Nueva Ley de Improbidad Administrativa

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Magistrada (desembargadora) Inês da Trindade (conducción)0:00Posso começar? Bom dia a todos. Aqui, confira. Estou passando os eventos todos da semana. A EMERJ está trabalhando. Como está trabalhando essa pandemia. Bom dia a todos. É com grande prazer que o nosso Fórum da Transparência e da Providade Administrativa está fazendo essa live sobre a nova Lei de Providades Administrativa. A lei que vem a modificar a atual 8.429. Nós vamos começar...

1:00Primeiro, eu tenho que agradecer a presença de todos os palestrantes. Doutor Fábio Medina Osório, doutor Rodrigo Tos de Alencar Mascarenhas, doutor Emerson Garcia, doutora Thaís Marçal, e o nosso debatedor, o desembargador José Torres Pereira Júlio, que é o vice-presidente do nosso Fórum. A doutora Thaís também faz parte do Fórum. E vamos começar com o doutor Fábio Medina Osório, que vai falar sobre os tópicos importantes, segundo o seu entender, dessa Lei 14.230, que modificou 8.429. Com a palavra, o doutor Fábio Medina Osório.

Fábio Medina Osório1:49Bom dia a todos. Gostaria de agradecer o convite que me foi formulado pela desembargadora Inês de Trindade, cumprimentá-la, e também estender meus cumprimentos aos palestrantes, ao debatedor, ao desembargador Jessé Torres Pereira Júnior, ao doutor Emerson Garcia, ao doutor Rodrigo Tostes de Alencar, à doutora Thaís Marçal, destacar que é uma honra estar aqui, neste fórum, debatendo a nova lei de improbidade administrativa. A lei de improbidade administrativa consagrou a aplicação dos princípios funcionais do direito administrativo sancionador. Esse é o primeiro tópico que nós devemos realçar como a novidade desta lei. Efetivamente, em 1999, nós defendemos pioneiramente numa publicação na Revista de Administração Pública, na Espanha, número 149, a aplicação do regime jurídico do direito administrativo sancionador à lei de improbidade administrativa.

3:23Por quê? Justamente pelo conceito mais alargado de sanção administrativa que sustentamos naquela época para desconfigurar a necessidade de que tão somente a administração pública figurasse no polo ativo da relação jurídico-administrativo sancionatória. E sustentamos isso com base justamente no advento da lei de improbidade administrativa e mostrando um histórico evolutivo do direito administrativo que não seria apenas um direito administrativo estatutário, mas também um direito administrativo substantivo. Em 2000, na primeira edição do nosso direito administrativo sancionador, aprofundamos esse tópico para mostrar precisamente que o direito administrativo estatutário no seu berço francês não necessitaria ter esta dimensão processual, necessariamente.

4:37Ele poderia ter também uma dimensão substantiva para disciplinar bens jurídicos plasmados diretamente na Constituição, como é o caso dos deveres públicos, como é o caso da função pública e que poderiam ser tutelados originariamente pelo Poder Judiciário. E, assim, isso repercutiria na teoria da sanção administrativa, a partir de uma configuração pela liberdade do legislador desse instituto, como ocorreu efetivamente, sustentamos a partir da lei 8.429 de 92 e, posteriormente, pela lei 12.846 de 2013, a lei de improbidade empresarial. Leis estas que, a partir da livre conformação legislativa, otorgaram poderes sancionatórios dentro do ramo do direito administrativo para o Judiciário aplicar sob o regime do direito administrativo sancionador sanções tipificadas pelo direito administrativo, ou seja, infrações materialmente administrativas tipificadas pelo direito administrativo e sanções correlatas também tipificadas pelo direito administrativo.

6:04A jurisprudência do STJ, sobretudo, num primeiro momento, agasalhou esta tese, porquanto, em votos paradigmáticos dos ministros Teori Zavascki e depois do ministro Luiz Fux, acolheram o regime jurídico do direito administrativo sancionador para as ações de improbidade administrativa. E só haveria um motivo para que o direito administrativo sancionador incidisse nas ações de improbidade administrativa. Seria porque, efetivamente, as infrações encontrariam tipificação no direito administrativo e as sanções também. desse modo, evoluiu o direito administrativo sancionador para tutelar o campo da improbidade administrativa segundo a jurisprudência do STJ. Da mesma forma, evoluiu o Supremo Tribunal Federal na mesma direção para agasalhar o direito administrativo sancionador como um receptáculo para tutela das ações de improbidade administrativa, acolhendo, por exemplo, a tese de que as colaborações premiadas poderiam ser tuteladas pelo direito administrativo sancionador encontrando paralelo na tutela dos princípios penais com analogia para incidência no âmbito do direito administrativo sancionador nas ações de improbidade administrativa, tendo como parâmetro, portanto, essa simetria entre direito penal e direito administrativo sancionador em ação de improbidade com repercussão geral no Supremo Tribunal Federal em relatoria do ministro Alexandre de Moraes, conforme publicado na nossa obra

8:05direito administrativo sancionador. Desse modo, foi uma evolução natural, embora não constasse no projeto original do Roberto de Lucena, do deputado Roberto de Lucena, um projeto de 2018 não fosse feita referência a essa aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no âmbito da improbidade administrativa, e sempre é bom lembrar conforme Carlos Maximiliano, a vontade do homem que faz a lei não é e nem significa a vontade do legislador, muitas vezes aquele que faz as leis, muitas vezes a sua intenção não coincide com a intenção do legislador, muitas vezes a técnica daquele homem que faz as leis ou daqueles membros da comissão de juristas não se sabe exatamente quem é que produz a lei no final das contas, são tantas pessoas que produzem uma lei que Carlos Maximiliano já fazia distinção entre a vontade do legislador e a vontade do legislativo, essa é uma distinção muito importante que há de ser feita, a vontade do poder legislativo, a vontade que se materializou efetivamente como a vontade do princípio democrático, a vontade materializada pelo princípio democrático que fundamenta o poder legislativo, foi no sentido de acolher justamente a existência da incidência dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no âmbito da improbidade administrativa e de dar

8:08Desse modo, foi uma evolução natural, embora não constasse no projeto original do Roberto de Luciana, do deputado Roberto de Luciana, um projeto de 2018 não fosse feita referência a essa aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no âmbito da improbidade administrativa, e sempre é bom lembrar conforme Carlos Maximiliano, a vontade do homem que faz a lei não é e nem significa a vontade do legislador, muitas vezes aquele que faz as leis, muitas vezes a sua intenção não coincide com a intenção do legislador, muitas vezes a técnica daquele homem que faz as leis ou daqueles membros da comissão de juristas não se sabe exatamente quem é que produz a lei no final das contas, são tantas pessoas que produzem uma lei que Carlos Maximiliano já fazia distinção entre a vontade do legislador e a vontade do legislativo, essa é uma distinção muito importante que há de ser feita, a vontade do poder legislativo, a vontade que se materializou efetivamente como a vontade do princípio democrático, a vontade materializada pelo princípio democrático que fundamenta o poder legislativo, foi no sentido de acolher justamente a existência da incidência dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no âmbito da improbidade administrativa e de dar a diretriz

10:07a diretriz da ação de improbidade administrativa com caráter repressivo. Isso traz à baila, então, portanto, necessariamente esse conceito subjacente da ação de improbidade administrativa como fundamentadora de uma sanção materialmente de direito administrativo a cargo do poder judiciário e traz a incidência dessa matriz do direito administrativo sancionador para ser aplicado com todo o reflexo que isso acarreta, ou seja, a incidência das normas, das regras, dos princípios do direito penal com simetria e com matizes para o campo do direito administrativo sancionador. Portanto, dito isso, de um certo modo, nós entendemos que a nossa doutrina, que foi pioneira nesta matéria, acabou sendo acolhida pelo legislador, como havia sido acolhida já pela jurisprudência, para estabelecer a natureza jurídica deste regime aplicável às ações de improbidade administrativa.

11:24E, por consequência, toda a carga penalística dessas ações há que ser reconhecida com a retroatividade dos institutos que foram também consagrados aqui, muitos deles sob a nossa crítica, por exemplo, o encurtamento dos prazos prescricionais, tanto a prescrição do direito de ação, lá no artigo 23 da lei de improbidade, quanto a prescrição intercorrente. Tudo aquilo que afeta a prescrição, nós sabemos que há a incidência do Instituto de Direito Material. A prescrição é um instituto de direito material no âmbito do direito administrativo sancionador, porque afeta a pretensão punitiva. Então, nós sustentamos efetivamente, desde longa data e agora, mais do que nunca, por mais que tenhamos formulado uma crítica ao legislador ao encurtar esse prazo prescricional no campo da prescrição, sobretudo aqui intercorrente, não há como negar a retroatividade imediata desses prazos prescricionais para afetar todos os processos em curso no Brasil.

12:41E nós já estamos trabalhando nesse sentido. Se isso foi uma opção do legislador, essa é uma consequência do princípio democrático. E temos que arcar com essas responsabilidades, que foi uma opção para a mudança de uma norma estável, de uma norma que regula relações jurídicas permanentes no Estado Democrático de Direito, de modo que toda a relação jurídica estabelecida nos processos em curso deverá ser fulminada por essas normas prescricionais, inclusive nas prescrições intercorrentes. Já li artigos jurídicos sustentando que a prescrição intercorrente tem natureza processual, de norma processual. Não consigo compreender dessa forma porque no processo penal, a norma penal também, prescrição intercorrente, liquida a pretensão punitiva do Estado. Como poderia ser diferente no direito administrativo sancionador?

13:55aqui que se trata também, no direito comparado, da mesma forma, no direito espanhol, esse tipo de prescrição é considerada norma de direito material. Então, certamente, o legislador, com toda a sua experiência, a sua carga de conhecimento, leu o direito comparado ao instituir essa norma. portanto, sabedor de que se trata de norma de direito material. É o Instituto de Direito Material que retroage e, portanto, deverá operar esses efeitos que nós sabemos que se trata de consequências jurídicas de eficácia imediata e retroativa. Então, esse é o primeiro ponto que nós devemos considerar. Outro ponto importante é quanto à abolição de tipos sancionadores. De um lado, houve a eliminação da improbidade culposa. Outro ponto que mereceu a nossa crítica endereçada ao legislador.

15:09Primeiro, porque nós sabemos que a improbidade por erro grosseiro é uma modalidade de má gestão pública que faz fronteira com o dolo. Sabino Cassese, com quem nós estudamos na Itália, sempre disse e sustenta que os ambientes gravemente ineficientes são propensos às desonestidades funcionais. então esses ambientes opacos de desgoverno gravemente ineficientes eles eram na verdade alvos da improbidade administrativa. Eles é que caracterizavam segundo a própria jurisprudência embora o ministro Mauro Campbell diga que a jurisprudência do STJ não acolhia essa improbidade culposa mas porque não chegava a enfrentar esse tema o certo é que parecia que o próprio STF acolhia porque o STF não declarou inconstitucional a improbidade culposa. Houve uma arguição de inconstitucionalidade da improbidade culposa e o STF chegou a acolher a constitucionalidade da improbidade culposa.

16:23Salvo agora recentemente 20 anos depois o ministro Gilmar Mendes resolveu monocraticamente declarar inconstitucional a improbidade culposa o que foi surpreendente foi altamente surpreendente então vejam o que realmente surpreendeu a todos nós foi que o legislador resolveu eliminar a improbidade por erro grosseiro agora nós concordamos que o Ministério Público Brasileiro realmente praticou muitos abusos com iniciais acusatórias flagrantemente muitas vezes ineptas e o judiciário não controlou essa inépcia com o juízo preliminar de cognição sumária que acabou sendo abolido da lei que também acho que foi outro erro por quê? porque simplesmente não exerciam essa cognição sumária à luz do princípio do in dubio pro societate então era um erro atrás do outro um judiciário não exercia essa cognição sumária isso acabou sendo abolido da lei de forma equivocada e por quê? o Ministério Público castigava gestores públicos eliminando os chamados direito ou erro juridicamente tolerável tema para o qual nós chamamos atenção já na primeira obra que publicamos em 1997 então vejam bem nós publicamos uma obra em 1997 para a qual nós chamamos atenção da confusão que se fazia entre a mera ilegalidade e a improbidade nós chamamos atenção por quê?

