Nuevos Rumbos del Derecho Administrativo Contemporáneo

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Presentador / presidente de mesa0:00Música Bom, dando o segmento, tenho o prazer de janeiro, eu sou o Fábio Medina Osório, assim como o Marcos também é vivo, professor Diogo de Espírito Moreira Neto, Fábio dispensa maiores apresentações, foi colocado na Justiça do Estado do Rio do Sul, maior estatalista sobre o tema da autoridade administrativa, ex-advogado-geral da União, mas acho que talvez uma das principais características do público foi essa, né, Fábio de Espírito, o princípio do professor Diogo, pelas mãos do professor Diogo, tem chegado a orientação do professor Garcia de Enterría na Espanha, que o levou a fazer um brilhante teste, um atoramento sobre produtividade administrativa.

1:02Mas sem mais, eu vou passar a palavra para o professor Pablo Medina.

Fábio Medina Osório1:11Bom dia a todos, quero inicialmente registrar o carinho de encontrar a Cleia, me encontrar aqui nesse momento, né, para a professora Pereira, minha querida amiga, que dá um abraço, que dá um beijo, saudades, né, para o padrinho, nosso convívio, mas quero agradecer o Flávio Maral Garcia, presidir dos trabalhos, também encontrar os amigos, quero agradecer ao José Carlos Vasconcelos dos Reis, sempre tão amado pelo convite, quero cumprimentar o Fernando Parvales Martins, também, pela presidência dos trabalhos nesta manhã, e também seu nome saudável, Leonardo Espírito, que, não poderia ser diferente, parabenizar pela presente palestra, o meu amigo Carlos Ari Suntel, que é um dos maiores juristas deste país.

2:42Falar sobre tendências do direito administrativo contemporâneo, em um seminário em homenagem ao Diogo Figueiredo Moderna Neto, sem dúvida alguma, é um tema extremamente apropriado, porque Diogo Figueiredo Moreira Neto foi sempre visionário e percursor nesta matéria, apontando para frente as tendências do direito administrativo brasileiro e até do direito administrativo mundial. Foi assim a sua trajetória como jurista, ou seja, ele trabalhou enxergando além do seu tempo. Recordo que um dos seus trabalhos paradigmáticos, inclusive, foi tratando do direito administrativo ambiental, tratando da visão sobre um direito ecológico, ou seja, isso lá nos idos dos anos 70, ou seja, como uma fragmentação do direito administrativo, é considerado percursor do direito ambiental na América Latina.

4:06O chamado direito ecológico, Diogo Moderna Neto, foi apontado como percursor desta tecnologia na América Latina. Portanto, isso já mostra a sua inovação. Mas eu não posso deixar de prestar esse depoimento pessoal sobre a nossa trajetória e o sonho de Diogo Moderna Neto também a respeito de Mindaérgio. Tantas ocasiões que estivemos juntos, desde o nosso doutoramento, lá nos anos 90 e 1998, com o professor de Garcia de Iteria, Cleia, eu, Diogo e Marcos Juena, também convivemos muitos. Organizamos, eu e Marcos Juena, um livro em homenagem à cultura Neto, e reunimos lá também diversos, vários dos juristas que estão aqui, quando viram aquela obra diretiva, apontávamos lá, e com aquelas contribuições, temezas do direito administrativo.

5:17E Diogo participou, na competência de Madrid, na construção de um instituto que nós fundamos em conjunto com o professor Garcia de Iteria, o Instituto Internacional de Estudos e Direitos de Estado, que reúne uma centena de catedráticos, hoje, da Espanha, da Alemanha, da Itália. E o seu sonho, que no livro, realmente, era essa reunião com seus discípulos, e deste Estado, da Procuradoria Geral do Estado, a fundação do Idaérgio. Nós construímos este sonho, esse legado, que foi a fundação do Instituto Internacional de Estudos do Instituto Internacional de Estudos de Direitos de Estado, que completa 15 anos agora, em 2018, junto com o professor Eduardo Garcia de Iteria, que selecionou pessoalmente os juristas que integraram esse instituto.

