturação dos tipos e na estruturação das penas no direito brasileiro. Finalmente, dadas essas peculiaridades, nós poderíamos anotar algumas diferenças em relação a certas medidas e, no tocante, às sanções administrativas. Por exemplo, sanção administrativa e medidas de polícia. Qual a diferença? Aqui, nesta exposição, nós poderíamos dizer que o poder administrativo de polícia é a faculdade que dispõe, na esteira de Hely Lopes Meirelles, a administração pública para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens, atividades e direitos individuais em benefício da coletividade e do próprio Estado.

25:11É um mecanismo de frenagem de que dispõe a administração para conter os abusos do direito individual. Mas eu adicionaria uma nota central do poder de polícia, que é a nota da cautelaridade. O poder de polícia tem a característica da cautelaridade em relação a uma diferença que o aparta do poder administrativo sancionador. Então, a sanção administrativa está associada à consumação de um ilícito, está associada à estrutura de uma norma primária e secundária, a estrutura de um ilícito e de uma sanção, ela é associada como um preceito secundário, e o poder de polícia normalmente é um poder que se exerce de forma cautelar e não de forma a materializar-se como uma resposta definitiva do Estado ao cometimento de um ilícito. Há outra diferença de uma medida que é muito aplicada, que é a medida de ressarcimento. Medida de ressarcimento ao erário, diferença com relação à sanção administrativa. O ressarcimento ao erário se aproxima mais da teoria da responsabilidade civil do que propriamente da responsabilidade materializada na sanção administrativa.

26:32razão pela qual ela não se submete ao conceito da sanção administrativa nos mesmos modos em que ocorrem com outras medidas que podem ser encaixadas no conceito de sanção administrativa. A obrigação de ressarcimento é uma restituição ao Estado anterior, não é propriamente uma sanção, embora ela contenha efeitos aflitivos, mas não é sanção. Então, o dano ao erário, por exemplo, é considerado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal imprescritível quando ele se materialize como um dano decorrente de ato de improbidade administrativa. Veja, há uma diferença das sanções da lei de improbidade administrativa da 8.429 de 92 e o dano ao erário, que pode ser perseguido, inclusive, por ação popular. O dano ao erário pode ser perseguido por ação popular. Esse dano ao erário decorrente de ato de improbidade é imprescritível mas as sanções da lei de improbidade, inclusive por enriquecimento e vício, são todas prescritíveis, mas o dano ao erário é imprescritível por ato doloso de improbidade. Somente o ato doloso de improbidade é imprescritível.

27:47Todos os outros atos, todas as outras modalidades por improbidade, todas as outras modalidades por improbidade são prescritíveis, disse o Supremo Tribunal Federal. Outra modalidade de medida que se diferencia da sanção administrativa é a chamada medida rescisória. O que é a medida rescisória? As medidas rescisórias são também chamadas de sanções rescisórias, de atos ou contratos administrativos. Então, o mal empírico em que a sanção consiste aqui é a perda da situação jurídico-administrativa que havia se formado em favor do particular, ou seja, situação de vantagem anteriormente constituída. A administração pública deixa sem efeito temporal definitivamente um ato administrativo favorável ao administrado como consequência de uma prática ilegal. Então, como eu disse já desde 1999, aqui há uma série de situações que nós muitas vezes confundimos com sanção administrativa, mas são sanções contratuais. Isso se aplica em contratos de concessão, parcerias público-privadas, todo o regime jurídico-contratual que muitas vezes as pessoas se confundem e dizem que aqui não se aplica o princípio da supremacia do interesse público-particular, porque é uma equiparação de direitos entre as partes, há um contrato firmado, não tem nada a ver.

29:12Simplesmente o problema aqui é que as sanções administrativas, o direito administrativo sancionador, não é aplicável. Nós estamos tratando de sanções contratuais, não tem nada a ver com sanções administrativas. Então, há uma confusão enorme aqui de muitos doutrinadores entendendo que, inclusive, o regime jurídico do direito administrativo sancionador distorcem como se houvesse uma revolução no regime jurídico do direito administrativo sancionador, porque não compreendem que não é o regime jurídico do direito administrativo sancionador o aplicável aqui. Mas isso desde longa data está dito, isso desde muito tempo nós falamos sobre isso, porque há uma diferença entre medidas e sanções rescisórias, sanções contratuais e sanções administrativas. Por outro lado, outra diferença de medidas aqui são as chamadas medidas coativas e preventivas das sanções administrativas. Essa é uma sanção administrativa que não pode se confundir com as chamadas medidas cautelares, evidentemente, ou as astrentes, todas aquelas medidas que tem cunho, que nós chamamos cautelar, a cautelaridade.