18:02nós fizemos aí uma classificação de graus de ilegalidade e chamamos atenção para os níveis de ilegalidade e dissemos uma mera ilegalidade não pode caracterizar improbidade isso em 1997 depois há autores não é o caso do Emerson Garcia que é um autor muito original mas há autores alguns que dizem o seguinte que eles falam como se estivessem inventando a roda como se não tivesse autores antecessores que falaram sobre o mesmo tema e não citam a fonte então isso é muito ruim do ponto de vista acadêmico nós procuramos pesquisar sempre uma fonte anterior que reportou aquele tema para citar a fonte isso do ponto de vista acadêmico é muito importante vejam o que aconteceu aí falamos da teoria das nulidades a classificação das nulidades a gravidade das nulidades aí o que acontecia o Ministério Público simplesmente propôs muitas ações eliminando eliminando o direito ao erro juridicamente tolerável por parte do gestor público isso efetivamente causou o apagão das canetas causou paralisia na gestão pública e isso talvez tenha ensejado esse movimento de retaliação do legislador então eu compreendi esse movimento eu de certo modo até entendo o legislador porque houve muitas ações extremamente abusivas e aí nós temos que efetivamente repensar a atuação do Ministério Público brasileiro à luz do princípio da unidade institucional certa feita inclusive eu fiz um prefácio numa obra do eminente Emerson Garcia que é um dos promotores de justiça mais brilhantes desse país e Estamos tratando sobre o Ministério Público e falamos aí nesse prefácio sobre o dilema do Ministério Público brasileiro, como é importante o Ministério Público repensar se ele vai trabalhar mais à luz da unidade ou se ele vai trabalhar mais fragmentado à luz do princípio da independência funcional.

19:14isso efetivamente causou o apagão das canetas causou paralisia na gestão pública e isso talvez tenha ensejado esse movimento de retaliação do legislador então eu compreendi esse movimento eu de certo modo até entendo o legislador porque houve muitas ações extremamente abusivas e aí nós temos que efetivamente repensar a atuação do Ministério Público brasileiro à luz do princípio da unidade institucional certa feita inclusive eu fiz um prefácio numa obra do eminente Emerson Garcia que é um dos promotores de justiça mais brilhantes desse país e Estamos tratando sobre o Ministério Público e falamos aí nesse prefácio sobre o dilema do Ministério Público brasileiro, como é importante o Ministério Público repensar se ele vai trabalhar mais à luz da unidade ou se ele vai trabalhar mais fragmentado à luz do princípio da independência funcional.

20:19Então, efetivamente, essa eliminação da improbidade culposa por erro grosseiro, eu vejo como uma resposta à quantidade de abusos que o Ministério Público eventualmente cometeu, confundindo e não investigando o erro grosseiro e acusando os gestores públicos por erros ordinários que eles poderiam ter praticado na condição de qualquer profissional que comete um erro. Porque a ideia do erro juridicamente tolerável é justamente que um juiz comete um erro, um promotor comete erro, um médico comete erro, qualquer profissional comete um erro. E, no caso, só o gestor público não podia cometer erro à luz do entendimento do Ministério Público. E, justamente aqui, a reforma acabou traduzindo uma espécie de retaliação do meu ponto de vista. Agora, a reforma tem muito mais acertos do que erros, é bom que se diga. E ela trouxe aqui também uma outra conquista importante, no sentido de que também terá um efeito, a meu ver, retroativo, para blindar o gestor público que atue com base em parecer juridicamente fundamentado em jurisprudência.

22:01E isso, veja, também foi sustentado em nossa doutrina. Sustentamos essa posição na teoria da improbidade administrativa, na primeira obra, em 2006, na tese de doutorado que foi orientada pelo professor García de Enterría. E sustentamos que faz parte da cultura político-administrativa que matérias controvertidas e gestores que atuem com base em pareceres juridicamente fundamentados e haja uma controvérsia jurídica sobre aquele tema não podem ser acusados por improbidade administrativa. Vejam que esse trecho doutrinário da nossa obra Teoria da Improbidade Administrativa foi incorporado expressamente pelo legislador. Esse trecho da nossa obra Improbidade Administrativa, de 2006, porque depois o que acontece? Alguns doutrinadores, e não é, digamos, repito, o caso do Emerson, que é um doutrinador original e reporta as fontes às quais ele se apoia, mas outros doutrinadores, eles simplesmente, eles criam teses jurídicas, se apoiam em teses jurídicas, muitas vezes, e não citam a fonte doutrinária nas quais eles se apoiam.

23:30Isso é uma farsa intelectual. Isso é um doutrinador que não tem condições acadêmicas. Isso não é uma doutrina que se faça com base em honestidade intelectual. Então, nós temos que ter crítica em relação a isso, porque é a mesma situação, isso é plágio. Veja, isso é como se eu fosse pesquisar na Europa, pesquisasse um doutrinador que escreveu sobre um assunto, e não citassem esse doutrinador e incorporassem como se fosse o meu pensamento original. Aqui no Brasil se faz isso com uma desfaçatez tremenda, tremenda. Então, nós temos que relembrar isso por honestidade intelectual. As pessoas têm que ter honestidade intelectual. Aqui no Brasil não se tem isso muitas vezes. É uma vergonha. Uma vergonha é o universo acadêmico aqui no Brasil. Por muito menos, às vezes, as pessoas são acusadas de plágio. Nós temos que repor a verdade como ela é. Como é a fonte primária de uma citação, de uma doutrina.

24:46Como é que se coloca a verdade no seu devido lugar. Então, nós temos que colocar isso, porque, senão, as pessoas têm algumas pessoas que vão e colocam o seu pensamento como se fosse o original, quando tem fonte doutrinária anterior que escreveu sobre aquele assunto. Então, vejam. Aqui nós escrevemos sobre esse tema em 2006. Esse tema agora foi incorporado na legislação. Esse tema está incorporado na legislação. E acertadamente. Porque, de novo, aqui foi um acerto enorme. Do legislador. Por quê? Porque muitos gestores públicos estavam fundamentando as suas decisões em pareceres jurídicos. E é claro que nós temos aqui que fazer uma distinção. O parecer jurídico que o legislador exigiu tem que ser baseado em jurisprudência. Em jurisprudência. Para o gestor público se respaldar nesse parecer jurídico e não poder ser acusado por improbidade. Mas nós pensamos que, mesmo o parecer, e aqui cabe aquela analogia in bonam partem, que o Nelson Hungria falava para beneficiar o réu numa norma sancionadora.

25:04Então, vejam. Aqui nós escrevemos sobre esse tema em 2006. Esse tema agora foi incorporado na legislação. Esse tema está incorporado na legislação. E acertadamente. Porque, de novo, aqui foi um acerto enorme. Do legislador. Por quê? Porque muitos gestores públicos estavam fundamentando as suas decisões em pareceres jurídicos. E é claro que nós temos aqui que fazer uma distinção. O parecer jurídico que o legislador exigiu tem que ser baseado em jurisprudência. Em jurisprudência. Para o gestor público se respaldar nesse parecer jurídico e não poder ser acusado por improbidade. Mas nós pensamos que, mesmo o parecer, e aqui cabe aquela analogia em Bonampartem, que o Nelson Gria falava para beneficiar o réu numa norma sancionadora.

26:14Por quê? Porque, se houver um parecer jurídico que não cita uma jurisprudência, mas cita uma doutrina, cita leis, é juridicamente fundamentado. Vejam. E o gestor, com boa fé total, se amparar nesse parecer, será que ele pode ser acusado de improbidade administrativa? Ele fizer uma decisão fundamentada, amparando-se nesse parecer? Será que ele pode ser acusado de improbidade administrativa? Eu penso que não também. Eu penso que ele não pode. Ele não pode. Agora, outro detalhe, essa norma também retroage? Nós temos muitos casos de improbidade administrativa, de gestores públicos que tomaram decisões, amparados em pareceres juridicamente fundamentados e amparados em jurisprudência. Essa norma também é uma norma afeta a tipicidade. Então, eu sustento que essa norma também retroage. Essa norma interfere na tipicidade. Essa norma tem que retroagir. Tem que retroagir, sim. Da mesma forma que a norma que trata da nova configuração do dolo retroage. A norma que trata da nova configuração do dolo retroage.

27:35Por quê? Porque havia muitas acusações, muitas acusações tratando de dolo genérico. Eu nem estou tratando com o maior detalhe da retroatividade da norma que eliminou o tipo culposo. Nós tínhamos aí, por exemplo, inexibilidade de licitação, todas as condutas lá do artigo 10, por condutas culposas. E aí, agora, todas são condutas dolosas. Essas retroagem imediatamente. Ou mesmo as condutas do artigo 11. Violação aos princípios genericamente, caput. Ou mesmo aqueles incisos revogados. Todas retroagem. Tudo que for conduta atípica retroagem. E retroagem por impossibilidade jurídica do pedido. Agora o pedido se tornou juridicamente impossível. E aí, retroagem. A impossibilidade jurídica do pedido agora é mérito, segundo diz o mitigeiro. Agora, retroagem porque a conduta se tornou atípica. A ação precisa ser julgada extinta, precisa ser julgada manifestamente em procedente, de forma imediata.

28:57Mas, vejam, tem outros dispositivos que eu estou citando aqui que interferem no mérito. Querem ver outro dispositivo que interfere no mérito? Por exemplo, o dano precisa ser efetivo e comprovadamente demonstrado. Antes poderia ser o dano presumido. O legislador trouxe muitos benefícios para os acusados. Pode-se discutir isso. Mas eu sempre fui contra o dano presumido. Veja, o dano agora não pode ser mais presumido. A jurisprudência do STJ admitia o dano presumido. Admitia o dano presumido. Agora, não pode ter mais dano presumido. Então, as condenações que tinham, com base no tipo sancionador, o dano presumido, elas têm que ser revistas. Pode ter recisória. Pode ter, no estágio que se encontra, a discussão, no tribunal, ou na contestação. Não importa. O dano não pode ser presumido. Isso é elemento da figura típica. no próprio artigo 10.

30:15Então, o dano não pode ser presumido. O dano tem que ser efetivo e comprovadamente demonstrado. também é um elemento da figura típica que nós estamos trabalhando. Vejam só. Então, eu estou tratando de alguns elementos, de alguns elementos que precisam ser trabalhados retroativamente nesta nova lei. Eu não vou ter tempo para trabalhar todos, até para sobrar aí tempo para os colegas. Mas esses elementos precisam ser trabalhados, porque havia realmente muitos equívocos. Como eu disse, a reforma teve problemas, como o encurtamento do prazo prescricional, ou como a eliminação da improbidade por erro grosseiro, que foram temas e, digamos, riscos que apontou para a sociedade, que eu chamei a atenção, deixou de fora, por exemplo, com a supressão dos tipos sancionadores, deixou de fora a improbidade dos torturadores, do assédio moral, deixou de fora muita conduta proibida, reprovável.

30:17O dano tem que ser efetivo e comprovadamente demonstrado. também é um elemento da figura típica que nós estamos trabalhando. Vejam só. Então, eu estou tratando de alguns elementos, de alguns elementos que precisam ser trabalhados retroativamente nesta nova lei. Eu não vou ter tempo para trabalhar todos, até para sobrar aí tempo para os colegas. Mas esses elementos precisam ser trabalhados, porque havia realmente muitos equívocos. Como eu disse, a reforma teve problemas, como o encurtamento do prazo prescricional, ou como a eliminação da improbidade por erro grosseiro, que foram temas e, digamos, riscos que apontou para a sociedade, que eu chamei a atenção, deixou de fora, por exemplo, com a supressão dos tipos sancionadores, deixou de fora a improbidade dos torturadores, do assédio moral, deixou de fora muita conduta proibida, reprovável.

31:26Deixou. Poderia ter sido diferente, porque bastava organizar melhor o Ministério Público. Nós temos um Ministério Público que, infelizmente, não trabalha à luz do princípio da unidade, porque nós já propugnávamos há muito tempo, por exemplo, para ter uma técnica mais adequada para utilizar o artigo 11, e que, de certo modo, veio à tona aqui na lei, que é interpretá-lo como norma sancionadora. Sancionadora em branco. Ora, tem que interpretar como norma sancionadora em branco esse artigo 11. Nós interpretávamos a lei de improbidade, aliás, como norma sancionadora em branco. E o que veio à lei dizer sobre o artigo 11, especificamente? que tem que ter lesão efetiva, que tem que ter norma subjacente, do contrário, não pode haver conduta ilícita. Na verdade, nós entendemos que precisa sempre haver lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.

