Derecho administrativo sancionador y el derecho fundamental a la comprensión de las decisiones

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Fragmento de la grabación de 56:27 a 1:51:00. Cada párrafo indica quién habla; las marcas de tiempo abren el video en ese punto.

Maestro de ceremonias56:27Para compor esse painel, convidamos o doutor Giovanni Menopoldi, do Distrito Federal, que será o mediador e advogado do BMA em Brasília, mestre em Direito Administrativo pela PUC São Paulo, presidente da Comissão de Combate à Corrupção da OAB do Distrito Federal, e membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional, também associado fundador do Instituto de Direito Administrativo do Sancionador Brasileiro, Ida ZAM, e membro da Comissão de Estudos da Reforma Administrativa instituída pelo IBDA. Bem-vindo, doutor Giovanni. E para nos brindar em seus conhecimentos, teremos como conferencista o renomado doutor Fábio Medina Osório, também do Distrito Federal.

57:42Fábio Medina Osório é doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid, ex-ministro da Advocacia Geral da União e presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional. Bem-vindo, doutor Giovanni. Boa tarde a todos.

Moderador: Giovanni Minicucci58:25Está ouvindo? Muito bom? Boa tarde a todos. Boa tarde a todas. Prazer tê-los aqui nesta tarde de sexta-feira. É com honroso, com honroso, privilégio de falar sobre a obra que o professor Fábio Medina Osório completa 25 anos. Eu comecei com o professor Fábio antes da apresentação para avaliar o que a gente poderia tratar na apresentação. E eu acho que o que retrapa um pouco o evento que a gente realiza hoje, a presença do professor Fábio, de todos nós aqui, é a origem do próprio IDASAN. E aí, fazendo uma referência para o professor José Roberto Pimenta, que é uma rara unanimidade, que não é bom, raro isso acontecer, lembrar todos de como é que isso começou. No ano de 2019, um despretensioso café entre as disciplinas, disciplina de administração, pelo professor José Roberto Pimenta, um grupo de alunos sentou em disciplina mental, um instituto focado no direito administrativo sancionador.

59:40José Roberto Pimenta, ele lançou um desafio. Ah, se vocês colocarem de pé o estatuto, a gente volta ao instituto. E aí, por semanas depois, de uma nova disciplina, lá está o estatuto. O professor José Roberto Pimenta não teve como fugir, a compreensão sumiu. E a gente começou o IDASAN. Ele era um grupo de mestran, da PUC, que reunidos decidiram construir alguma coisa, alguma coisa que não existia, alguma coisa do zero, mas, obviamente, assim, um parado em grandes institutos que já havia no país, mas com foco específico de estudo, de análise, de discussão. E um dos nomes, os primeiros nomes que surgiram foi o professor Fábio Medina Osório. Nos convidamos o professor Alice, convidamos o André Sadi, o professor Fábio Medina Osório, o professor Pimenta e eu fomos ao escritório do professor Fábio, e aí, no caminho, o professor Pimenta falava assim, Giovanni, como é que vai ser? O que a gente vai falar com o Fábio?

1:00:40Eu falei, ah, professor Pimenta, eu não sei, ele vai receber a gente no escritório, vamos ouvir o professor Fábio. E a gente, preocupado assim, do que queria perguntar, como é que ia ser a dinâmica da reunião, a gente chega nesse escritório e o professor Fábio nos recebe uma garrafa de soropanho e três taças, dizendo, vamos celebrar o nascimento do Instituto, que vai fortificar e terá grande participação no desenvolvimento dessa matéria. E o professor Fábio, assim como fez há 25 anos atrás, quando editou o livro Direito Administrativo Sancionador, previu também o sucesso de Dazã. O professor Fábio, meu dia, é um visionário. Estamos aqui hoje, no segundo congresso, tendo a honrosa alegria de receber o professor Fábio, de agradecer, porque se estamos aqui discutindo Direito Administrativo Sancionador, em boa parte, a gente deve isso ao professor Fábio. É bom lembrar que antes da obra, a gente tinha um cenário completamente diferente.

1:01:49A sistematização, o direito administrativo sancionador, o entendimento como um ramo autônomo do conhecimento, a visão garantista, influenciaram gerações, isso gerou também uma discussão no âmbito dos tribunais, a consolidação da jurisprudência do Supremo do STJ, importantes discussões do plano legislativo. Eu não sei se o professor Fábio, 25 anos atrás, que não teve a ideia dessa obra pioneira, tinha a ideia que 25 anos depois, estaremos aqui todos reunidos, agradecendo efisivamente pela coragem que ele teve de nos proporcionar tanta evolução ao mundo desse período. Professor Fábio, eu quero deixar aqui o meu agradecimento, o faço na pessoa do professor José Roberto Pimenta, do professor Dr. Rafael Cardoso, da Alice Bononoro, que é o seu vice-presidente, e dizer ao senhor que todos devemos muito ao esforço e à coragem que o senhor teve, estudando na Espanha, e enfrentando um desafio pioneiro, discutir essa matéria de forma inaugural.

1:03:00Sem maiores demônios, eu passo a palavra para o professor Fábio, até a minha avisa.