6:18E, ao fundá-lo, realizamos diversos seminários internacionais em conjunto. Isso é muito importante registrar para resgatar essa memória ali, que o Cleia participou de tantos, notários e ocasiões, em que pudemos reunir, em que pudemos festejar e trazer esses juristas, inclusive, com o doutoramento honoris causa do professor Eduardo Garcia de Iteria, um único doutoramento, aliás, honoris causa do professor Eduardo Garcia de Iteria, no Brasil, um único, e ele tem tantos, o honoris causa, no Brasil, um único e entre tantos, mundo fora, foi concedido pela nossa Universidade Federal do Rio Grande do Sul, eu e o professor João Figueiredo Murelamento, lado a lado, com sessão do doutorado honoris causa do professor Eduardo Garcia de Iteria, Cleia Figueiredo Murelamento, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Então, nós temos muitas memórias, e, principalmente, a saudade bate nesse momento.

7:23Foram muitos vinhos, a mão pata negra, muitas festas. Quando iria a Madrid, sempre era uma festa, porque eu, na época, era promotor de justiça, não tinha muitos recursos, e lá, quando o professor vinha, eu arrastava ele para os restaurantes, e ele pagava todas as contas. E, ultimamente, a Cleia recorda tudo isso, os vinhos eram caros, e aí o professor dizia, mas, Fábio, precisa, e esses vinhos são caros desse catedraço. O astro é dele aí, professor. E aí, o professor vinha, e lá, o professor abrigia os machanutos, e a SCAR adquiriu alguns atos, e aí eu conseguia, a partir daquele momento, sair do Ministério Público, você vai sair do Ministério Público, você vai ver que sair do Ministério Público, você vai realmente trilhar uma vida no setor privado, você vai acabar saindo, você vai ver, você vai trilhar outro caminho. O professor realmente tem uma influência decisiva na minha vida.

8:26e se tornou um desempenho para mim, e se tornou um casamento. Então, nós temos essa história, um novo, uma trajetória bastante importante. Falar sobre as tendências do direito administrativo contemporâneo, bastaria realmente ler os livros, que foi o conjunto da obra do professor Júlio Moreira Neto, também do Carlos Alisson, que eu acho que retrata muito bem as obras não só escritas e produzidas, mas também essas obras coletivas e até os seminários. Por exemplo, nós poderíamos aqui ver o conjunto das contribuições nesse seminário, poderíamos, então, refletir sobre as tendências do direito administrativo contemporâneo. O temário que está sendo tratado aqui já não refletiria o que é o conjunto das tendências do direito administrativo contemporâneo, falar sobre consensualidade e cooperação, administração por exemplo, até vezes legalização, inovações disruptivas, enfim, administração pública privatizada, administração pública eletrônica, administrações públicas sem Estado, tudo isso, enfim, são tendências do direito administrativo contemporâneo.

9:45Todos esses temas que são tratados aqui não deixam de despegar tendências do direito administrativo contemporâneo. Cada um deles, então, o próprio seminário em si já traduz todas essas tendências. Qual seria, portanto, o objeto da minha fala propriamente dita? Pois bem, eu pretendo mostrar um pouco o que é a evolução do direito administrativo, como ele surge e para onde deve caminhar, do meu ponto de vista. O direito administrativo, ele surge no final do século XVIII, e se nós pensarmos o direito administrativo, deveríamos pensar também o direito administrativo anglo-saxão, o direito administrativo continental europeu, se olharmos o que é o direito administrativo continental europeu, é o direito administrativo francês. Então, efetivamente, esse direito administrativo francês, o direito no qual nós somos herdeiros, Esse direito administrativo, ele tem o seu nascimento a partir da Revolução Francesa, e ele é um direito administrativo que surge no final do século XVIII, evolui no século XIX, é um direito que tem a sua especialização a partir do berço do direito civil, e que se fortalece na jurisdição do Conselho de Estado francês.