32:47Sempre. Em qualquer situação, em qualquer conduta ímproba. Não apenas no artigo 11. E a lei, de algum modo, disse isso. Os atos de improbidade de que trata esse artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e enriquecimento ilícito dos agentes. Ora, toda conduta ímproba exige lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para ser passível de sancionamento. Porque a improbidade, nós sempre sustentamos, é uma espécie de última ratio do direito público punitivo, ao lado, praticamente, do direito penal. Tanto que a ela se aplica também o princípio da insignificância. Ela é mais grave do que o direito disciplinário. É um direito administrativo sancionador de última ratio porque tutela direitos fundamentais, direitos ligados à boa governança no setor público.

34:02Agora, a improbidade, de algum modo, também deixa de tutelar a ineficiência endêmica. Nesse sentido, prevalece a opinião do José Afonso da Silva, que sempre sustentou isso, em detrimento da nossa opinião, porque a nossa opinião doutrinária sempre foi na direção de que a improbidade caracterizava-se por uma espécie de má gestão pública por dois pilares, a ineficiência endêmica e a corrupção. Agora, o legislador, pela livre conformação legislativa de um instituto constitucional, ele coloca a improbidade apenas como a corrupção ou a desonestidade funcional, eu diria, não só a corrupção. E a outra parte da improbidade que fica como crime de responsabilidade, esta sim continua com uma parcela da ineficiência endêmica. Essa é uma discussão importante, porque o Ministério Público Brasileiro, através da CONAMP, da qual eu acredito que o professor Emerson Garcia continue sendo assessor jurídico, pensa em ajuizar uma ação no Supremo Tribunal Federal, alegando, dentre outros vícios desta lei, a proteção deficiente, por conta de não abarcar também a ineficiência endêmica.

35:36A ANPR também pensa nesse sentido, que seria uma discussão interessante. Será que o conceito constitucional de improbidade administrativa deveria abarcar necessariamente também a proteção do princípio da eficiência? ou seja, o problema da ineficiência endêmica está constitucionalmente ligado de forma necessária ao conceito de improbidade administrativa? Do ponto de vista dos crimes de responsabilidade, esse é um tema, é uma discussão, será que está? Eu fiz o histórico dos crimes de responsabilidade e desde a lei do império, desde o império, a legislação de crimes de responsabilidade abarca problemas de inaptidão notória, de desídio habitual, abarca o problema da ineficiência. Agora, da livre conformação legislativa que decorre do princípio democrático, esta improbidade do direito administrativo sancionador estava obrigado o legislador a tipificar atos de má gestão pública por ineficiência endêmica ou poderia optar apenas por atos de desonestidade funcional?

36:56Essa é uma discussão interessante que teria que ser travada, talvez, no Supremo Tribunal Federal. Aqui, para finalizar, uma última referência à improbidade administrativa enseja ainda o direito consensual que teve um movimento muito interessante pelo legislador ao optar de um lado no alargamento dos acordos de não persecução cível para a fase de cumprimento da pena, mas de outro numa interessantíssima participação dos tribunais de contas. Nós sabemos quem foi o padrinho desta previsão legal. e entendemos essa participação como uma tentativa de assegurar maior segurança jurídica e estabilidade para esses acordos.

37:08Aqui, para finalizar, uma última referência à improbidade administrativa enseja ainda o direito consensual que teve um movimento muito interessante pelo legislador ao optar de um lado no alargamento dos acordos de não perseguição cível para a fase de cumprimento da pena, mas de outro numa interessantíssima participação dos tribunais de contas. Nós sabemos quem foi o padrinho desta previsão legal. e entendemos essa participação como uma tentativa de assegurar maior segurança jurídica e estabilidade para esses acordos.

38:15Mas temos algumas dúvidas sobre a legislação que assegurou essa atribuição do Tribunal de Contas, em primeiro lugar, a natureza desta lei. Segundo, o princípio da autonomia e a separação dos poderes, a autonomia constitucional do Ministério Público para fechar esses acordos e a própria autonomia do Tribunal de Contas também, a autonomia do Judiciário. Ora, o Tribunal de Contas tem a sua autonomia constitucional, o Judiciário tem a sua independência para homologar um acordo e o Ministério Público tem a sua autonomia constitucional. Então, o Ministério Público brasileiro hoje tem uma preocupação muito grande sobre a velocidade, a eficiência desses acordos de não persecução cível e agora terá praticamente um órgão que é quase um poder de Estado, mas é um órgão auxiliar do poder legislativo que tem autonomias próprias para que no prazo de 90 dias se manifeste. Então, o legislador impôs um prazo para ele se manifestar e ele tem, na verdade, outros prazos próprios para tomada de contas especial, para verificação do ressarcimento integral do dano, para apurar a lesão no erário, enfim, processos autônomos que tramitam sobre a sua jurisdição administrativa.

39:42E, de repente, ele tem que se submeter a esse tribunal de contas a um processo que está fora da sua jurisdição e tem que verificar em 90 dias se ali há um ressarcimento integral do dano com elementos de outro poder de Estado Que é do Poder Judiciário, que é do Ministério Público. Ele tem prazo agora para se manifestar, 90 dias. Primeiro ponto, o que acontece se ele não se manifesta nesses 90 dias? Segundo, ele se manifestando nesses 90 dias, ele vincula o Ministério Público? O Ministério Público se subordina ao Tribunal de Contas? Em qual outra hipótese, na nossa Constituição Federal de 88, o Ministério Público, no exercício da sua atividade fim, ele tem que se subordinar, então, ao Tribunal de Contas? E pior, o Poder Judiciário, no exercício da sua atividade fim. Por quê? Agora, o Poder Judiciário tem que homologar o acordo. Então, até então, veja, também o Judiciário não está vinculado ao Ministério Público, não é obrigado a homologar, mas agora todos estão vinculados ao Tribunal de Contas? O Tribunal de Contas passou a ser um chefe dos demais poderes, das demais instituições? E se o Tribunal de Contas estabelecer critérios e resolver não validar aquele parâmetro de ressarcimento integral do dano? Aliás, o que é esse conceito de ressarcimento integral do dano? É uma utopia diante do que é um acordo, uma transação?

40:22Em qual outra hipótese, na nossa Constituição Federal de 88, o Ministério Público, no exercício da sua atividade fim, ele tem que se subordinar, então, ao Tribunal de Contas? E pior, o Poder Judiciário, no exercício da sua atividade fim. Por quê? Agora, o Poder Judiciário tem que homologar o acordo. Então, até então, veja, também o Judiciário não está vinculado ao Ministério Público, não é obrigado a homologar, mas agora todos estão vinculados ao Tribunal de Contas? O Tribunal de Contas passou a ser um chefe dos demais poderes, das demais instituições? E se o Tribunal de Contas estabelecer critérios e resolver não validar aquele parâmetro de ressarcimento integral do dano? Aliás, o que é esse conceito de ressarcimento integral do dano? É uma utopia diante do que é um acordo, uma transação?

41:27O que é o possível, a reserva do possível, o princípio da reserva do possível, à luz do que é um conceito de transação? Então, assim, fica uma indagação e fica uma proposta de reflexão sobre isso, porque, na verdade, eu penso que, na interpretação conforme a Constituição, talvez a única visão possível para resguardar essas autonomias é que o legislador transformou o Tribunal de Contas como órgão auxiliar do Poder Legislativo num instrumento opinativo, num parecerista. Seria a única forma de salvar, porque o Ministério Público brasileiro hoje pensa em impugnar esse dispositivo também, como inconstitucional, porque mal feriria a sua independência, a sua autonomia constitucional. Agora, se nós preservarmos esse dispositivo como tendo transformado o Tribunal de Contas num órgão meramente opinativo, aí sim, e como, digamos, um berço para salvaguardar uma segurança jurídica, porque, evidentemente, se o administrado busca a segurança jurídica, o jurisdicionado busca a segurança jurídica e encontra ali uma referência favorável ao seu acordo no Tribunal de Contas, e uma ressonância para salvaguardar o seu direito, uma convergência de visões do Tribunal de Contas com o Ministério Público e o Judiciário, é evidente que essa agenda de segurança jurídica restará fortalecida, e me parece que foi essa a visão do legislador, ou seja, fortalecer o ambiente de segurança jurídica para o desenvolvimento do Brasil.

43:08Agora, se não houver essa convergência, poderia o Ministério Público, mesmo assim, fechar o acordo com o Judiciário homologando? Eu penso que sim, e depois um outro desfecho possível junto ao Tribunal de Contas, com a sua autonomia. Bom, eram essas as considerações iniciais, eu, mais uma vez, parabenizo o legislador pela reforma, apesar dos problemas, é difícil formular qualquer reforma no Brasil sem alguns riscos e sem alguns percalços, é muito difícil, mas eu penso que houve avanços consideráveis para o fortalecimento dos direitos fundamentais dos acusados em geral, havia muitos abusos no manejo da lei de improbidade administrativa, é evidente que o prazo prescricional aqui vai matar muitas ações de improbidade administrativa, nós, advogados, já estamos nos mobilizando nesse sentido, acho que esse foi o principal calcanhar de Aquiles da lei, e, mais uma vez, também agradeço a oportunidade de estar em um ambiente tão qualificado, proporcionado aqui pela desembargadora Inês de Trindade, com a sua liderança intelectual, acadêmica, para reunir pessoas tão gabaritadas para tratar desta nova lei de improbidade administrativa.

Magistrada (desembargadora) Inês da Trindade (conducción)44:38Mais uma vez, muito obrigado e estamos sempre à disposição.

Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas44:44Muito obrigada, doutor Fábio Bentino Osório, foi um prazer ouvi-lo e trazer a sua contribuição para a nossa live, que será objeto de debate logo, logo. Vamos passar a palavra para o doutor Rodrigo Tostes, pelo tardar da hora. Por favor, doutor Rodrigo. Doutor Rodrigo, o seu som está fechado. Opa, agora estão me ouvindo? Sim, sim, agora sim. Perfeito. Então, tá bom. Então, bom dia, desembargadora Inês, muito obrigado pelo convite. Eu queria saudar os demais membros dessa mesa, doutor Fábio Medina Osório, doutor Emerson Garcia, sem dúvida, pioneiros no tratamento do tema, desembargador de setores, doutora Thaís Marçal, toda a equipe da Emerge e os que estão nos assistindo.

45:53Muito obrigado aí pelo convite. A gente vai falando depois, é claro que a gente vai ter que escolher um pouco os temas para não se reproduzir. Então, em primeiro lugar, há uma disputa de narrativas em relação à grande avaliação dessa nova lei de improbidade administrativa, mas eu posso dizer que quem quiser dizer que ela se limitou a corrigir os excessos da lei anterior, introduzindo modificações indispensáveis para qualquer processo sancionador compatível com os direitos fundamentais, vai ter razão, porque tem vários dispositivos que ela faz exatamente isso. Quem quiser dizer que ela dificultou muito o uso da improbidade para o combate à corrupção, também vai ter razão, porque tem dispositivos em que ela foi longe demais ao cortar excessos e criou dificuldades sérias para o trabalho do Ministério Público, quando o Ministério Público faz esse trabalho, enfim, sem os excessos que, como já foi dito, em boa medida inspiraram o legislador.

47:00Antes de entrar propriamente nos pontos do projeto, eu queria falar rapidamente sobre o pano de fundo das críticas. O que motivou, quais são as grandes críticas que se fez à lei de improbidade administrativa? Em primeiro lugar, eu acho que vale a pena mencionar o conceito dos bens jurídicos hiperprotegidos, bens jurídicos hiperprotegidos que incluem a probidade administrativa, mas incluem outros também, como o direito ambiental, como a tutela da vida, em alguns contextos europeus ameaçados pelo terrorismo. O que acontece com esses bens hiperprotegidos é que, por distintas razões, vou falar muito rápido aqui, mas eles acabam sendo protegidos por distintos sistemas de responsabilização sobrepostos e a gente tem uma espécie de confusão dos pressupostos de aplicação de cada um desses sistemas. Então, eu estou falando de sistemas de reparação e estou falando de diferentes sistemas punitivos. Para dar um exemplo, direito ambiental, eu tenho o sistema de reparação digamos, originalmente civil, eu tenho a tutela criminal, eu tenho a tutela do direito administrativo sancionador na área ambiental.