Fábio Medina Osório1:03:27Boa tarde a todos. Quero, inicialmente, agradecer as generosas palavras de Giovanni Minicucci, que é um querido amigo, são palavras extremamente generosas, que trazem à memória, realmente, a fundação do DAZEN, e quero saudar o professor José Roberto Pimenta, que é uma pessoa idealista, que é uma pessoa idealista na fundação, conheci o grupo maravilhoso que ele trouxe na baila, e hoje aqui representado, e hoje aqui representados por Rafael Matos, Alice Baronoffi, já referi o Giovanni, toda a diretoria, e todos os integrantes do DAZEN, traduziram uma autêntica ruptura e inovação no direito administrativo sancionador. não posso deixar de referir também juristas pioneiros, como o Gilson Nobre Júnior, que também gostaria de homenagear uma das grandes referências no Brasil em direito administrativo sancionador, Daniel Ferreira, grandes juristas que contribuíram à construção desse ramo jurídico no Brasil.

1:04:57quero também deixar uma palavra de agradecimento à Vanessa Reis, a minha sócia, e deixar uma palavra de estímulo a todos esses jovens juristas que pertencem ao DAZEN, para o desenvolvimento dessa disciplina científica que se originou primeiramente nos cursos de mestrado, doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, eu rendo minhas homenagens à professora Claudia Lima Marques, que nos estimulou na época, que fez o posfácio da última edição da nossa obra, e que de lá para cá a disciplina realmente se multiplicou nas universidades. E também uma homenagem ao presidente e ao ex-presidente da OAB, Felipe Santa Cruz, que acreditou na nossa iniciativa e pela primeira vez na Ordem dos Advogados do Brasil inaugurou uma comissão de direito administrativo sancionador no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, e também até então não havia em nenhuma comissão, em nenhuma subseccional da OAB no Brasil, a Comissão de Direito Administrativo Sancionador, e de lá para cá se multiplicaram as comissões de direito administrativo sancionador no Brasil.

1:06:38Nós estamos no terceiro mandato e agradecemos a confiança do presidente Beto Simonetti e basta verificar de lá para cá quantas comissões de direito administrativo sancionador nasceram e se desenvolveram não apenas nas subseccionais do Conselho Federal da OAB Nacional, como em outras instituições. E nós temos uma grande luta pela frente agora também, nas grades curriculares das universidades, no MEC. Eu quero então mostrar aqui a importância do direito administrativo sancionador no plano dogmático, porque é uma disciplina efetivamente que nasce, se consolida na Europa, já se desenvolve desde o início do século XX, como recorte do poder de polícia do Estado, nos Estados Unidos também ela se desenvolve, mas ela tem grandes desafios contemporâneos pela frente. Grandes desafios, grandes embates, sempre sob atenção, a intensidade das garantias que se aplicam ou não aos direitos humanos e aos direitos fundamentais, na fronteira entre o direito penal e o direito administrativo, e também no que se aplica ao poder de polícia.

1:07:05E nós temos uma grande luta pela frente agora também, nas grades curriculares das universidades, no MEC. Eu quero então mostrar aqui a importância do direito administrativo sancionador no plano dogmático, porque é uma disciplina efetivamente que nasce, se consolida na Europa, já se desenvolve desde o início do século XX, como recorte do poder de polícia do Estado, nos Estados Unidos também ela se desenvolve, mas ela tem grandes desafios contemporâneos pela frente. Grandes desafios, grandes embates, sempre sob atenção, a intensidade das garantias que se aplicam ou não aos direitos humanos e aos direitos fundamentais, na fronteira entre o direito penal e o direito administrativo, e também no que se aplica ao poder de polícia.

1:08:12Afinal de contas, lembrando o ensinamento do Supremo Tribunal Federal, do ministro Celso de Mello, toda e qualquer restrição a direitos individuais ou a direitos fundamentais, venha de onde vier, se submete a princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Nós vamos tratar, é claro, do direito administrativo sancionador, pela perspectiva inicialmente apenas introdutória do tratamento dado a ele hoje no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal, que ainda é ambíguo, embora na repercussão geral da própria improbidade administrativa nós podemos inferir primeiro um debate se esse tratamento ele é geral ou não, se ele se aplica apenas ao regime jurídico da improbidade, ou ele pode se estender a todas as vertentes possíveis do direito administrativo sancionador, já podemos saber que se consolidou a teoria do direito administrativo sancionador desde os primórdios, que era a nossa tese, como um regime jurídico e um conceito realmente com um novo paradigma de alargamento conceitual da sanção administrativa, ou seja, ele abarca o poder sancionador da administração pública e reinventa e reinaugura para alcançar também o poder sancionador judicial, mesmo que em outras palavras tente-se dizer outra fórmula, o certo é isso, e aqui eu quero apenas ponderar

1:10:13e interpretar o julgado do Supremo Tribunal Federal. Quando o relator, o ministro Alexandre de Moraes, que eu respeito e admiro muito, embora muitas vezes discorde de certas decisões, isso não significa um ataque pessoal, nós temos que reclamar a tradição europeia e norte-americana de críticas das decisões judiciais que não significam críticas pessoais a quem quer que seja e mantém o respeito pelo ser humano pela integridade pessoal dos prolatores das decisões. Essa é a tradição acadêmica europeia e norte-americana um pouco menos, mas mais europeia. Quando, no caso daquela decisão da reflexão geral de um tribunal federal, o relator prevalece o voto dele e ele diz a responsabilidade na Constituição por improbidade administrativa de uma presa civil. Mais ou menos tempo ele aplica o direito administrativo sancionador. O que ele quis dizer com isso? O que a Constituinte e o que a Constituição quis dizer com isso?