11:17Então, é um direito administrativo que se conceitua, como diria Eduardo Garcia Geterria, como direito estatutário, um direito que regula a atividade da administração pública. Ora, e é um direito tipicamente como direito público, direito que nasce de outro ramo jurídico, direito civil, direito que regula a atividade da administração pública, e direito que, lá em suas origens, era mais verticalizado, que tinha características típicas de uma determinada época, e se reveste também de notas próprias de um determinado contexto histórico, que evolui a partir também da característica de cada país, mas da cultura continental europeia.

12:18Agora, se olharmos para o direito à consacção, já veremos que não há distinção entre direito público e direito privado, já veremos que o que ocorre é uma outra evolução do sistema comum moda, a equity, que é o direito inglês, que depois tem outro tipo de característica, o próprio direito norte-americano, e que há, sim, direito de agências, que é um outro tipo de direito sobre o controle do Estado, que também se pode dizer, não exatamente administração pública, mas que também há um poder público, que é controlado, que se poderia dizer que é uma espécie de direito administrativo, mas é uma evolução de um direito que controla a atividade do Estado. O curioso é que, ao longo do século XX, muitas vezes, nós veremos que os tratadistas, os autores do direito administrativo brasileiro, não abordam, por exemplo, o direito, pela perspectiva, do sistema comum moda, ou do direito amplo-sacção, como se ele não existisse.

13:44Direito comparado. Abordam apenas como se o direito administrativo nascesse exclusivamente do seu sistema continental europeu. Direito francês. Então, a história do direito administrativo, ele brota do direito francês, do direito continental europeu, e evolui, como se não existisse o direito da consacção. Essa é uma realidade muito curiosa nos manuais de direito administrativo. No entanto, essa evolução, nós poderíamos enxergar, existe paralelamente. E o que ocorre no século XXI é exatamente, já lembro que, nos seminários do professor Eduardo Garcia GTI, isso lá em 1999, nós participávamos, e eu e o professor de outro modernamento, participamos, aliás, como um dos únicos brasileiros, sempre participamos da escola de catedráticos do professor Eduardo Garcia GTI, eu, embora não ser um catedrático, mas trilhei esse caminho, nós participamos, uma reunião anual das escolas de catedráticos, e já discutimos, nesse seminário Garcia GTI, quer dizer, lá em 1999, essa globalização das fontes do direito e essa tendência, que eu diria que é uma tendência contemporânea na teoria geral do direito, de globalização das fontes, de uma certa mescla de sistemas normativos, tanto da influência do sistema continental europeu sobre o sistema de insacção, quanto isso que já acontecia no final dos anos 90, tem bastante intensidade ao ponto de um direito legislado avançar sobre o...

15:34na Inglaterra, que claramente havia uma exposição crescente nesse sentido, e o direito de insacção também avançando sobre os sistemas europeus. E o que ocorre? Então, que o direito administrativo, propriamente dito, e eu percebo que há essa tendência, ele deve ser percebido, ele deve ser visto ou estudado também dentro deste contexto. Qual é o contexto? É o da junção desses sistemas que cria uma perturbadora sensação de insegurança jurídica, principalmente para o nosso modelo, que é mais trágil, modelo brasileiro, eu diria. E por que que ele se torna frágil, cada vez mais frágil, ou pelo menos, existe uma sensação de busca por maior segurança jurídica e, ao mesmo tempo, uma fragilidade, um paradoxo nessa expectativa?