48:10Tudo bem, esses sistemas podem conviver, mas por vezes pressupostos que só se justificam num deles, por exemplo, admitir a solidariedade na reparação ambiental face à dificuldade de comprovação de netos causais é algo muito razoável na reparação, digamos, civil. Mas é um, do meu ponto de vista, um absurdo completo em qualquer sistema punitivo. Mas como o direito ambiental é um bem hiperprotegido, parece que as coisas são admitidas. Não, já ouvi o próprio STJ, num caso de multa ambiental, aplicar o princípio da precaução com inversão do ano da prova. É algo que seria absurdo em outros contextos, parece que se admite nos contextos dos bens hiperprotegidos. E, às vezes, por vezes, quando a doutrina vai fazer uma crítica a esse excesso, ela é recebida como, ah, você está dizendo isso porque você é advogado de poluidor, ou você está dizendo isso, no contexto de improbidade, porque você é advogado de quem está acusado de corrupção. Então, é importante que, num debate acadêmico, aqui na Emers, a gente tenha essa noção de que é preciso uma suspensão reflexiva em torno desses bens jurídicos hiperprotegidos para que a gente não cometa excessos na construção dos respectivos sistemas.

49:22E um desses excessos, em matéria de improbidade, era deixar de lembrar que a improbidade administrativa, como muito bem disse o psofame dinosório, é um processo punitivo e que deve respeitar todos os princípios que foram erigidos para proteger o cidadão da investida punitiva do Estado, investida essa que, na sua origem, era constituída pelo direito penal, mas que, a partir da Segunda Guerra, vai sendo objeto de outros tipos de tutela administrativa. Isso, na Europa, foi resolvido, em 1970, pela Corte de Direitos Humanos do Conselho da Europa, no caso, o Engel, que deixou muito claro que não adianta um país dizer assim olha, eu estou punindo essa pessoa, no caso, era um militar, era regime disciplinar, eu estou punindo essa pessoa, mas isso não é direito penal, portanto, eu não preciso ter legítima defesa, não preciso ter legítima defesa, perdão, não preciso ter direito de defesa, não preciso ter tipicidade, não, isso aqui é, eu não estou sujeito à convenção.

50:25E a Corte Europeia de Direitos Humanos, em 1970, disse, olha, alto lar, qualquer sistema punitivo do qual possa resultar apenas com o mínimo de seriedade, deve obedecer todos esses princípios do direito penal. Isso é uma das coisas altamente positivas que a lei faz, ela deixa clara, a nova lei, é que, isso o professor Fábio Medina Osório já disse, que aplica o seu sistema de improbidade dos princípios constitucionais do direito de administrativo sancionador. não há o que criticar nisso. Só que isso já é um passo enorme. Isso significa que eu tenho que ter imputação prévia e clara que permita a legítima defesa, eu tenho que ter o elemento subjetivo, eu tenho que ter tipo minimamente fechado, eu tenho que ter a vedação do business meeting. Isso, às vezes, não era observado no dia a dia. Eu disse uma vez, num debate aqui na Emerge, é comum a gente dividir a doutrina que trata de improbidade, entre autores um pouco mais favoráveis à atuação do Ministério Público e outros um pouco mais favoráveis à atuação da defesa.

51:27Mas eu dizia, olha, o que eu gostaria que seguissem qualquer manual, pode seguir um manual mais duro, mais favorável ao lado do Ministério Público. O que não pode, e eu vi isso em vários casos concretos, Brasil afora, são ações de improbidade, sentenças, com todo respeito, absolutamente avacalhadas. Quer dizer, de ter acusado de um tipo, o enquadramento era no outro, misturando completamente os pressupostos e achando que estava prestando um grande serviço no combate à corrupção quando estava cometendo injustiças e fazendo com que a administração pública fosse paralisada pelo medo que hoje qualquer ordenador de despesa tem. Mas, voltando ao pano de fundo das críticas, um outro erro, a meu ver sério, da improbidade, eu procurei enfrentar isso no capítulo que eu dediquei à improbidade na minha tese de doutorado, que eu defendi na Universidade de Coimbra, é o uso da improbidade como substituto da responsabilidade política, que acaba, em certa medida, aí se confundindo um pouco com um tema do qual o professor Fábio Medina Osório tocou também, e é um tema que é tratado na obra do professor Anemerson Garcia, que é a possibilidade de uso da improbidade nesses casos aí, digamos, de ineficiência grave.

52:39A meu ver, isso é um problema conchonal, porque eu entendo, claro, com todo respeito às opiniões divergentes, que a ineficiência grave é um problema de responsabilidade política que deve ser tratada nessa esfera, não é um problema do direito punitivo, nem da improbidade administrativa, nem do direito penal. Portanto, eu acho que o novo legislador, o legislador aqui da nova lei de improbidade, ao exigir o dolo, ao deixar claro que o erro não é passível de punição no âmbito da improbidade, tomou essa medida, que eu acho muito salutar, de fazer com que não se confunda o Instituto da Responsabilidade Política, que vem do parlamentarismo, mas que também pode ser aplicado em sistemas presidenciais. Então, não permitir que isso seja que a improbidade tutele a mera má condução política de uma determinada área. Além disso, a improbidade era usada para combater políticas públicas que não eram do agrado do Ministério Público e para incentivar políticas públicas que eram do agrado do Ministério Público ou eram do agrado do legislador, porque a questão aqui não é só do Ministério Público, não.

53:54Um exemplo de uso da improbidade para combater políticas públicas foi a distribuição de várias ações de improbidade contra prefeitos que usavam a contratação do modelo da OES na área de saúde. Um modelo polêmico do ponto de vista de saber se ele é melhor, se é bom ou se é ruim, mas sem dúvida nenhuma previsto na legislação. E existiram ações que simplesmente atacavam o uso do modelo, dizendo que se é inconstitucional ou logo a improbidade. E o modelo inverso, que é o modelo do uso da improbidade para incentivar a política pública, o grande exemplo que foi revogado por essa lei era o tipo de improbidade deixar de cumprir os requisitos de acessibilidade previstos na lei de proteção dos deficientes. E alguém dirá, mas você é contra a tutela dos deficientes? Claro que não. Mas não é assim que se resolve as graves problemas que o Brasil tem, não é só dos deficientes.

54:57Saúde, nas suas várias dimensões, educação, cultura, não é criando um tipo de improbidade para chamar de seu que a gente vai resolver os problemas do Brasil, em especial com tipos superabertos. Então, isso foi um movimento importante da lei ter revogado esse dispositivo, mas é uma reflexão, a meu ver, importante, que todo o setor que ia, nos últimos dez anos no Brasil, que queria uma determinada lei setorial, pode ser proteção da deficiência do idoso, do jovem, que iria um tipo de improbidade para chamar de seu algo que eu reputo muito ruim, porque também concordo que deve ser o tipo de improbidade, a improbidade administrativa deve ser a última raça do direito penal. Mudanças conceituais mais gerais da lei. Em primeiro lugar, o artigo primeiro de forma positiva deixa claro que a improbidade é um sistema, de responsabilização.

56:01a meu ver, aqui se reforça uma tese que originalmente é do professor Pimenta Oliveira, com a qual concordo na minha tese, de que a improbidade não se confunde nem com a reparação, não é um instituto de responsabilidade civil, nem a rigor de responsabilidade administrativa, é um instituto com autonomia constitucional que não se consegue enquadrar na divisão tripartite, normalmente admitida na doutrina internacional, que divide todo o sistema de responsabilidade entre administrativa ou civil ou penal. Eu acho que nós não conseguimos enquadrar a responsabilidade administrativa em nenhum dessas situações, embora saiba que o professor Fábio Medina Osório a enquadra no direito administrativo sancionador e o professor Emerson Garcia a enquadra como instituto nos quadrantes da responsabilidade civil. Mas eu acho que a lei, a nova versão, essas modificações da lei reforçam essa tese de que é um sistema diferente que exige esse tratamento efetivamente diferenciado.

57:16O professor Fábio já falou muito do dolo, então eu não vou tratar disso aqui. Também falou de um, a gente pode chamar da exceção de jurisprudência, que está no parágrafo oitavo do artigo primeiro, dizendo que não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa de lei baseada em jurisprudência. Isso é muito importante, foram várias as pessoas que responderam a ações de improbidade, por exemplo, por celebrar dispensa de licitação com base no antigo artigo 2413 da licitação. Dispositivo conhecido, porque ao mesmo tempo que ele era usado, era dispositivo, claro, para quem não tem de cabeça, que permitia a contratação de instituições para desenvolvimento institucional. Então, era um dispositivo que ao mesmo tempo estava na mira de órgãos de controle, com razão, porque ele foi usado muitas vezes para tenebrosas transações, mas esse dispositivo também era usado pelas próprias instituições públicas, pelo próprio Estado, pelos próprios tribunais, quando tinham que contratar, por exemplo, estudos por parte de fundações reconhecidas, por universidades e tal.

58:24Mas o que acontecia é que se distribuía ações com base em jurisprudência minoritária, dizendo que qualquer contratação com base naquele dispositivo, na verdade, só poderia se dar se fosse também um caso de ineligibilidade. O Instituto juntava aquela jurisprudência, aquela doutrina minoritária, e o outro respondia a ação de improbidade por anos. Então, a ideia aqui é, se a sua posição foi sustentada num parecer que invocou jurisprudência, ainda que minoritária, não é possível um enquadramento como improbidade administrativa. Estou correndo aqui, desculpa a fala mais rápida, para poder aproveitar o tempo, fazer algumas observações, foram feitas modificações muito importantes nos três grandes blocos, o artigo 9, o artigo 10 e o artigo 11 da lei de improbidade, e foi revogado o artigo 10A, que quebrava a sistemática da lei, que era uma improbidade específica, aquela história da improbidade para chamar de sua, uma improbidade específica ligada ao sistema, à modificação do imposto sobre serviços.

59:34Então, em relação ao artigo 10, por exemplo, que é o que fala o prejuízo ao erário, o Caput passou a reforçar muito a ideia de que o dano, de que ocorra uma perda patrimonial efetiva e comprovada, isso é muito positivo, porque se se construiu Subiu uma tese, isso estava inclusive sendo objeto de análise pelo STJ, de uma espécie de dano presumido. Tem um caso, por exemplo, que eu conheço, do Rio de Janeiro, de uma contratação direta feita pelo município de Niterói. O Tribunal de Contas disse que não podia ser contratação direta, mas o próprio Tribunal de Contas disse que não havia lesão, que o contrato tinha sido executado, que o preço era bom. E, pelo menos na primeira instância, a sentença foi condenando a devolução do dano, dizendo que havia um dano presumido patrimonial, sem que você saiba exatamente como é que eu vou traduzir esse dano.

1:00:39Era uma espécie de, parecia inscrição no SPC, você presume que teve dano. Então, da mesma maneira, se houve legalidade, houve improbidade, e se houve improbidade, houve dano. O parágrafo segundo trata de um parágrafo segundo do artigo 10. Reforça isso, dizendo que a mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará a improbidade administrativa, salvo se comprovar o dolo. Dispositivo importante, mas que não devia se limitar à atividade econômica. A gente precisa, isso é um outro tema, mas que tem muito a ver com esse fórum da EMERGEM. A gente precisa tratar melhor o conceito do que é dano ao erário. Não é possível, por vezes, parece que órgãos controladores acham que qualquer atividade administrativa da qual decorra um gasto e que não tem uma contrapartida evidente é um dano ao erário. Ora, isso é um erro, é um erro grave. A pesquisa, por exemplo, para efeito de desenvolvimento de vacina, às vezes, gasta milhões e milhões durante anos e não vai dar em lugar nenhum.

1:01:43Isso é só um exemplo, um exemplo mais óbvio. Mas a gente, às vezes, há esse fetiche, se você houve um gasto e não houve uma comprovação de uma contrapartida, logo, ipso facto, há um dano ao erário. Isso gerou muito medo e algumas ações injustas. Há algumas mudanças, assim, incisos do artigo 10 que eu acho interessantes, mas, por exemplo, aliás, é bom para quem estiver analisando a lei, há alguns dispositivos falsamente revogados. Eu digo falsamente revogados porque tem tipos que apenas trocaram de inciso, o que vai gerar um problema, aí sim, de retroatividade ou não complexo. Então, por exemplo, o dispositivo 10A, na verdade, ele aparece como revogado, mas ele foi praticamente substituído pelo tipo que está no inciso 22.