1:11:30Quis dizer nós não temos o contencioso administrativo e, portanto, a responsabilidade civil ela tem duas dimensões aqui quando ela é mencionada pelo Supremo Tribunal Federal. Uma, ela é responsabilidade civil e no voto do ministro Fux isso fica mais claro, ele interpreta dessa forma, ela é responsabilidade civil porque ela é aplicada por uma jurisdição civil, portanto, ela está submetida ao direito processual civil. essa é uma dimensão que tem que ser interpretada dessa forma. E a outra forma correta de interpretar a responsabilidade civil é a forma pela qual a improbidade também tem uma consequência no âmbito da responsabilidade civil muito importante que é o ressarcimento do dano. O ressarcimento do dano desde os primórdios nós sempre sustentamos que não é de caráter punitivo, não tem dimensão sancionatória e o Supremo Tribunal Federal afinal também assentou que a responsabilidade por ato doloso de improbidade administrativa é imprescritível, embora ele mantenha uma subordinação à tipicidade do ato de improbidade, mas ele guarda pertinência com princípios de responsabilidade civil.

1:12:52Portanto, essas duas dimensões da responsabilidade civil têm que ser interpretadas quando o Supremo Tribunal Federal vincula a responsabilidade civil e a Constituição menciona a responsabilidade civil. Pois não, Bom, essa responsabilidade civil é a do Supremo Tribunal Federal e depois essa referência se conjuga com as demais referências de outros votos paradigmáticos como o voto do ministro Toffoli, o voto do ministro Gilmar, o voto do ministro Marques, o voto do ministro Fux e assim nós temos que interpretar um acordo no Supremo Tribunal Federal. Então, dito isso, quando o ministro Alexandre de Moraes ele menciona a responsabilidade por ato de improbidade é civil, mesmo que ele não saiba exatamente o que ele está querendo dizer ou não tenha a linguagem do ministro e se desprende da sua intenção. Ela tem que ser interpretada assim como o texto da lei se desprende da intenção do legislador e tem que ser interpretada objetivamente no contexto do sistema normativo e no contexto do próprio acordo.

1:14:12Então, na verdade, a linguagem é uma linguagem normativa porque o texto da decisão também é um texto normativo, também é um texto normativo. Então, esse é o primeiro aspecto que precisa ser dito. E o segundo aspecto é que, em certa medida, também serve de referência para a interpretação do direito administrativo sancionador como um todo. será inserido esse texto, essa interpretação no direito administrativo sancionador como um todo. Nesse sentido, é óbvio que quando se interpretará o direito disciplinar, se tomará em conta essa repercussão geral. E, quanto a esse aspecto, seria interessante que essa decisão fosse submetida em algum ponto à jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, muito tocante a algumas garantias, por exemplo, aos limites da irretroatividade do Instituto da Prescrição, enquanto ele balizou aqui uma mitigação dos princípios penais ao âmbito do direito administrativo sancionador.

1:15:31Embora não seja esse aqui o objeto central da minha palestra, mas, de fato, optou o Supremo Tribunal Federal aqui por uma linha mais administrativista, que são, eu digo, são duas correntes que têm um embate hoje. o nosso pensamento é mais alinhado com uma corrente que tem mais força no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, que é uma intensidade maior de aproximação com a dogmática penalística e com a incidência dos princípios penais e da defesa dos direitos humanos no âmbito do direito administrativo sancionador. Ao passo que há uma outra corrente que surge lá atrás do Alejandro Nieto, na Espanha, que tem ganhado força na América Latina sobretudo, mas também na Europa em alguma medida, que é a da administrativização do direito administrativo sancionador. E ela tem uma força também no direito norte-americano muito grande. Isso significa, isso relativiza bastante os direitos individuais, os direitos humanos, e aqui eu vou tratar um pouco da Lei Magnitsky, que mostra também a prevalência do interesse público sobre o particular e nesse sentido os direitos humanos são mais relativizados.

1:15:48o nosso pensamento é mais alinhado com uma corrente que tem mais força no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na Corte Interamericana de Direitos Humanos, que é uma intensidade maior de aproximação com a dogmática penalística e com a incidência dos princípios penais e da defesa dos direitos humanos no âmbito do direito administrativo sancionador. Ao passo que há uma outra corrente que surge lá atrás do Alejandro Nieto, na Espanha, que tem ganhado força na América Latina sobretudo, mas também na Europa em alguma medida, que é a da administrativização do direito administrativo sancionador. E ela tem uma força também no direito norte-americano muito grande. Isso significa, isso relativiza bastante os direitos individuais, os direitos humanos, e aqui eu vou tratar um pouco da Lei Madrins, que mostra também a prevalência do interesse público sobre o particular e nesse sentido os direitos humanos são mais relativizados.

1:16:51E mostraremos, então, a diferença, o direito administrativo sancionador mais administrativizado, ele tende a mitigar muito mais em certos aspectos, até em certos segmentos desse direito administrativo sancionador, ele pode se aproximar até do poder de polícia, ele tende a uma fragmentação muito maior, ele tende a uma unidade menor na sua dogmática. Então, é um direito administrativo sancionador, quer dizer, ocorre no direito norte-americano e há uma corrente, um fluxo muito maior. Portanto, nós não temos hoje, aliás, nós temos que pensar num universalismo ético cada vez maior. Nós não vivemos num mundo kantiano, nós vivemos num mundo pós-kantiano. Nós vivemos num mundo em que existe nessa contemporaneidade uma concepção que não é universal sobre os direitos humanos propriamente dito. Talvez haja consensos crescentes quanto a determinados mitos impendíveis, mas mesmo assim os direitos das minorias não são iguais no mundo inteiro.