16:49Porque o que se percebe e se verifica em alguns autores é que, sim, o diagnóstico de que existe o principialismo jurídico, o direito administrativo é um direito como ponderação, é um direito jurisprudencial e, aliás, ele nasceu com o direito jurisprudencial mesmo. Moriço Oiu tratava o direito administrativo como um direito jurisprudencial, o direito foi produzido pela jurisprudência. Mas, hoje, se observa lá a revolução do novo Código de Processo Civil com a inserção da teoria dos precedentes. Aliás, foi inserida no novo CPC para a jurisdição civil, mas para a jurisdição penal, não. O texto macro, por exemplo, do direito administrativo sancionador se deve observar para o âmbito do processo civil, para o âmbito do processo penal, não, e para o âmbito do processo administrativo.

17:58Essa teoria dos precedentes. Ela será obrigatória e como será trabalhada a teoria dos precedentes quando se sabe que essa teoria dos precedentes ela depende de uma série de características que são próprias e são características e são características trabalhadas por séculos na cultura do direito anglo-saxão, do direito inglês, do direito norte-americano, que depende de um rigorismo formal dos processos daqueles sistemas jurídicos, de padrões de prova, da distinção entre o processo escrito e o processo oral que nós não temos aqui e simplesmente não há cultura dos precedentes. Então, a teoria dos precedentes é inserida e à luz desse princípio da segurança jurídica, há quem diga que é inconstitucional, como é o caso do Nelson Neves Júnior, mas se sabe que é inserida à luz desse princípio da segurança jurídica, mas para a jurisdição civil.

19:10E onde mais se precisa de segurança jurídica, que seria a jurisdição penal ou a jurisdição do direito administrativo, direito administrativo eu diria estrito de censo, e quando nós pensamos direito administrativo, quer dizer, se coloca também a reflexão, o direito administrativo ele é apenas estatutário ou sustento que não? Direito administrativo é a tendência que se perceba cada vez mais que ele não é apenas o direito que regula a atividade estrito de censo da administração pública. Ele não regula apenas a atividade da administração pública, que fica claro que se o direito administrativo ele é aquele direito como dizia Oswaldo Aranha Bandeira de Meazel o direito adjetivo que trata da atividade da administração pública Como é o direito judiciário, o direito que trata da atividade no poder judiciário, ele fazia essa distinção.

20:10Não. Direito administrativo também. Ele é aplicado pelo poder judiciário. Então, isso no plano material. Ele é direito material também. Ele é direito material e ele é direito processual. Se ele é direito material e ele é direito processual, a teoria dos precedentes se aplica também no âmbito da administração pública? E se se aplica à administração pública, eu penso que é uma tendência, ou deveria ser uma tendência contemporânea, extensão desta perspectiva para o processo administrativo. Mas isso não está previsto. E uma aproximação cada vez maior entre o rigor do processo judicial e do processo administrativo.

21:13Então, à luz desse temário que nós percebemos aqui, desse vasto temário que nós temos lido no universo de seminários, principalmente o Itarérgio vem organizando e Carlos Arisult, eu participo, e Diogo Mulhera Neto sempre idealizou em suas obras, vislumbrando as tendências contemporâneas, com as novas tecnologias, com as novas abordagens, com os múltiplos problemas que têm surgido na chamada era da complexidade. Outra grande tendência que eu entendo que seja possível perceber é, talvez, uma fragmentação. Assim como o direito administrativo surgiu, em uma maior complexidade da fragmentação do direito civil, lá se observou que do direito administrativo nasceu o quê?

22:23Nasceu o direito ambiental. E depois nasceu o direito urbanístico. Então, como é a teoria do nascimento dos ramos do direito? Bom, se fala sobre isso com maior clareza, como nascem os ramos do direito? Por exemplo, o direito administrativo sancionador, eu entendo que já é um ramo jurídico com autonomia científica. Quando nasce um ramo do direito, ele ganha autonomia científica, o direito administrativo, ele ganhou uma cátedra, ele nasceu, ganhou autonomia científica, quando deu uma cátedra, na França, lá no século XIX. Então, ganha princípios próprios, ganha autonomia científica, passa a assumir contornos que elucinam, que iluminam o seu estudo.