1:02:43Ainda assim, no artigo 10, permaneceram alguns incisos que eu criticava muito, porque eu chamo de infrações meramente formais. É verdade que, com o dolo, o problema, em grande parte, é resolvido. O que eu chamo dessas infrações meramente formais? Ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento. Liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes. Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos, sem observar as formalidades previstas na lei. Por que eu chamo atenção para esses dispositivos? Porque eles, se a gente tratar aqui, tem um outro que fala da lei de consórcio. Se a gente tratar aqui, por exemplo, serviços públicos de saneamento, setor inteiramente reformado pelo chamado novo marco legal do saneamento básico, aprovado nesse governo, que, a meu ver, tem uma série de inconstitucionalidades, uma lei hipercomplexa. O Rio de Janeiro já foi feito uma licitação para três blocos, falta um que ainda vai ser objeto de licitação esse mês.

1:03:51Uma licitação hipercomplexa envolvendo a região metropolitana, envolvendo municípios do interior, que estão fora da região metropolitana. O melhor time da PGE, em matéria de direito administrativo, viu esses contratos. Agora, é uma área tão complexa que eu duvido que um conhecedor da área não possa examinar esse edital dizendo aqui eu acho que vocês não seguiram tal regra. Assim como qualquer pessoa especialista em direito administrativo pode rever uma liberação qualquer de uma verba pública e dizer assim olha, você esqueceu de ouvir o órgão tal, ou há um pequeno, você esqueceu que o novo regimento interno dessa divisão desse ministério já não atribui a mesma competência. O que eu quero dizer é não seguir ao pé da letra todo o regulamento minucioso, as ordens de serviço de uma determinada área é algo que acontece, infelizmente, no dia a dia da administração.

1:04:51Então, essa era uma fonte de problema grande, como eu disse, os incisos continuam aí, só acho que o problema que eles causavam foi extremamente diminuído de importância por causa da exigência do dolo. O artigo 11 era o artigo da improbidade por princípios, era o artigo talvez o mais criticado com razão da lei, ele foi alterado de maneira que hoje, com a vigência da nova lei, não há mais a improbidade apenas pelo caput do artigo 11, é preciso que se enquadre a conduta em um dos incisos, alguns incisos foram revogados e talvez isso tenha sido longe demais, por exemplo, o artigo inciso segundo, que considerava a improbidade retardar ou deixar de praticar indevidamente ato de ofício. Esse inciso sem o dolo me parecia um excesso.

1:05:51Agora, já que eu tenho que comprovar o dolo, acho que o legislador não precisava ter revogado esse dispositivo. Foram feitas modificações importantes, reduzidas às penas, mas o que eu queria, para não passar muito, já deu aqui os 20 minutos, eu queria falar muito rapidamente de dois outros temas. Um é o bisinídem, o bisinídem no Brasil, acho que é um dos direitos fundamentais mais menosprezados pela doutrina. Ninguém nega a sua existência, mas acabam dando a ele um conteúdo tão pequeno que, na prática, o esvaziam, quando comparado, pelo menos, à forma como ele é construído pela Corte Europeia e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. A lei dá um tratamento surpreendente ao bisinídem. No parágrafo 7º do artigo 12, diz que as sanções aplicadas a pessoas jurídicas deverão observar o princípio constitucional do não bisinídem. Esse dispositivo é um absurdo completo. Na verdade, todas as sanções a quaisquer pessoas devem observar o princípio constitucional do bisinídem, mas se devem observar para alguém, devem observar para as pessoas físicas e não para jurídicas.

1:07:01Isso é algo que a gente não entende como é que isso precisou ser dito dessa maneira. A gente só pode entender isso para evitar a dúvida de que também as pessoas jurídicas têm essa proteção do bisinídem. O outro dispositivo que trata do bisinídem, mas para negá-lo, é o artigo 12, o Caput, que diz que, independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial e das sanções penais comuns de responsabilidade civis e administrativas, você pode ter a sanção de improbidade. Isso, a meu ver, e isso foi objeto de um trabalho acadêmico que eu publiquei na revista da UERJ esse ano, isso, a meu ver, é incompatível com o princípio constitucional do bisinídem. Mas, por outro lado, o artigo 21, parágrafo 4 da lei, esse adota uma leitura do bisinídem que é muito mais próxima daquela que é dada pelas convenções internacionais. Ele diz que a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, portanto, não precisa o trânsito em julgado, impede o trâmite da ação de improbidade, havendo comunicação com todos os fundamentos da absolvição.

1:08:15Então, isso me parece aqui, sim, uma construção correta do bisinídem. Para encerrar, a questão da prescrição, eu sei que a posição majoritária de que a prescrição, por ser Instituto de Direito Material, é retroativa, como o professor Fábio Medina Osório defendeu, já um parecer, pelo menos que eu conheço, do Ministério Público Federal, um parecer do procurador Nicolau Dino, nesse sentido. Nesse ponto, eu hesito um pouco, acho que não é razoável nem proporcional você aplicar a prescrição de forma retroativa. Não sou um especialista em direito processual, embora muitos coloquem esse instituto mesmo, a maioria, no direito material, mas me parece que essa interpretação, aí sim haveria um excesso. Acho que o prazo do inquérito realmente ficou muito apertado.

1:09:16Agora, sou a favor da prescrição intercorrente. Não é possível a gente ter, como tem no Brasil, ações de improbidade com nove anos sem sentença. Isso me parece muito complicado. Também achei muito positivo a limitação do afastamento de agentes públicos. É complicado a gente ter o afastamento de agentes públicos eleitos com mandato de oito anos e o sujeito ficar um quarto do mandato afastado numa ação ainda sem julgamento. E, por fim, como advogado público, lamento que as procuradorias tenham perdido a capacidade postulatória. Já subscrevi algumas ações com o procurador do Estado. Já subscrevi algumas em conjunto com o Ministério Público. Não com o doutor Emerson, mas com o seu colega de livro, o Rogério Pacheco. A advocacia pública, por estar ocupando as assessorias jurídicas, ter contato direto com a administração, muitas vezes consegue identificar mais cedo a improbidade e, portanto, propor a ação.

1:10:27A forma em que ela é organizada, e eu também concordo com o senhor Fábio Medina Azor, é um tema complicado, mas a gente precisa repensar a estrutura interna do Ministério Público sem tirar a autonomia da instituição do Ministério Público. Mas o que eu quero dizer é que a forma como as advocacias públicas são organizadas costumam fazer com que sejam mais raras as ações sem o devido fundamento. A crítica que o legislador fazia tinha algum sentido de que, nos municípios em especial, não havia estrutura de carreira necessária a garantir que não fosse feito o uso político da lei de improbidade, mas isso poderia ter sido resolvido de outra maneira. Por exemplo, dizendo que só poderia propor a ação de improbidade os municípios ou os municípios com procuradorias organizadas em carreira há mais de 10 anos. Enfim, havia soluções intermediárias para esse ponto. Claro que são muitos pontos que a gente tem para tratar, mas o legislador tinha pedido para a gente ficar mais ou menos nos 20 minutos, já estou em 25, falando muito rápido, então já certamente cansei a paciência de vocês.

1:11:31Agradeço muitíssimo a honra de dividir com tão ilustres colegas essa mesa e devolvo a palavra à desembarradora Inês. Muito obrigado. Muito obrigado, doutor Rodrigo Tostes, pela sua colaboração.

Thaís Marçal1:11:45Doutor Fábio Medina, depois tem algumas perguntas a fazer, mas pelo tardar da hora, gostaria de perguntar... Doutor Emerson, já que está presente e gostaria logo de participar, ou prefere agora? Estou sem o... Perdão, a doutora Thaís. Ah, tá. Então tá, doutora Thaís, é um prazer tê-la aqui na nossa live. A doutora Thaís é da Escola Superior da Advocacia e ela faz lives praticamente todos os dias. Pelo menos durante a pandemia, ela esgotou todas as lives possíveis e imagináveis, trazendo palestrantes do Brasil inteiro. Pessoas que nem conhecíamos e que passamos a conhecer do Mato Grosso, do Ceará, professores, juristas.

1:12:51Foi, assim, muito agradecedor o trabalho que a OAB fez nesse sentido. Doutora Thaís, toda a palavra. Obrigada, desembarradora. Inicialmente, agradecer a gentileza dos convites, integrar também o Fórum de Providade Administrativa e Transparência Pública, criado e presidido pela desembargadora mais um ano, antes da pandemia. É uma alegria poder... Thaís, o som tá... Tá ruim? Tá. Dá uma... Esse negou lá. Negou lá? Piorou? Tá ruim? Fala devagar. Tá ruim ainda? Fala devagar. Agora... Não, problema não. Não, problema é interlocutora. Não, eu acho que ela melhorou. Ah, então tá. Vou falar mais pertinho, então. Vou falar mais pausadamente, então, pra ver se fica melhor. Desculpa a correria. Conversei com todos os colegas quando eu tava apagando o incêndio aqui, mas acho que vou conseguir falar rapidinho também, pra gente poder ouvir o professor Emerson Garcia, que é o grande mestre de todos nós em Providade Administrativa, assim como o doutor Fábio, o doutor Rodrigo, nosso querido professor Jesse Torres, a quem cumprimento a todos, e parabenizo pela palestra do doutor Fábio e doutor Rodrigo, que me antecederam.

1:14:14Dizer que tô muito feliz de poder estar com esse primeiro debate aqui sobre a nova lei de improbidade. A desembargadora falou em relação aos debates que fizemos na Escola Superior de Advocacia, e a gente ainda não fez nenhum sobre improbidade administrativa. Então, esse é o primeiro, efetivamente, que a gente vai fazer uma troca de ideias em relação a esse tema. Primeiro, queria resgatar as nossas lições, esse nosso querido Jesse Torres Pereira Júnior, quando fala da importância da gente ter uma administração pública não pautada pela autocracia, por ser monocrática. A gente conseguir realmente respeitar os ditames da administração pública dialógica, que a gente consiga ter como instrumento da administração pública dialógica a consensualidade. E aqui a gente já vem um caminhar desde a nova lei de mediação, 13.605, passando por pacote anticrime, passando agora pela nova lei de licitações e contratos administrativos, e agora com a nova lei de improbidade administrativa.

1:15:28E aqui, vou me permitir usar a mesma fala que a desembargadora elegeu por ocasião do nome da palestra de uma nova lei de improbidade administrativa, porque me parece que realmente a gente está diante de premissas diferenciadas do que tínhamos com a lei 8.429. Parece que hoje a gente tem um sistema normativo diferenciado que justifica não uma reforma da lei de improbidade administrativa, mas sim uma nova lei de improbidade administrativa. E aqui, falo em relação a um ponto que o professor Rodrigo Mascarenhas já vem tratando há algum tempo e que acabou originando alguns outros estudos sobre o direito administrativo do medo, quando fala da importância da gente criar gatilhos em que a segurança jurídica, tão bem tratada pelo professor Humberto Ávila num trabalho seminal sobre a questão, a importância de se ter tanto para a via do administrador público, quanto também para os privados na atuação.

1:16:29Por óbvio que aqui a gente não está falando de segurança jurídica em relação à ilicitude, mas diante de uma escolha discricionária, e aqui ressaltando as palavras e o livro seminal do professor Emerson Garcia sobre discricionariedade administrativa, quando ele fala em relação a espaços de deferência em que os órgãos de controle devem ceder em determinados momentos para que haja uma efetiva governança pública, direito fundamental à boa governação pública. E quando a gente trabalha com esse conceito, a gente tem espaços de deferência que certamente, se não forem respeitados, vão dar em feijo ao que o professor Rodrigo Mascarenhas lá há tanto tempo já defende sobre o direito administrativo do medo. E aqui citar também, na linha do que o professor Fábio Medina Osório falou em relação à importância da gente citar os professores que antecederam, citar o professor Fernando Vernaglia, que também publicou o texto sobre o tema, e o nosso querido Rodrigo Val, o nosso Rodrigo Mascarenhas lá de Santa Catarina, quando trata da temática do direito administrativo do medo.