1:18:12Existem modelos capitalistas como o chinês, por exemplo, que convivem muito bem na ordem mundial e que admite cerceamento à liberdade de manifestação nas redes sociais, na imprensa, admite restrições aos direitos dos trabalhadores e que prospera e tem uma segunda maior quantidade de bilionários no mundo. E existem também concepções bastante divergentes, bastante plurais sobre esses conceitos abertos que nós designamos direitos humanos. Isso se reflete em direito penal, se reflete em direito administrativo sancionador e os países são soberanos. Os países são, em certa medida, soberanos, embora todos se submetam a relatórios das democracias às regiões ou às gêneras, o problema todo, que nós verificaremos aqui também, são os países que se submetem às instituições internacionais e tem, nós vivemos sob um império global, um império e um país que tem mais força do que os outros que é os Estados Unidos.

1:19:24Trataremos um pouco disso também. Agora, em relação ao Brasil, ao padrão brasileiro, como ele está inserido, como está se inserindo nesse universo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais no direito administrativo sancionador e no direito penal, é curioso notar que no direito administrativo sancionador ainda perdura realmente uma fragmentariedade muito grande, porque esse é um universo transversal, permeado pela transversão de gás Fragmentariedade, porque o Direito Administrativo Sancionador alcança esse poder administrativo sancionador, que perpassa, por exemplo, a Ordem Econômica, a Ordem Ambiental, CADE, agências como o Banco Central, o CVM. E vamos verificar todo o poder disciplinar das administrações públicas. Eu, recentemente, estava tratando aqui de uma imprescindibilidade do impacto da inteligência artificial, escrevi um artigo sobre a perspectiva de um novo direito fundamental, que eu designo como direito fundamental à compreensão das decisões das autoridades públicas.

1:20:49Como isso se reergue na Constituição de 88? Quer dizer, os precedentes, por exemplo, a cultura dos precedentes que tende a se globalizar, cada vez mais. Mas como as pessoas efetivamente acessam as decisões e verificam se os precedentes existem ou não? Há uma discussão sobre se os tribunais, hoje em dia, seguem alguma teoria ou não, alguma teoria hermenêutica. Para mover, os tribunais não têm essa consistência, não têm nem efetivamente esse compromisso. A própria controlabilidade desses precedentes, quando nós verificamos que cada tribunal não tem um compromisso com uma harmonia na estruturação dos bancos de dados para a acessibilidade da população, cada um estrutura como quer, não há uma isonomia na programação algoritmica ou na estruturação dos bancos de dados. Isso dificulta muito a isonomia nas pesquisas e na acessibilidade dessa jurisprudência toda e como ela é organizada, estruturada e tornada acessível para a população e a sociedade. Então, como nós saberemos efetivamente, não há um controle estatístico dos desvios fora do padrão decisório ou não.

1:22:17E depois, também não há um controle, porque sequer as decisões administrativas, e aí nós estamos falando da incidência do direito administrativo funcionador, não há controlabilidade alguma sobre os processos disciplinares, os processos administrativos sancionadores, porque não se sabe como se estrutura esses bancos de dados, são extremamente deficitários, e na maior parte sequer existem bancos de dados. Por exemplo, no Ministério Público, onde estão os processos disciplinares, como se acessa, qual é a transparência em outras instituições? Então, como saber se efetivamente há uma observância dos precedentes judiciais no âmbito do direito administrativo sancionador, nos processos disciplinares? Ou na culminância dos acordos, nas transações administrativas, nos acordos de não persecução cível, nos acordos de colaboração premiada? Quer dizer, como saber se um acordo de colaboração premiada, a pessoa não está sofrendo realmente uma extorsão ali, uma pressão devida, se há uma observância de padrões jurisprudenciais, de precedentes? Então, na verdade, o que eu trato nesse artigo, o direito à compreensão, da necessidade de estruturação, num espaço enorme que nós temos no setor público, de bancos de dados estruturados, com inteligência artificial, com estatística, e com rastreabilidade e auditabilidade, isso é a literatura mais contemporânea hoje que existe no mundo, é que efetivamente aquela antiga previsão normativa na nossa Constituição de 88, que tratava do direito à publicidade, do direito à fundamentação das decisões judiciais, que depois contemplou com a cultura dos precedentes, que veio à baila no Brasil, e que, no entanto, deveria ser, inclusive, uma disciplina autônoma, se fosse realmente o direito à teoria dos precedentes, e foi inserida tão somente no quadro de processo civil,

1:24:19como se não houvesse essa teoria no direito administrativo ou no direito processional penal, nós, na verdade, estamos numa cegueira jurídica completa, numa cegueira, nós não sabemos, nós estamos submetidos à arbitrariedade dos poderes públicos, em muitos processos totalmente secretos, nós não temos estatísticas, nós não sabemos se os poderes, se as autoridades estão atuando arbitrariamente ou não, e isso impede, efetivamente, o controle do Estado, um controle efetivo do Estado. Eu nem digo que isso seja algo privativo do Brasil, provavelmente seja um fenômeno mundial, e aí há uma ascensão do Estado sobre as pessoas. E é claro que a inteligência artificial, a ascensão da inteligência artificial, tende a aumentar uma contenção desse poder. Aumentar uma contenção desse poder, porque as pessoas vão se tornar mais conscientes disso. E ninguém quer... Quer dizer, eu aprendi com o nosso professor orientador, Eduardo García de Enterría, que nos anos 50, em plena era franquista, falou que a raiz, e isso se debruçando sobre a jurisprudência norte-americana, a Suprema Corte norte-americana, que hoje é extremamente também conservadora, mas a raiz de um Estado verdadeiro democrático é o princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos.