30:27obviamente que nós não precisamos nem discorrer muito sobre isso. Agora, outra medida que tem diferença em relação à sanção administrativa, que nós exploramos mais a fundo na nossa obra, são as medidas de responsabilidade por gestão. são medidas muitas vezes aplicadas pelos tribunais de contas, medidas por responsabilidade na gestão. São obrigações decorrentes, ou do governo digital, ou da boa gestão pública, da nova gestão pública, doutrina da nova gestão pública, obrigações de resultado que gestores públicos assumem no curso da sua gestão que têm que implementar e que, não implementando, sofrem determinadas consequências jurídicas. Muito bem. Ao sofrerem essas consequências jurídicas por não implementarem obrigações de resultado no curso da gestão, para assumirem aquelas obrigações, isso não caracteriza sanção administrativa. Isso caracteriza consequências jurídicas decorrentes de incumprimento de obrigações de resultado. Então, isso também nós temos que diferenciar da sanção administrativa.

30:31Agora, outra medida que tem diferença em relação à sanção administrativa, que nós exploramos mais a fundo na nossa obra, são as medidas de responsabilidade por gestão. são medidas muitas vezes aplicadas pelos tribunais de contas, medidas por responsabilidade na gestão. São obrigações decorrentes, ou do governo digital, ou da boa gestão pública, da nova gestão pública, doutrina da nova gestão pública, obrigações de resultado que gestores públicos assumem no curso da sua gestão que têm que implementar e que, não implementando, sofrem determinadas consequências jurídicas. Muito bem. Ao sofrerem essas consequências jurídicas por não implementarem obrigações de resultado no curso da gestão, para assumirem aquelas obrigações, isso não caracteriza sanção administrativa. Isso caracteriza consequências jurídicas decorrentes de incumprimento de obrigações de resultado.

31:40Isso nós dissemos também já desde longa data na nossa obra. Agora, uma vez estabelecido o conceito de sanção administrativa, isso, para finalizar, só queria deixar claro, uma vez estabelecido o conceito de sanção administrativa, isso é muito importante, principalmente quando nós temos aquele conceito que é dúplice, nós conseguimos estabelecer o regime jurídico do direito administrativo sancionador, por exemplo, para as ações de improbidade administrativa. Por que a jurisprudência dos tribunais superiores conseguiu fixar o regime jurídico das ações de improbidade administrativa no direito administrativo sancionador? Porque entendeu que as infrações e sanções da lei 8.429 de 92 são de direito administrativo e são de sanções administrativas. não obstante, elas não sejam aplicadas pela administração pública. Então, adotou o nosso conceito de sanção administrativa, que foi firmado lá em uma obra publicada, em um artigo publicado na RAP, em 1999, na revista de administração pública espanhola de 1999, pioneiramente, e depois firmado no livro Direito Administrativo Sancionador e que, de certo modo, foi agasalhado pela jurisprudência dos tribunais superiores.

33:06Então, nós temos que entender que esse regime jurídico da administração pública, esse regime jurídico do direito administrativo sancionador é muito importante que efetivamente se compreenda. Agora, obviamente, hoje nós temos novos debates sobre esse conceito de sanção administrativa que é importante refletirmos a respeito como a questão do elemento objetivo, o efeito aflitivo, se ela consiste em um mal ou castigo efetivamente sobre a teoria funcionalista da ação, enfim, e que eu deixo aqui para o crivo dos colegas para podermos discutir mais profundamente. Agradecendo novamente o espaço, a Cristiane, a Vládia e aos colegas que me ouviram com tanta honra. Muito obrigado pela oportunidade.

33:47Agradecendo novamente o espaço, a Cristiane, a Vládia e aos colegas que me ouviram com tanta honra.