23:29Primeira disciplina, por exemplo, de direito administrativo sancionador no Brasil, foi fundada nos cursos de mestrado e doutorado da Federal do Rio Grande do Sul. Nós fundamos isso em 2004, primeiro no Brasil. Veja, aí você vai estudando como são fundados os ramos do direito. Eu penso que uma tendência no direito administrativo contemporâneo é o surgimento de novos ramos do direito. Isso é muito próprio também do direito à consacção, quer dizer, as ramificações. As ramificações e as especializações. Porque ele não dá conta de cobrir, com a sua momenclatura, temas tão diversos. Os temas são múltiplos. E a especialização e o surgimento de novos ramos jurídicos para cobrir as matérias subjacentes, e parece uma tendência quase inexorável diante dessa multiplicação de demandas, de desafios do século XXI, da transdisciplinariedade.

25:00Há quem diga, inclusive, que a própria dogmática jurídica está em crise no próprio sistema anusacção. Há quem duvide de que ela exista na sua pureza como ela existe no modelo continental europeu. Mas a verdade é que são algumas tendências decorâneas, que eu me permito aqui apontar, lembrando que as transformações são muito velozes. Em 1981, Eduardo Garcia de Enterria escreveu um livro importante, que era a Constituição como norma. E lá, ele mostrou que o direito administrativo invadiu a Constituição de uma tal forma que deu densidade a inúmeros direitos fundamentais e tornava assim a Constituição dotada de normatividade.

26:10A normatividade, propriamente dita do contrário, ela era vazia, a Constituição espanhola. Ele estabeleceu uma controvérsia muito interessante com Pablo Lucas Verdun, que era um outro constitucionalista. Porque uma Constituição apenas com normas vagas e precisas, e sem outros ramos jurídicos em seu interior, tornava-se uma Constituição despida de normatividade. Então, essa foi uma tendência do constitucionalismo contemporâneo, o de absorver outros ramos do direito no seu interior. E os constitucionalistas passaram a ser o quê? Penalistas, administrativistas, enfim, especialistas de outras matérias. Ou seja, se tornaram juristas que não eram apenas constitucionalistas. E os administrativistas? O que são eles?

27:10Agora, eles passaram a ter que dominar também o direito constitucional, mas hoje, também eles administrativistas, também nós administrativistas, temos que dominar outras matérias que são subjacentes ao próprio direito administrativo. e que estão aqui descritas nestes temas que subjazem o que o direito administrativo, ele traz para dentro de si outros assuntos que são transdisciplinares. e pode ocorrer que surjam ramos jurídicos, como ocorreu com o direito ambiental, ou com o direito administrativo sancionador, ou com o direito da ordem econômica, por exemplo, direito econômico.

28:20O direito antitruste pode ganhar autonomia e se fortalecer como ramos jurídico autônomo. São algumas questões importantes que eu me permito aqui suscitar, para reflexão, na verdade, dos senhores e senhoras, que prestigiam, neste momento, a memória do professor Diogo de Governamento, que sempre gostou de provocações e, enfim, questões intrigantes, que me pareceram atuais dentro desse contexto histórico, e, mais que tudo, lembrar que Diogo de Governamento, até os seus últimos dias, sempre foi muito inquieto, sempre foi muito aberto à inovação, sempre foi muito animado com a vida, sempre foi muito entusiasmado com as perspectivas.

29:33E, da mesma forma, o que eu vejo é que a nossa disciplina, o direito administrativo, com todas essas expectativas que nós temos aí, de desafios, hoje, ela tem uma grande potencialidade. Por quê? Porque, justamente, é um instrumental de que dispõe o Estado para colocar a serviço da cidadania grandes transformações que necessitam o país para realmente avançar. E, para isso, tem ocorrido, enfim, estudos e avanços importantes. Estudistas têm se dedicado com qualidade, estudos têm ocorrido, e isso nos dá entusiasmo para continuar, cada vez mais, nos dedicando a esse tema tão importante no nosso país.

30:41Muito obrigado. Obrigado.