1:25:52E no caso de qualquer restrição a direitos humanos ou direitos fundamentais, nós precisamos de uma regra que é a responsabilidade subjetiva. A responsabilidade subjetiva tem um papel restrito e excepcional, que deveria estar reservado a um núcleo fora do direito punitivo, o que muitas vezes fica bastante controverso. O que fica fora do direito punitivo ou não? Quer dizer, vejam essas legislações anti-corrupção, no caso da lei de 1846-2013, é uma lei anti-corrupção, a FCE americana, e essa lei Magnitsky surge também com dúvidas. Mas a responsabilidade subjetiva sempre pressupõe uma conduta, uma supausalidade, uma tipicidade, ela exige uma ocupação pessoal, uma fundamentação, uma proporcionalidade, Então, se a pessoa está... O direito de protesto, o direito de reunião, que é consagrado na Constituição, direito de crítica às autoridades públicas, direito de crítica aos poderes públicos, essa espécie de liberdade, será que ela autoriza automaticamente a inquisão da pessoa em um inquérito ou não?

1:26:01A responsabilidade subjetiva tem um papel restrito e excepcional, que deveria estar reservado a um núcleo fora do direito punitivo, o que muitas vezes fica bastante controverso. O que fica fora do direito punitivo ou não? Quer dizer, vejam essas legislações anti-corrupção, no caso da lei de 1846-2013, é uma lei anti-corrupção, a FCE americana, e essa lei Magnitsky surge também com dúvidas. Mas a responsabilidade subjetiva sempre pressupõe uma conduta, uma supausalidade, uma tipicidade, ela exige uma ocupação pessoal, uma fundamentação, uma proporcionalidade, Então, se a pessoa está... O direito de protesto, o direito de reunião, que é consagrado na Constituição, direito de crítica às autoridades públicas, direito de crítica aos poderes públicos, essa espécie de liberdade, será que ela autoriza automaticamente a inquisão da pessoa em um inquérito ou não?

1:27:11Qual é o dever, o ônus argumentativo e decisório da autoridade pública? Nós veremos que isso é um fenômeno também mundial. Quer dizer, isso se enraiza na dignidade da pessoa humana. Isso vem da própria jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, se conecta com a presunção de inocência, com a personalidade da sanção. Mas essas legislações deram lugar também a legislações anticorrupção. Aí começou o problema da lei anticorrupção e que se expandiu, se expandiu, porque no caso da nossa lei anticorrupção, nós refletimos, por trás da aplicabilidade da lei anticorrupção, existe a necessidade de pesquisa de uma fraude ligada a uma conduta humana. E aí ela se conecta com a responsabilidade da pessoa jurídica. E como pessoa jurídica, também nós buscamos conectar uma culpabilidade por organização defeituosa. Então, essa responsabilidade da pessoa jurídica, cada vez mais, e ela começa a ter bem esse avanço nos anos 60, ela vem com uma exigência de compliance efetivo.

1:28:27portanto, essa responsabilidade objetiva, ela é mitigada e ela não é propriamente, eu digo, uma responsabilidade puramente objetiva. A responsabilidade objetiva, ela é mais entrelaçada com os danos causados, ou seja, uma responsabilidade civil, de natureza civil. Agora, o que vem aumentando realmente é essa responsabilidade, como nós estamos tratando aqui no Brasil, por atos antidemocráticos. E nos Estados Unidos, como a lei Magnitsky fala, por atos violadores de direitos humanos. Então, não é muito diferente do resto da legislação que avançou no mundo civilizado. Ou seja, nós não estamos tratando de atos, legislação anti-rupção. No fundo, essa lei também é uma lei, a lei global Magnitsky, no fundo, isso assemelha a uma legislação que defende direitos humanos, defende, que busca resguardar e é uma lei de natureza de direito administrativo sancionador.

1:29:46A diferença, a diferença dos Estados Unidos, como ele se estruturou como um império com muita força, em empresas no mundo inteiro, com a sua tecnologia sendo exportada para o mundo inteiro, ele se deu ao risco de não se submeter a tribunais internacionais, em primeiro lugar, e como uma força global, uma tecnologia global, um tentáculos financeiros globais, ele tem a sua jurisdição exercida internamente, mas, isso é um ponto de vista fático, Kelsen já dizia isso, por trás do direito tem a força bruta do poder, o poder econômico. e, por isso, a atualidade do pensamento de autores como Kelsen dizem o seguinte, quer dizer, o direito nunca prescinde da análise econômica, o direito nunca prescinde da análise da psicologia comportamental ou da análise institucionalista, porque os Estados Unidos simplesmente se estruturou com legislações, com efeitos transnacionais, mas esses efeitos não são jurídicos, eles não são jurídicos, eles são efeitos econômicos, institucionais, tecnológicos, então, não se trata de efeitos jurídicos ou de conflitos de leis.