Moderadora: Vládia Pompeu Silva33:56Muito obrigado pela oportunidade. Doutor Medina, sensacional a sua capacidade de condensar um assunto que daria para a gente falar a manhã inteira em tão pouco tempo. E aí você fez um passeio muito interessante sobre as teorias retributivas da pena, a funcionalista, enfim. E conseguiu colocar com tanta propriedade, fazer um resumo, assim, tão específico sobre um assunto que, como eu falei, é um assunto denso, que já vem sendo discutido por vários doutrinadores há muito tempo. Ainda não se encontrou um consenso seguro, para definir claramente um conceito de sanção administrativa, o que é natural, mas que o senhor conseguiu consolidar de uma maneira muito limpa. muito obrigada pela sua contribuição aqui na discussão. Eu achei interessante, particularmente, quando você questionou aí, quando você levantou no final, a preocupação de se ter uma distinção entre a sanção administrativa e o que o senhor já intitula a longo período, de medidas de responsabilização de gestão.

35:06Eu acho que essa necessidade de distinção e de clarear o conceito efetivo de sanção administrativa efetivamente faz uma diferença tremenda na definição do regime jurídico, do direito administrativo sancionador. Especialmente quando a atuação punitiva do Estado, vamos dizer assim, tem sido colocada tanto no centro do debate. A sanção administrativa, que nasceu muito, umbilicalmente ligada à pena do direito penal, acho que de uns 10 anos, de maneira mais forte, ela tem se destacado e tem colocado o Estado, o poder público no centro do debate. A gente já vê isso num cenário de combate à corrupção, de enfrentamento à corrupção, de autorregulação da máquina estatal. A sociedade busca que o Estado se autorregule de uma maneira mais rápida e eu acho que isso tem trazido um enfoque muito grande na sanção administrativa disciplinar. E também uma responsabilidade maior do gestor público por aplicá-la.

36:07O servidor público, o agente público responsável pela aplicação dessa sanção administrativa em qualquer de suas esferas, ele tem sido colocado muito na frente da discussão. E isso eu acho que faz um link muito interessante com o próximo tema que vai ser abordado pelo doutor Flávio Unes, que é a questão da discricionariedade na aplicação da sanção disciplinar. Uma vez que se coloca o gestor público essa responsabilidade de se aplicar uma pena, uma sanção administrativa que, por si só, atrai toda essa discricionariedade, essa responsabilidade, isso também ajuda a permear o conceito de sanção administrativa também já colocado pelo doutor Flávio Medina. Então, já passando a palavra para o professor Flávio Unes, eu vou aqui rapidamente destacar o extenso currículo do professor. O doutor Flávio Unes, ele é presidente da Comissão Especial da Processão de Dados da UAB Federal, doutor e mestre em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais, presidente do Instituto de Direito Administrativo do Distrito Federal, professor e coordenador do curso de pós-graduação em Direito Administrativo do Instituto Brasiliense de Direito Público, IDP, professor e coordenador do mestrado profissional do IDP, assessor parlamentar do Senado Federal, foi assessor especial da presidência do STF, assessor de ministro do STJ e assessor de ministro do TSE.

37:36No governo de Minas Gerais, exerceu a função de secretário de Estado adjunto da Casa Civil e de Relações Institucionais e é sócio do escritório Silveira Unes Advogados. Professor Flávio Unes, por favor, nos brinde com a sua contribuição aqui nessa manhã. Muito obrigada.

Flávio Henrique Unes Pereira (inicio de la exposición; fin de la ventana transcrita)37:57Bem, bom dia a todos. É um prazer estar aqui, falar com queridos amigos e com nomes tão destacados do direito administrativo. Permita-me cumprimentar a todos na pessoa da professora Raquel. A professora Raquel Carvalho talvez seja a pessoa que mais apaixonada pelo direito administrativo que eu conheço. Mas o bom da paixão dela é que ela transforma a realidade e o projeto Penestrado é exatamente isso. Eu, na verdade, sou um amigo rival dessa paixão toda. Eu fico tentando puxar ela para um outro universo. consegui um pouquinho no final do ano passado, quando ela saiu lá de Minas e veio a São Paulo para uma festinha aqui em casa. Foi maravilhoso. Então, de vez em quando, eu consigo tirar ela dessa paixão louca para ver se eu encanto ela com outras. Enfim, muito obrigado a todos. Olha, eu quero compartilhar com vocês de um problema. Um problema que está na jurisprudência.