1:17:41Me parece que as reformas, e aqui dando em feijo a nova lei de improbidade administrativa, eram necessárias no atual contexto que a gente estava vivenciando, a gente teve uma participação da Ordem dos Advogados do Brasil em tempo, em especial os membros do Conselho Federal participando. Por óbvio que a gente tem ilitações, a gente brinca que a gente sabe como entra um projeto de lei, mas não sabe como sai uma lei efetivamente proposta. A gente teve, inclusive, nessa lei específica, na 14.30, um dos autores colocando que não era a intenção dele chegar a alguns objetivos que a lei acabou sendo sancionada, mas isso faz parte do processo democrático no Congresso Nacional. E quando a gente começa a traçar em relação a essa temática específica, com debates tão apaixonados de ambos os lados, defensores de certos e errados, a gente começa a esquecer que o próprio processo legislativo ele encontra dificuldades que não são inerentes a uma simples técnica de decisão, não é simplesmente um processo de subsunção complexa.

1:18:53E quando a gente começa a pensar nisso, a gente vê que o legislador também perdeu algumas oportunidades da gente superar a segurança jurídica por parte do outro lado. A gente muito falou, por isso que eu fiz esse danço em relação ao direito administrativo do medo, citando umas carenhas, quando a gente começa a fomentar que o erro não tem que ser considerado como ato de improbidade, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello sempre falou que o ímprobo é o devasso da administração, quando a gente começa a partir dessas premissas, a gente também tem que tutelar por parte dos membros do Ministério Público a segurança para que eles não tenham problemas no exercício de suas atribuições. Simplesmente pensar que um promotor pode vir a ser processado por atos de improbidade administrativa por ter celebrado um acordo numa ação de improbidade administrativa é o que também viola a segurança jurídica.

1:19:54O espaço de discricionariedade que é atinente aos membros do executivo também pode E precisa ser respeitada em relação ao exercício das atribuições funcionais por parte do Ministério Público. E era essa abordagem que eu queria falar aqui, com especial dedicação no tocante à necessidade de regulamentação dos acordos administrativos. Há pouco tempo atrás, eu escrevi um texto curtinho junto com o Cristiano Castigues, que é o atual vice-presidente da Comissão de Improbidade Administrativa aqui da UAD do Rio de Janeiro, com a qual estou exercendo a presidência, a gente escreveu sobre a importância de se consolidar uma premissa que o professor Anderson Schreiber tem muito focal, professor Anderson Schreiber, professor da UERJ, procurador também do Estado do Rio de Janeiro, quando fala sobre o dever de negociar acordos na esfera cível. E aí, nesse texto, com o professor Cristiano Castigues, a gente defendeu a importância de ter um dever jurídico de fazer acordos administrativos.

1:20:59E aqui, quando a gente fala fazer, a gente não fala no sentido de direito subjetivo de qualquer das partes, de preitear um acordo, mas sim por ter um modus operandi para que seja tentada em respeito à administração pública dialógica, em respeito à necessidade da busca da consensualidade, mais uma vez estando aqui o professor Gessé, que se tenha um dever de negociar acordos administrativos. Por óbvio, não se tem um direito subjacente ao acordo, mas um direito subjacente a se tentar fazer um acordo. O estudo da Juliana Palma, professora da AGV de São Paulo, é bem emblemático em relação a todos os benefícios que se obtêm em relação a um acordo, a celebração de um acordo. E aqui, nesse contexto, é que eu queria chamar a atenção em relação à importância da regulamentação dos acordos.

1:22:13E, salvo engano, no Ministério Público do Rio Grande do Sul, Estado de origem do professor Fábio, no Ministério Público do Paraná, a gente já tem algumas resoluções do Ministério Público falando das atribuições. No Ministério Público Federal, a gente tem a Câmara com atribuição específica, falando dos limites, dando total transparência ao como deve ser perquerido e não ficar subjetivismo. O professor Emerson vai falar do Rio de Janeiro, a gente já tem, possibilidade de uma resolução, falando sobre os acordos nas ações de improbidade administrativa, eu confesso que desconheço. E eu acho que é importante também a gente ter essa visão do dever de regulamentação por parte também das procuradorias, para que os procuradores do Estado, procuradores do município, consigam ter com clareza os limites das atribuições funcionais, para que depois também não venham a ser responsabilizados, por exemplo, a transação administrativa, que venha a ser interpretada por um órgão de controle, ou por algum controle externo, ou controle interno, ou então o próprio Ministério Público, de maneira a trazer problemas no futuro.

1:23:28E aqui, me parece que especial atenção, de respeito ao ressarcimento ao horário, quando se fala muito em possibilidade de fazer parcelamentos, em especial quando a gente está falando das estatais, sejam elas estaduais ou federais, me parece que é fundamental ouvir aqueles que são diretamente afetados em relação ao ressarcimento. E aí, o professor Jessica Torres vai se lembrar que a gente escreveu, há um tempinho atrás, sobre a ilegitimidade dos advogados da União para pleitear o ressarcimento por parte de lesão a estatal. O fundamento que o TRF 4 usou em alguns precedentes foi no sentido de que o fato de ser acionista controlador justificaria a legitimidade da União em pleitear o ressarcimento nas ações de improbidade administrativa. Sendo que, numa leitura do que a gente tem do Lei das SAIs e toda a normativa que é aplicável às estatais, a gente verifica que essa legitimidade é subsidiária em casos específicos.

1:24:41Me parece que o argumento genérico de combate à corrupção valer-se de uma anulatória dos argumentos que estão positivados no ordenamento jurídico não me parece tão mais interessante. E aí, nessa linha, me parece que é importante, um, a regulamentação dos acordos por parte da administração pública. E aqui, como um caminho interessante, acho que a gente pode citar, né, professor Rodrigo, o exemplo do Rio de Janeiro, que em diversos momentos faz resolução conjunta com o Ministério Público, com o Tribunal de Contas, com a Procuradoria do Estado, de maneira geral, uma sinergia em relação às possibilidades de acordo. E acho que nesse caminhar a gente teria um bom atingimento de eficiência por parte do Estado, de maneira a gente garantir as melhores escolhas públicas, em especial no direito transacional. Me parece que essa é uma tônica importante, extraída da nova lei, já vinda num caminhar da evolução legislativa com fomento à consensualidade.

1:25:47E não posso deixar aqui de fazer todos os préstimos ao nosso saudoso professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que sempre falou sobre as forças administrativas desde a década de 70, mesmo quando grande parte da doutrina era contrária a esse pensamento sobre a lógica do interesse público ser plenamente disponível. E como a minha bateria está no finalzinho aqui, eu vou me reconectar para poder voltar. Eu vou restituir a palavra do desembargador Inês, renovando o agradecimento não só por esse evento, mas por todos os eventos que tivemos ao longo desse ano, que 2022 seja um ano que a gente consiga voltar no presencial. O livro está disponível no site da Escola da Magistratura na Íntegra, em homenagem à aposentadoria do nosso desembargador.

1:26:48Eu vou mostrar lá a versão física. A versão física não dá para comercializar. Olha, o Jorge Kuhnick temos no direito administrativo, que beleza. Então, me recitui a palavra do desembargador Inês, renovando o agradecimento, parabenizando os demais colegas e curioso agora para ouvir as impressões do querido Emerson Garcia.

Emerson Garcia1:27:16Professor Emerson. Olá a todos. Agradeço o convite, a oportunidade de participar, de poder ouvir Fábio Medina Osório, Rodrigo, Thaís, professor G7, está na presença do desembargador Inês, um dos nossos baluartes aqui no Rio de Janeiro, do Fórum da Providade. É realmente um prazer, uma honra para mim poder trocar experiências. A mensagem, como não poderia deixar de ser, ela será telegráfica. E eu tentarei, tanto quanto possível, evitar zonas de sobreposição em relação ao que já foi dito, ainda que eu possa, de uma forma ou outra, impulsionar na temática. Eu vou começar falando das origens da Lei 14.230. A origem da lei é o PR 10.887, que teve origem, por sua vez, no anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas, instituída na Câmara dos Deputados. Ela foi presidida pelo ministro Mauro Campos e eu tive o prazer de participar dessa comissão. E, em relação ao formato, às ideias que saíram dessa comissão, muito foi inserido na Lei 14.230, embora outras tantas modificações tenham decorrido de uma avaliação do Poder Legislativo.

1:28:25E, logo nessa consideração inicial da avaliação do Poder Legislativo, é importante nós termos em mente o seguinte. Em ambientes democráticos, nós devemos sempre respeitar as posições políticas daqueles que representam o legítimo detentor do poder, o povo. Ainda que nós não venhamos a concordar com uma posição ou outra, nós devemos sempre evitar cair na lógica maniqueísta de que nós acertamos em tudo e o extra-neus erra em tudo. Essa é uma armadilha perigosa em regimes democráticos. Então, nós devemos respeitar. E qual é o limite para o legislador infraconstitucional? O limite para o legislador infraconstitucional é a Constituição. A partir da observância desse limite constitucional, ele tem uma plena liberdade de conformação para moldar a legislação da forma que lhe pareça adequado. E o povo tem que ter sensibilidade para analisar aquilo que é feito pelo legislador democraticamente legitimado e, se não concordar com esta ou com aquela postura, o lenitivo em regimes democráticos é a eleição.

1:29:28Então, em primeiro lugar, nós devemos respeitar opções políticas de legisladores democraticamente legitimados. O sistema funciona assim, a democracia funciona assim e a nossa democracia está de pé. Após mais de três décadas da Constituição de 1988, tropeçamos aqui, avançamos a colar, mas, acima de tudo, continuamos de pé. O nosso sistema está funcionando, o nosso regime democrático está funcionando. Cometemos erros aqui, cometemos acertos a colar, mas continuamos avançando. Então, a partir dessa premissa, voltando ao que foi feito pela comissão, eu destaco quatro pontos que foram introduzidos pela comissão e que me pareceram positivos. Um, em particular, embora eu tenha sido vencido à época da votação, ele sempre causou problemas de ordem tanto dogmática como na aplicação jurisprudencial. Esse ponto, em particular, diz respeito à supressão da culpa do artigo 10. À época, eu fui vencido na votação, mas eu não posso deixar de reconhecer que nós realmente tínhamos um problema na definição da culpa.

1:30:36Tínhamos, inclusive, expressivas correntes doutrinárias que advogavam uma impressão mais reducionista do conceito de improbidade, circunscrevendo a noção de desonestidade e, a partir daí, alcançavam a inferência lógica de que não poderíamos ter improbidade culposa, afinal de contas, ninguém poderia ser desonesto culposamente. Então, tínhamos construções desse tipo. Então, da comissão já saiu a supressão da culpa. Isso não foi uma cruz carregada pelo legislador. Foi uma opção lá atrás de técnicos que chegaram a essa conclusão de que, pelas dificuldades que eram enfrentadas à época, não seria conveniente manter a figura culposa no artigo 10. Da comissão também saiu o fim da fase prévia. Essa fase prévia que exigia que o juiz, antes de receber a petição inicial, desse oportunidade a que os demandados se pronunciassem, só no momento posterior eles apresentariam sua contestação, vinha postergando a relação processual em muito. A relação processual demorava a avançar e percebeu-se que não se encontravam verdadeiros benefícios em relação a isso.

1:31:40O benefício poderia ser encontrado com o reconhecimento da possibilidade da decisão de recebimento da petição inicial ser passível de agravo. Se o agravo pode ser utilizado, automaticamente não haveria razão para termos aquela fase prévia. Também saiu da comissão a legitimidade privativa do Ministério Público. E aqui eu já antecipo, não houve nenhum desrespeito, nenhuma desconsideração importante papel desempenhado pela Advocacia Geral na União, pelas procuradorias dos estados e etc. O que houve foi uma sensibilidade ao fato de muitas estruturas de poder do Brasil, e nós estamos perante um país que conta com 5.500 governos, a maior parte desses 5.500 governos não tinha estruturas de carreira, o que tornava, muitas vezes, o procurador que era nomeado por um cargo em comissão numa posição muito frágil na emissão de seus juízos de valor. Então, na época, preponderou na comissão a constatação de que o Ministério Público deveria assumir essa titularidade privativa.