1:31:18Então, essa lei, ela é aplicada pelo poder executivo, portanto, ela tem uma controlabilidade judicial muito baixa, de densidade muito baixa nos Estados Unidos, ela tem um espaço discricionário, veja, esse espaço discricionário, para nós termos uma ideia, no Brasil, o direito disciplinar, até hoje, o STJ consagra jurisprudência que autoriza o uso do poder discricionário na aplicação da sanção disciplinar, quer dizer, a controlabilidade, agora, mais recentemente, vem se amplificando, mas, ainda há uma jurisprudência do STJ que autoriza o poder discricionário na sanção disciplinar. E essa lei, também existe uma jurisprudência inconsolidável, a Suprema Corte não revisa, não tem precedentes revisando essa lei, a aplicação dessa lei, em que se alega justamente a impossibilidade de ingerência do judiciário por conta da ampla discricionalidade do poder executivo.

1:32:38Reconhece que o poder executivo pode impor dentro da sua discricionalidade na interpretação dos conceitos extremamente elásticos previstos na lei. Então, nós temos aqui vários precedentes em que o poder executivo tem aplicado a lei e não tem sido revisados as sanções. São múltiplos. E a doutrina jurídica contemporânea sobre essa lei Magnitsky, embora muitas críticas políticas nos Estados Unidos sobre a interpretação demasiado elástica que tem sido dada a ela pelo poder executivo, é o sentido efetivamente do processo administrativo, porque acaba atingindo as pessoas listadas, mas as sanções ocorrem dentro da jurisdição americana contra as empresas que não observam as restrições que lhes são impostas e que estão submetidas à jurisdição americana.

1:33:54Então, elas produzem os efeitos em relação àquelas pessoas que estão submetidas à jurisdição americana. Portanto, nesse caso, vamos imaginar uma hipótese. Se uma empresa ou se uma decisão de outra jurisdição, no caso, a jurisdição brasileira, com toda a sua soberania e duvidosamente, determina que uma instituição financeira descumpra uma determinada medida que foi endereçada para o cumprimento da lei por conta das relações da instituição financeira brasileira com empresas americanas e, portanto, o endereçamento foi às empresas americanas, às instituições que estão submetidas à jurisdição americana. Ela se recusa a cumprir os vínculos às relações jurídicas dessas instituições ou empresas americanas são imediatamente rompidos com a empresa brasileira, com a instituição financeira brasileira.

1:34:13Se uma empresa ou se uma decisão de outra jurisdição, no caso, a jurisdição brasileira, com toda a sua soberania e duvidosamente, determina que uma instituição financeira descumpra uma determinada medida que foi endereçada para o cumprimento da lei por conta das relações da instituição financeira brasileira com empresas americanas e, portanto, o endereçamento foi às empresas americanas, às instituições que estão submetidas à jurisdição americana. Ela se recusa a cumprir os vínculos às relações jurídicas dessas instituições ou empresas americanas são imediatamente rompidos com a empresa brasileira, com a instituição financeira brasileira.

1:35:15É isso que eu confesso. Então, se a empresa brasileira ou, no caso, essa instituição financeira brasileira não tem sede nos Estados Unidos ou não tem nenhuma vinculação ou não está subordinada à jurisdição americana, ela não será atingida diretamente pela extensão. Ela apenas perde, ou seja, ela vê dissolvidos todos os vínculos com as empresas americanas. É isso que acontece. E isso, de um ponto de vista econômico, é o que ela terá que avaliar as consequências. Então, ela tem que avaliar essas consequências. Portanto, isso retoma a importância hermenêutica e cada vez maior dessa previsão que tem na lei de introdução ao direito sobre as consequências das decisões administrativas e judiciais para se refletirem também na teoria dos precedentes cada vez mais para que as decisões sejam muito bem ponderadas, fundamentadas e tenham uma aferência racional, uma integridade dentro também daquela perspectiva que nós mencionamos de rastreadibilidade porque a inteligência artificial vai permitir, por exemplo, auditorias nos bancos de dados, que aliás, no caso aqui do Brasil, esses bancos de dados são controlados por uma empresa americana e isso já foi mencionado com importância da soberania informacional, vão permitir, por exemplo, rastrear dentro do conjunto das decisões todas, sejam administrativas, sejam judiciais, se existe

1:37:16um yes para uma determinada empresa ou um determinado indivíduo ou um determinado escritório de advocacia que foge do padrão qual o padrão normativo que se adota para a discussão daquele caso. Ora, a rastreadibilidade, a estatística, a auditabilidade permite verificar se um determinado escritório, um determinado empresa, um determinado indivíduo, ele está sendo beneficiado indevidamente por uma linha decisória fora da curva. Isso também favorece a própria autoridade pública. Veja, não sejamos ingênuos na massificação decisória que existe atualmente. As autoridades também estão muitas vezes sufocadas de tal modo que estão sujeitas expostas a uma assessoria que elas não controlam.

1:38:30Elas não controlam. Existem aí problemas que nós estamos verificando e a nossa realidade é muito diferente, por exemplo, da realidade de outros países. Quanto por cento dos conflitos nos Estados Unidos é resolvido através do consensualismo, dos acordos? Por quê? Por que será? Qual é o percentual de julgamentos da Suprema Corte Americana? Vamos comparar com o Supremo Tribunal Federal ou vamos comparar com o Superior Tribunal de Justiça? É infinitamente menor. É um julgamento artesanal. Aqui no Brasil, esses julgamentos, por exemplo, qual é a capacidade de leitura e absorção que os municípios têm? Então, nós temos aqui um mercado, gigantesco para a otimização efetivamente da inteligência artificial com ética, com supervisão humana para efetivamente revolucionar a justiça.

1:39:41E, obviamente, o espaço para o consensualismo é enorme, mas o consensualismo também dentro de padrões normativos, porque de que adianta a população, a sociedade, ficar exposta ao consensualismo arbitrário? Aí vira o capricho da autoridade ou com Quando o exercício dos direitos se transforma no favor e também abre o mercado da corrupção. O mercado da corrupção é alimentado, como já dizia Heidenheimer, pela falta de transparência, pelos interesses ocultos, pela arbitrariedade, por tudo isso, por esses fatores. Se, por exemplo, nós não temos um banco de dados do Ministério Público sobre como se faz os parâmetros da colaboração premiada, aquilo que o ministro Gilmar Mendes disse, certa vez, quer dizer, se autoriza a usar a ferramenta da prisão cautelar, sem os requisitos, para forçar o sujeito a celebrar uma colaboração premiada. Então, está tudo errado. Está tudo errado. Então, no Brasil, vamos olhar a estatística das prisões cautelares. Como estão sendo usadas as prisões cautelares? Como foram usadas na Lava Jato? Como estão sendo usadas no combate aos atos antidemocráticos? Qual é o parâmetro de intipicidade?

1:41:04Qual o parâmetro? Ah, estão dizendo que houve abuso e violação massiva de direitos humanos no combate aos atos antidemocráticos. Muito bem, então, vamos ver um padrão estatístico. Vamos ler, vamos colocar todas as decisões que foram preferidas em decreto de prisão preventiva, condenações, decisões indeferitórias e pedidos de provas, e vamos analisar tudo, vamos analisar todas as decisões preferidas pelo ministro e pela corte. Vamos formular um estudo científico sobre isso, para ver se houve violação massiva a direitos humanos, de que adianta debatermos sem dados concretos. Fica um dizendo que, com palavras vazias, uma tese, outro dizendo que, com palavras vazias, outra tese, ninguém vai chegar a lugar nenhum. Na hora que colocarmos isso em números, em dados concretos, não há o princípio da publicidade das decisões judiciais? Onde estão todas as decisões? Onde estão todas as decisões condenatórias? Quem é que analisou tudo isso? Onde estão todas as decisões que definiram provas? Quem se garante?

1:42:19Quem diz assim? Eu não violei direitos humanos. As decisões são todas públicas, estão todas transparentes, foram todas bem fundamentadas, todas as minhas decisões foram bem fundamentadas. Todas as decisões que decretei em prisão foram bem fundamentadas. Então, vamos colocar um debate. Agora, isso não significa também que a pessoa esteja automaticamente exposta à lei Magnitsky. Agora, a lei Magnitsky é outra história. Aí é outra fundamentação, é outra discussão. Tem outros interesses envolvidos. É outra discussão política. Cabe ao governo, cabe a... Nós sabemos a motivação que pode estar por trás. É outra discussão, outra linha de defesa. Aí vamos olhar as garantias da lei Magnitsky e o que ela oferece ou se ela está sendo aplicada de forma arbitrária. Por quê? Direitos humanos, você violou direitos humanos ou não violou direitos humanos. É uma questão, uma discussão. Se você discute num circuito, se você vai discutir a questão da aplicabilidade dessa lei de direito administrativo sancionador no direito norte-americano, você vai discutir pelos padrões também universais, pelos padrões do direito norte-americano, pelos padrões da jurisprudência da Suprema Corte Norte-Americana.

1:43:39e vamos debater esse outro direito. Por quê? A discussão sobre direitos humanos é uma discussão global, como eu disse. Quer dizer, não há propriamente um consenso. Não há propriamente um consenso. Mas existem alguns padrões que podemos dizer que deveremos buscar uma consensualidade mínima, como eu diria Habermas também, essa racionalidade comunicativa, esse universalismo mínimo, de portas de vista, do devido processo legal, da racionalidade comunicativa, ela tem que ser também resgatada de algum modo. Então, os Estados Unidos, e Rui Barbosa já lembrava disso, com muita razão, Estados Unidos foi a inspiração para a nossa Carta Republicana de 1891. Nós temos cláusulas aí, nós temos uma influência complexa na formação do nosso direito, que vem desde o direito março americano e o direito europeu, embora sejamos herdeiros do civil law. Portanto, eu quero, com essas reflexões aqui, muito modestas, dizer que nós temos um caminho, nós temos um arcabouço jurídico bastante complexo no Brasil, não é assim, gela a perspectiva que temos pela frente.

1:43:49Quer dizer, não há propriamente um consenso. Não há propriamente um consenso. Mas existem alguns padrões que podemos dizer que deveremos buscar uma consensualidade mínima, como diria Habermas também, essa racionalidade comunicativa, esse universalismo mínimo, de portas de vista, do devido processo legal, da racionalidade comunicativa, ela tem que ser também resgatada de algum modo. Então, os Estados Unidos, e Rui Barbosa já lembrava disso, com muita razão, Estados Unidos foi a inspiração para a nossa Carta Republicana de 1891. Nós temos cláusulas aí, nós temos uma influência complexa na formação do nosso direito, que vem desde o direito março americano e o direito europeu, embora sejamos herdeiros do civil governo. Portanto, eu quero, com essas reflexões aqui, muito modestas, dizer que nós temos um caminho, nós temos um acaboço jurídico bastante complexo no Brasil, não é assim, gela a perspectiva que temos pela frente.