1:32:44a exemplo do caminho que foi percorrido durante séculos até alcançarmos a legitimidade privativa para o alisamento da ação penal. E lá atrás, no início, no direito romano, a Axio Populares começou a se mostrar como desvantajosa, porque aqueles que a utilizavam assumiam imenso desgaste público e não tinham nenhum tipo de benefício de retorno do Estado. Agora, o modelo pode ser aperfeiçoado, pode ser melhorado? Talvez possa, mas pela visão que nós tivemos da nossa realidade institucional no momento, pareciam-nos que a concentração no Ministério Público iria permitir que melhores benefícios fossem oferidos, inclusive uma proteção maior aos agentes públicos, principalmente sob a ótica da vindita política. Há erros praticados pelo Ministério Público brasileiro? Há evidência que há ingênuo o ser humano que imagina que é imune a qualquer tipo de influxo externo que não vai influir negativamente na sua atuação.

1:33:44Existem pessoas, para nosso alívio, um grande quantitativo, que não se deixam permear por influxos negativos dessa natureza. Mas a própria essência humana nos leva a crer que muitas vezes há deturpações, e essas deturpações vão se apresentar no Poder Judiciário, no Poder Legislativo, no Executivo, no Ministério Público, no Tribunal de Contas, na Defensoria Pública, onde tivermos seres humanos, temos o risco de deturpações. E talvez, em razão de deturpações praticadas no âmbito do próprio Ministério Público, a Lei 14.230 procurou oferecer o lenitivo que lhe parecia adequado. Esse lenitivo, em algumas situações, vai matar o doente, porque ele não vai curá-lo. Em outras situações, ele vai permitir que o doente levante e ande. O que nós temos que fazer é encontrar um ponto de equilíbrio, o referencial do justo. O justo, ele repugna a ruptura da ordem jurídica, mas ele não aquece com uma demasiada afronta à esfera jurídica individual.

1:34:45Nós devemos encontrar um padrão do justo, encontrarmos uma fórmula que faça com que a ordem jurídica, ela tenha a sua eficácia obedecida, ela seja cumprida, de fato, pelos agentes públicos e aquele que descumpriu seja punido na medida do necessário para a recomposição da ordem jurídica. Esse é sempre o nosso desafio. Um outro aspecto que também saiu da comissão, esse por proposta minha, foi o acordo de não persecução cível. Nós tínhamos, naquele momento, uma política voluntarista de diversos ministérios públicos brasileiros que buscavam contornar a imobilidade estabelecida pelo artigo 17, parágrafo 1º, que vedava qualquer espécie de acordo com fórmulas que buscavam trazer para o âmbito da improbidade administrativa benefícios que se entendia terem sido colhidos no âmbito penal. Então, o acordo era celebrado, mas com muito voluntarismo, volto a dizer. O objetivo da comissão foi estabelecer balizamentos e um dos balizamentos que sempre me pareceu essencial, mesmo quando a sua disciplina foi revogada, ou melhor, não foi sancionada, ao ser incorporada ao pacote anticrime que alterou o artigo 17, incluiu o artigo 17A na lei de improbidade que veio a ser vetado, mesmo naquele momento que o veto eu entendia que era imprescindível a homologação judicial, não só em razão de algumas sanções aplicadas, ou melhor, culminadas, como a suspensão dos direitos políticos.

1:36:15Então, se nós temos um ilícito e o preceito secundário desse ilícito veiculo a sanções que só podem ser aplicadas por um juiz de direito, ainda que nós não venhamos a aplicá-la, me parecia uma coerência interna do próprio ordenamento jurídico exigir que o judiciário homologasse aquele acordo. Então, apesar do veto, isso foi recomposto, está prevista a necessidade de homologação judicial dos acordos que venham a ser celebrados hoje pelo único legitimado. Um outro aspecto que foi adotado pela lei 14.830 foi a consagração do dolo. Houve o objetivo de se reconhecer a voluntariedade no agir para a aplicação das sanções daquele sistema de improbidade administrativa. Parece uma opção legítima, eu não vejo isso como ilegítimo com a supressão da culpa, acho que é uma opção legítima de um legislador democraticamente ilegitimado. E as razões são variadas, a começar pela fragilidade que permeava a aplicação da lei de improbidade administrativa em razão da violação dos princípios regentes da atividade estatal.

1:37:22Os princípios são normas, a nossa Constituição encampou claramente aquilo que é de melhor na metodologia jurídica contemporânea e a partir do momento em que reconheceu o caráter normativo dos princípios, o que fez o legislador infraconstitucional? Combinou sanções àqueles que afrontassem os princípios. Mas aí argumentou-se, o princípio tem uma abertura semântica muito grande, ele exige um intenso juízo valorativo por parte do agente. De fato, essa conclusão é correta. Agora, nós já tínhamos pautas argumentativas sedimentadas após quase três décadas de vigência da lei de improbidade administrativa. Essas pautas argumentativas que demoraram três décadas para serem sedimentadas, elas começam a se deteriorar, porque a lei 14.230 exigirá o florescer, o renascer de novas pautas argumentativas. E aqui temos até um fenômeno interessante que o nosso querido professor Fábio Medina já mencionou. Nesse processo construtivo de 30 anos, muitos esquecem os alicerces teóricos dessas construções de 20, 30 anos atrás.

1:38:26E é como se o direito tivesse uma autogestão, principalmente uma autogestão jurisprudencial. A jurisprudência está sedimentada, tudo aquilo que foi feito para se alcançar um processo de sedimentação é esquecido. Agora, nós vamos ter que ter um novo processo de sedimentação, dependemos muito de uma produção doutrinária para construir novos alicerces que vão dar origem a uma nova jurisprudência e que vai demorar até se sedimentar. Todos nós acompanhamos esse processo até o Superior Tribunal de Justiça sedimentar certos entendimentos. Isso demorou, demorou muito, o que é natural e é algo até louvável porque as ideias vão amadurecendo lentamente. Uma outra inovação que caminha em passos largos, lado a lado, com essa exigência de maior segurança jurídica na aplicação da Lei nº 8.429 é a previsão das figuras tipológicas do artigo 11 em números clausos. Então, nós tínhamos ali o adverbo de modo notadamente nos artigos 9, 10 e 11.

1:39:27O artigo 10A, introduzido pela Lei Complementar 157, que veio a ser incorporado ao artigo 10, já tinha rompido com essa sistemática de exemplificação tipológica, ele tinha estabelecido uma tipologia fechada, ainda que utilizando fórmulas, os conceitos jurídicos indeterminados, que exigiam uma intensa atividade valorativa por parte do agente. Uma outra lei correlata, a Lei nº 8.429, a Lei nº 12.846, a Lei de Responsabilização das Pessoas Jurídicas, ou Lei Anticorrupção, também tinha adotado outra fórmula. Ela, Ela adotou uma tipologia fechada. Então, parece-me legítimo que o legislador tenha mudado a tipologia do artigo 11 e estabelecido uma tipologia fechada. O único problema é que, ao fazer isso, ele excluiu pessoas que praticassem tortura, assédio moral no ambiente de trabalho. Essas pessoas não são mais alcançadas pelo artigo 11, que a tipologia agora é fechada. No âmbito das sanções, nós temos alterações de ordem quantitativa e qualitativa.

1:40:28Também aqui acho legítima a opção do legislador em modificar a natureza das sanções, etc. O que me causa surpresa é estabelecer sanções sem patamar mínimo. Então, aumentou-se a sanção de suspensão dos direitos políticos. Hoje, só cominada ao enriquecimento ilícito ao dano ao patrimônio público, não mais à violação aos princípios regentes da atividade estatal, tipologia que sequer pode ser denominada dessa maneira, porque a só violação aos princípios não vai permitir o enquadramento tipológico, mas a sanção de suspensão dos direitos políticos foi fixada em patamares de até 14 anos, até 12 anos. Isso vai gerar uma complexidade argumentativa enorme, porque qual é o balizamento para o juiz? O juiz vai começar em um ano, porque a unidade utilizada para definição do limite máximo é de 14 anos, 12 anos, então ele começa de um ano, ele começa de um mês, e como ele vai justificar o avanço nessas unidades? Ele vai andar ano a ano?

1:41:30E com base em que ele vai justificar isso? Então, a ausência de um patamar mínimo para as sanções tornou muito complexa a sua aplicação. Inclusive, a atividade do Ministério Público hoje, ela deve ser complementada por uma atitude colaborativa em relação ao órgão jurisdicional, apresentando seus argumentos para a aplicação de uma sanção no patamar mínimo X ou Y. A instituição deve colaborar com o Poder Judiciário na construção dessas pautas argumentativas, porque as dificuldades enfrentadas pelo juiz, a partir de agora, serão imensas, porque não foram fixados valores mínimos. Um outro aspecto que chama a minha atenção, e esse negativamente, é o que se extrai do artigo 17, parágrafo 2º, 17C, parágrafo 2º da lei, que veda a solidariedade. Então, se três pessoas se unem e destroem o bem de uma pessoa natural, pela lei civil, as três são devedoras solidárias.

1:42:30Ambas, ou melhor, as três têm o dever de recompor aquele patrimônio na medida das suas possibilidades. Então, se uma não tiver patrimônio para ser expropriado, para ser utilizado para recomposição, os outros arcarão com a parte maior. Mas se três pessoas se unitem e deslapidarem o patrimônio público, enriquecerem ilicitamente, não haverá solidariedade entre elas. Isso causa estranheza. Isso, para mim, é uma ruptura no nosso sistema jurídico. E rupturas são sempre complexas. Rupturas são complexas porque ferem um referencial mais amplo de isonomia, dificultam a compreensão do sistema. O sistema deixa de ser visto como uma unidade e passa a ser visto como um conjunto de tiros que, vez ou outra, se encaixam e, vez ou outra, se diferenciam. No âmbito investigativo, a lei, com muita propriedade, exigiu no artigo 22, parágrafo único, que fosse dada a oportunidade do investigado se manifestar.

1:43:31Uma pessoa não deve responder a uma ação de improbidade sem que tenha a oportunidade de apresentar a sua versão dos fatos, eventualmente juntar os documentos que lhe pareçam adequados. É uma oportunidade, não é uma obrigatoriedade. Isso decorre da cláusula mais ampla do direito ao silêncio, do direito contra a autoincriminação. Isso foi devidamente encampado pela lei. Parece um aspecto positivo. No âmbito processual, propriamente dito, nós temos ali a previsão normativa de que o Conselho Nacional do Ministério Público vai decidir os conflitos de atribuições entre ramos de ministérios públicos distintos. Essa matéria é muito interessante. Em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal decidiu que nós tínhamos ali um conflito federativo. Então, o Ministério Público de um Estado com outro Estado, de um Estado com a União. Depois, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que, na verdade, era um conflito entre autoridades administrativas. Aí reconheceu a competência do Superior Tribunal de Justiça, que nunca a abraçou.

1:44:32Posteriormente, o Supremo voltou a entender que era um conflito federativo. Num determinado momento, decidiu que uma das partes em conflito deveria decidir o conflito, dizendo que o Procurador-Geral da República, muitas vezes, que é o chefe do Ministério Público da União, e um dos ramos do Ministério Público da União muitas vezes estava em conflito, então ele decidiria. E, mais recentemente, o Tribunal decidiu que seria o Conselho Nacional do Ministério Público, que seria uma matéria tipicamente administrativa. O que fez a lei? Ela encampou essa previsão. Ela passou a encampar a previsão de que o conflito será resolvido pelo Conselho Nacional do Ministério Público. Há previsão em relação à improbidade, mas, por coerência, por estar chancelando o entendimento do Supremo, reforçou ainda mais essa posição jurídica. Uma outra inovação foi a não aplicação do reexame obrigatório da sentença de improcedência ou distinção sem resolução de mérito. A remessa necessária, nesse caso, sempre foi objeto de muita discussão, porque nós não estaríamos ali propriamente com uma sentença proferida em desfavor da Fazenda Pública, nós estaríamos no âmbito do direito sancionador, mas foi previsto.

1:45:40Em relação à sentença, foi utilizada a fórmula idêntica ao artigo 20 da Líndipe. De acordo com o artigo 17c, a decisão deve ser considerada as consequências práticas da decisão, sempre que a decisão for proferida com base em valores jurídicos abstratos. Quem idealizou essa fórmula idealizou também na Líndipe. E essa pessoa não sabe a diferença entre padrões deontológicos e padrões axiológicos. Um juiz não decide com base em valores jurídicos abstratos. Um valor jurídico abstrato é aquilo que é bom, ruim, mais belo, mais feio. Isso é um valor jurídico abstrato. O juiz decide com base em princípios. E os princípios, isso remonta a Canaris, são as portas de entrada dos valores no direito. Então, os valores abstratos preenchem o espaço normativo dos princípios, lhes dão densidade normativa e o juiz decide com base em princípios. O juiz não decide em base em valores, porque os valores estão no recôndito do ser aquilo que lhe agrada ou desagrada.