1:45:00O nosso direito administrativo sancionador também enfrenta esse nosso problema, que é um problema mundial, de rastrabilidade dos precedentes e das decisões que são tomadas. Nós todos vivemos, tanto aqui no Brasil, quanto na Europa, nos Estados Unidos, um problema de caos normativo, de sistema normativo, produzido pelo dito legislador, que induz a um outro caos, que é o caos da produtividade das decisões, quais são aplicáveis, o desvio dos tribunais das suas próprias decisões, há artigos já publicados sobre o Supremo Tribunal Federal Brasileiro, ele próprio, não obedecer seus precedentes. Isso eu tenho certeza que também acontece na Suprema Corte Americana, que acontece nos tribunais europeus, mas aqui no Brasil a crise se aprofunda bastante, Portanto, existe uma crise de insegurança jurídica, talvez global. No Brasil, ela é bastante grave. Isso, sem dúvida, impacta todos os ramos do direito, e certamente, com maior profundidade, os ramos do direito punitivo.

1:46:13E impacta direitos humanos, impacta direitos fundamentais. E agora, curiosamente, está impactando as autoridades que decidem, porque, de alguma forma, despertou a ira do Império Global, porque esse Império Global está num avanço no cenário internacional para recuperar o seu poder, que foi perdido muito territorialmente pela China. Então, essa polarização toda, quer dizer, o Brasil está respingando no Brasil para o Brasil se tornar um exemplo para o mundo. É isso que basicamente se trata. e na polarização da China. Vejam, aí realmente se torna uma situação insólita, em que as próprias autoridades sentem aquilo que jamais sentiram. talvez possamos disso tudo resgatá-lo ou recuperar aqui. Nós não sabemos qual será o desfecho desse cenário político extremamente complexo e desconcertante, mas podemos dizer que precisamos ter um ponto de comida nesse período. Precisamos ter um ponto de comida, sem dúvida alguma.

1:47:27precisamos buscar nossa própria identidade no direito. precisamos buscar nossa própria identidade. quanto a esse artigo produzir que eu penso que é realmente um ponto de inflexão, uma questão da estruturação, dessa rastreabilidade do direito fundamental à compreensão. Essa é uma primeira premissa. e uma segunda premissa é que nós temos consciência dos nossos limites, dos nossos limites, dos nossos limites na juridicidade, quer dizer, o despertar da ira do gigante mostrou que ninguém é Deus, ninguém é Deus e, seguramente, isso serve também como uma reflexão sobre a humildade, quer dizer, todo ator que profere decisões tem que pensar as consequências de seus atos, sobre os direitos dos outros. Isso é muito importante, isso é fundamental, e aqui eu gosto, portanto, dizer que o direito administrativo sancionador, junto com o direito penal, ele tem que salvaguardar aqueles princípios estruturantes que gravitam ao redor da dignidade humana e, obviamente, resgatar a sua essência e a sua identidade. Mais uma vez, renovar meus agradecimentos e homenagear ao professor Gilson Alves Júnior, que logo a seguir, falará, e fará uma conversa magnífica de encerramento, e renovar os agradecimentos ao professor Roberto Alves Júnior. Muito obrigado.

1:48:25Isso é muito importante, isso é fundamental, e aqui eu gosto, portanto, dizer que o direito administrativo sancionador, junto com o direito penal, ele tem que salvaguardar aqueles princípios estruturantes que gravitam ao redor da dignidade humana e, obviamente, resgatar a sua essência e a sua identidade. Mais uma vez, renovar meus agradecimentos e homenagear ao professor Gilson Alves Júnior, que logo a seguir, falará, e fará uma conversa magnífica de encerramento, e renovar os agradecimentos ao professor Roberto Alves Júnior. Muito obrigado.

Moderador: Giovanni Minicucci1:49:14Só para concluir, além do privilégio que é poder ouvir o professor Fábio e a gente perceber o quanto mudou, né, professor Fábio, ao longo desses 25 anos, o direito, o direito administrativo e os desafios que nós enfrentamos. A obra do professor Fábio, até pela base principiológica, se mantém muito atual ao longo desses anos. A décima edição da obra é um retrato dos desafios contemporâneos que a gente tem. E o professor Fábio procura, ao longo do seu trabalho, endereçar as soluções e, sempre com esse tom de levantar as dificuldades, procurar os problemas e apontar as soluções, o professor Fábio se mantém, sem sombra de dúvidas, como um dos grandes nomes do direito administrativo sancionador.

1:50:25Professor Fábio, é um prazer comemorar esses 25 anos aqui hoje no segundo congresso. No terceiro congresso comemoraremos ainda o 26º ano e assim em diante. Então, muito obrigado pela sua presença aqui hoje. Agradeço imensamente e devolvo a palavra.

Maestro de ceremonias1:50:41Convidamos todos a participarem do lançamento do livro da doutora Alice Voronoff e da doutora Eliane Macedo Ferreira da Silva, que ocorrerá num salão de entrada aqui do prédio.