1:46:47Aquilo que permeia o ambiente social, a sua moral, mas a penetração no direito, se dá por meio de regras e princípios. Também andou bem a lei ao dispor que o gestor deveria considerar, melhor, o juiz deveria considerar as dificuldades do gestor, em exercer o seu munos. Essas dificuldades exigem, existem. Sem preber a linha limítrofe da leviandade, a generalização. Então, quando afirmamos que todo gestor vai estar, de alguma forma, imbuído de praticar um ato ajusante da juridicidade, nós estaremos sendo levianos, porque há pessoas que querem fazer o bem, há pessoas que encontram dificuldade de gestão. Qual é o justo? Qual é o ponto de equilíbrio? É identificar aqueles que deliberadamente estão atuando à margem da juridicidade e puni-los com o objetivo de recompor essa juridicidade e evitar que novas juridicidades sejam praticadas.

1:47:48A lei também estabeleceu distinções, ou melhor, aperfeiçoamentos em se tratando de cumprimento de sentença. Quando nós temos a aplicação de uma reprimenda a alguém em qualquer instância de responsabilização, o que faz o órgão que vai aplicar essa sanção? Ele identifica a natureza do ilícito praticado, a intensidade com que o bem jurídico foi violado e fixa a sanção que lhe pareça proporcional à natureza da violação. Durante décadas, nós convivemos com um sistema de responsabilização em que há diversas instâncias independentes entre si, que dialogam entre si por estreitas barras, em que não há um amplo diálogo. Então, o agente que pratica uma única conduta, ele pode sofrer diversas sanções em inúmeras instâncias de responsabilização. Em cada uma dessas instâncias, ele sofre uma sanção que parece justa à autoridade que aplica. O único complicador é que, muitas vezes, quando nós somamos todas essas sanções aplicadas em diversas instâncias de responsabilização, esse paradigma do justo se esvai por entre nossas mãos.

1:49:00Porque, ainda que estejamos em uma federação, ainda que tenhamos poderes, estruturas de poder autônomas entre si, no fim das contas, o ilícito, a conduta praticada, sofreu reprimendas do Estado. O Estado lato senso. É o Estado que reprime. E esse Estado dividiu o seu poder de responsabilização em inúmeras instâncias. Então, em cada uma delas, ele pune o agente de uma maneira. Quando se soma isso tudo, muitas vezes, nós temos uma reprimenda exagerada. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ela tentou, mas não resolveu, esse problema. Por que ela tentou resolver esse problema? Ela previu que a autoridade deveria levar em consideração as sanções aplicadas em outras instâncias. Agora, ela não resolveu o problema. Por que não? E nem a Lei de Improbidade, a Lei 14.230, resolveu esse problema. Porque as instâncias são paralelas entre si. Então, se nós levamos em consideração a reprimenda aplicada numa instância que ainda está em curso e cuja sanção pode ser revertida, se a outra autoridade deixar de aplicar uma sanção considerando a sanção anterior, o agente pode simplesmente não ser sancionado.

1:50:13Basta que a sanção anterior seja anulada. Basta nós pensarmos na revisão criminal, que pode ser ajuizada a qualquer tempo. Basta nós pensarmos numa sanção administrativa que é aplicada e, após, é aplicada uma sanção numa ação de improbidade. E essa sanção administrativa pode vir a ser anulada. Então, tudo isso precisa ser refletido. Melhor seria uma fórmula mais completa. Ao invés de dizer que deveria ser levada em consideração as sanções aplicadas, deveria ser considerada o seguinte. Olha, as sanções aplicadas, numa instância, poderão ser abatidas das sanções efetivamente cumpridas em outra. Porque se aplicar, aplicar no sentido de tornar efetiva, de transpor para a realidade uma sanção combinada, nós nem sempre teremos no ato subsequente, que é a efetividade dessa sanção. Mas o artigo 18A previu reduções para a hipótese de continuidade delitiva, continuidade do ilícito para ser mais preciso, previu um limitador para a sanção de suspensão dos direitos políticos.

1:51:17Isso foi algo positivo. Então, nós tivemos, de fato, avanços na lei. O nosso desafio é encontrar um ponto de equilíbrio. E talvez o maior calcanhar de Aquiles da lei hoje seja a norma afeta à prescrição. Principalmente se nós considerarmos que, para a prescrição intercorrente, os marcos interruptivos são apenas as decisões condenatórias. Então, a juizada ação de improbidade interrompe-se a prescrição. Daqui para frente, a única coisa que interrompe é uma decisão condenatória. Se não houver condenação, houver absolvição, não há interrupção da prescrição. Qual o efeito prático dessa previsão? Não há tempo hábil para o Ministério Público reverter nenhum tipo de absolvição. Se o juiz absolve, essa absolvição tende a se tornar definitiva, porque não há tempo hábil para revertê-la até que o tribunal se pronuncie. Se o Tribunal de Justiça, o Tribunal Regional Federal, absolve, não haverá tempo hábil para que o Superior Tribunal de Justiça venha a reverter essa absolvição.

1:52:20E aí, o sistema deixa de ser equilibrado. Eu percebo aqui o adiantar da hora. Gostaria de agradecer a atenção de todos e parabenizar uma vez mais a Escola da Magistratura, a desembargadora Inês, por enriquecer o debate em torno da nossa nova lei de improbidade, a Lei 14.230, que deu nova feição à Lei 8.429. Muito obrigado a todos. Muitíssimo obrigada a todos os palestrantes presentes.

Jessé Torres Pereira Junior (debatiente)1:52:49E agora eu vou passar a palavra ao nosso querido debatedor, desembargador Gessé Torres, que dará a sua contribuição final. É uma contribuição mínima, Inês. Diante do quanto pode ser esclarecido pelos nossos expositores, todas as pequenas indagações que eu havia colecionado para colocar em debate já foram examinadas, colocadas sobre a mesa, de modo que não se trata propriamente de uma missão de provocar debate. Esse debate já ocorreu. Penso apenas que devemos ter a preocupação com os nossos juízes, com os nossos julgadores, em todos os graus, em todas as instâncias. Eu passei 37 anos nesta exposição e ouvindo os nossos expositores, ficando cada vez mais preocupado com os colegas que agora estão no exercício ativo da magistratura e que terão de enfrentar desafios enormes, consideráveis, para a aplicação desta nova lei 14.230, que deu nova feição, novos rumos à improbidade administrativa.

1:54:02Eu havia separado apenas como um destaque desta preocupação com relação à postura dos nossos magistrados o que dizia José Afonso Tassil, que foi um dos grandes mentores da Constituição de 1988, relativamente ao artigo 37, parto 4, da Constituição. Ele dizia, o professor José Afonso, citando Marcelo Caetano, veja como essas coisas vêm de longe e vão evoluindo, evoluindo, para chegarmos no que o professor Emerson chamou de renascer de novas pautas argumentativas no novo processo de sedimentação da jurisprudência. O que dizia o professor José Afonso? Penalidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão dos direitos políticos. A probidade administrativa consiste no dever, de um funcionário servir à administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes, em proveito pessoal ou de outra em a quem queira favorecer.

1:55:15A contrário do senso, a improbidade administrativa consiste em uma forma de imoralidade administrativa caracterizada pela desonestidade na conduta do agente público. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou ao outro. Ouvindo todas as contribuições, eu não consegui perceber que haja uma divergência entre esta concepção conceitual sobre o que pudesse ser ou devesse ser esta imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem a um ímprobo ou a outro e as novidades trazidas pela Lei 14.230. Penso que, no âmago de todas as considerações que a magistratura deverá fazer, quando chamada a conduzir e a julgar uma ação de improbidade administrativa, parte exatamente desta postura que o professor Zé Afonso da Silva nos deixou lá nos idos de 1988 ao contribuir para a formulação constante do artigo 37, parágrafo 4.

1:56:30Nós estamos diante de uma imoralidade qualificada pela desonestidade, pela improbidade e é isso que temos que apurar, é isso que o Ministério Público irá denunciar, é isso que os advogados terão de desconstituir no exercício do direito à defesa. E este objeto será o conteúdo da Lei de Improbidade Administrativa. também gostaria de lhe sugerir, apresados ex-colegas da magistratura, um livro da professora Suzana Henriques da Costa, que também é promotora de justiça no Estado de São Paulo, que entendeu de fazer um estudo comparativo entre a ação de improbidade, a ação civil pública e a ação popular. Foi editado pela Quartilatã alguns anos atrás, chama-se o processo coletivo na tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa. Embora anterior à nova lei, claro, o texto da professora Suzana Henriques da Costa, como que antecipava muitos dos itens que agora vieram a ser colocados no direito positivo brasileiro, a demandar uma nova postura, uma nova colocação por parte do julgador.

1:57:40Enfim, e também não posso deixar de lhes sugerir a leitura da responsabilidade funcional dos agentes políticos, que é outro tema que está em cima do muro diante da nova lei. O autor é o nosso panelista também, o doutor Rodrigo Torcha de Alencar Mascarenhas, procurador do Estado. Este é o seu texto de pós-graduação no exterior, A Responsabilidade Funcional dos Agentes Políticos, em que ele se empenha por fazer a distinção entre a responsabilidade política e a responsabilidade jurídica, que também está aqui na marca do pênalti diante da aplicação da nova lei esse enorme desafio. De modo que, Inês, eu acredito que nós, membros do Fórum Permanente da Transparência e da Probabilidade Administrativa, cumprimos o nosso papel em trazermos a consideração dos nossos colegas, no meu caso, dos nossos ex-colegas, pelos quais eu tenho um enorme carinho, um enorme apreço pela dedicação, pelos desafios que tem que enfrentar e vencer a cada demanda que lhes dá proposta, que lhes cabe conduzir e decidir.

1:58:51Nós cumprimos o nosso papel, a nossa função de abrir o estudo, o debate com um grupo tão qualificado que pôde trazer tantas indicações preciosas que deverão ser levadas em conta na condução e na decisão dessas leis. Creio que nada mais me cabe dizer no momento. Vamos aguardar a evolução do assunto e marcarmos novos encontros. Muito obrigado a todos. Tem três perguntas que eu vou colocar para os debatedores, principalmente a última que é do Pedro Ivo Bafra, que é até do Amazonas, que está assistindo a nossa live, que fez uma pergunta que também, eu acho que todos nós temos essa dúvida. Caro professor Rodrigo, como fica agora a prescrição que sai decorrente da nova lia quando a condenação

Rodrigo Tostes de Alencar Mascarenhas1:59:51por dano erário em face do entendimento do Supremo Tribunal Federal que entende essa conduta como indica É imprescritível. Posso responder, irmão? Pois não. Muito obrigado pela pergunta, muito obrigado, Sr. Gessé, pela referência. Aqui há uma questão, uma característica do sistema de improbidade, que é idêntica ao sistema de apuração de responsabilidade pelo Tribunal de Contas, é que eles envolvem dupla consequência. Eles têm uma consequência punitiva, podem ter uma consequência punitiva e podem ter uma consequência ressarcitória. O que o Supremo decidiu é que aquilo que não prescreve é a dimensão ressarcitória, é a obrigação de reparar o dano quando efetivamente existente. Causou um prejuízo, num ato de improbidade, só causou um prejuízo de R$ 500 mil ao erário.

2:00:52Então, por meio da ação de improbidade, você pode ser condenado a ressarcir o dano e punido com as diferentes penas, tanto a pecuniária quanto a perda do carro, suspensão de direitos políticos. O que o Supremo disse que não vai prescrever é a obrigação de ressarcimento ao erário. Portanto, a princípio, essa poderia ser buscada, inclusive poderia ser buscada por outras ações, que não necessariamente ação de improbidade, o que prescreveria seria apenas a aplicação das punições, das sanções distintas da mera obrigação de recomposição do dano. Acho que muito rapidamente seria isso. Perfeito. Alguém quer fazer alguma consideração?