Nuevos Rumbos del Derecho Administrativo Contemporáneo

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Moderador0:00Bom, dando seguimento, tenho prazer aqui desistir a Deus, com as apresentações, com a justiça do estado do Rio do Sul, um estatalista sobre o tema da Imploridade Administrativa, ex-advogado-geral da União, mas acho que talvez uma das principais características do currículo, foi essa, né, Padre, ter sido muito simples do professor Diogo, pelas mãos do professor Diogo ter chegado à orientação do professor Garcino teria na Espanha, que o levou a fazer um grande teste de procuramento sobre produtividade administrativa. Mas, sem mais, pelo menos, eu passo a palavra ao professor Padre Diogo.

Fábio Medina Osório0:55Bom dia a todos. Quero inicialmente registrar o carinho de encontrar Cléia, encontrar aqui nesse momento, Cléia, uma querida amiga, que dá um abraço, que dá um beijo, saudades, né, do padrinho, do nosso convívio. Mas, quero agradecer ao Cláudio Maral Garcia, presidir os meus trabalhos, também encontrar os meus amigos. Quero agradecer ao Zé Carlos Vasconcelos dos Reis, sempre tão amado pelo convite. Quero cumprimentar o Fernando Barbalho Martins, também, pela presidência dos meus trabalhos nesta manhã. E, também, seu nome saudável, Leonardo Espelho, que, lamentavelmente, não pode estar presente, mas é um amigo que está no andar de Jordano. E, não poderia ser diferente, parabenizado pela brilhante palestra, o meu amigo Carlos Ari Sundfeld, que é um dos maiores juristas deste país.

2:25Falar sobre tendências do direito administrativo contemporâneo, em um seminário em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto, sem dúvida alguma, é um tema extremamente apropriado. Por que Diogo de Figueiredo Moreira Neto foi sempre visionário e percursor nesta matéria apontando pra frente as tendências do direito administrativo brasileiro e até do direito administrativo mundial. E foi assim a sua trajetória como jurista. Ou seja, ele trabalhou, chegando, além do seu tempo. Recordo que um dos seus trabalhos paradigmáticos, inclusive, foi tratando o direito administrativo ambiental, tratando da visão sobre o direito ecológico. Ou seja, isso, lá nos idos dos anos 70, ou seja, como uma fragmentação do direito administrativo, é considerado precursor do direito ambiental na América Latina.

3:50O chamado direito ecológico, Diogo Moreira Neto foi apontado como precursor desta tecnologia na América Latina. Portanto, isso já mostra a sua inovação. Mas eu não posso deixar de prestar esse depoimento pessoal sobre a nossa trajetória e o sonho do Diogo Moreira Neto também, a respeito do IIEDE, tantas ocasiões que estivemos juntos, desde o nosso doutoramento, lá nos anos 90, em 1998, com o direito, professor García de Enterría, Cleia, eu, Diogo e Marcos Juruena, também convivemos juntos. Organizamos, eu e Marcos Juruena, um livro em homenagem a Diogo Moreira Neto, onde reunimos lá também diversos, vários dos juristas que estão aqui conviveram aquela obra coletiva. apontávamos lá com aquelas contribuições, tendências do direito administrativo. E Diogo participou, na Complutense de Madrid, na construção de um instituto que nós fundamos em conjunto com o professor García de Enterría, Instituto Internacional dos Estudos de Direito do Estado, o IIEDE, que reúne uma centena de catedráticos, hoje, da Espanha, da Alemanha, da Itália.

4:07Mas eu não posso deixar de prestar esse depoimento pessoal sobre a nossa trajetória e o sonho do Diogo Moreira Neto também, a respeito do Idaerge, tantas ocasiões que estivemos juntos, desde o nosso doutoramento, lá nos anos 90, em 1998, com o direito, professor Garcia de Iteria, Cleia, eu, Diogo e Marcos Juguena, também convivemos juntos. Organizamos, eu e Marcos Juguena, um livro em homenagem ao meu poder da Neto, onde reunimos lá também diversos, vários dos juristas que estão aqui conviveram aquela obra coletiva. apontávamos lá com aquelas contribuições, tendências do direito administrativo. E Diogo participou, na competência de Madrid, na construção de um instituto que nós fundamos em conjunto com o professor Garcia de Anteirio, Instituto Internacional dos Estudos de Direito do Estado, o IEG, que reúne uma centena de catedráticos, hoje, da Espanha, da Alemanha, da Itália.

5:25E o seu sonho, que conclua realmente, era essa reunião dos seus discípulos e deste Estado, da Procuradoria Geral do Estado, a fundação do IIEDE. Nós construímos este sonho, este legado, que foi a fundação do Instituto Internacional dos Estudos de Direito do Estado, que completa 15 anos agora, em 2018, junto com o professor Eduardo García de Enterría, que selecionou pessoalmente os juristas que integraram este instituto. E, ao fundá-lo, realizamos diversos seminários internacionais no mundo. Isso é muito importante registrar para resgatar essa memória em que o Cleia participou de tantos lugares e ocasiões, que pudemos reunir, que pudemos festejar e trazer esses juristas, inclusive um doutoramento honoris causa do professor Eduardo García de Enterría. Um único doutoramento, aliás, honoris causa do professor Eduardo García de Enterría. E, no Brasil, ele tem tantos, muito afora, que foi concedido pela nossa Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

6:46Então, nós temos muitas memórias e, efetivamente, a saudade parte nesse momento. Foram muitos vinhos, muito jamón pata negra, muitas festas. Quando ele ia a Madrid, sempre era uma festa, porque eu, na época, sou promotor de justiça, não tinha muitos recursos e, lá, quando o professor vinha, eu arrastava ele para os restaurantes e ele pagava todas as contas. E, pessoalmente, a Cleia, ele cortava tudo isso, os vinhos eram caros. E, aí, o professor dizia, mas, Fábio, precisa, esses vinhos são caros, esses catedraços, o astro de bebê, bem, professor. E, aí, vinha, e o professor vinha, e, lá, com o professor, eu pedia os charutos, e, assim, adquiriu alguns hábitos. E, aí, eu, decidia, a partir daquele momento, sair do Ministério Público. Eu não sei o que é tão fácil, você vai sair do Ministério Público, você vai ter que sair do Ministério Público, eu acho que você vai, realmente, trilhar uma vida no setor privado, você vai acabar saindo, você vai ver, você vai trilhar outro caminho. O professor, a gente teve uma influência decisiva na minha vida, e se tornou, inclusive, meu padrinho, meu padrinho de casamento.

8:15Então, nós temos essa história, um longo, uma trajetória bastante importante. Falar sobre as tendências do direito administrativo contemporâneo, bastaria, realmente, ler os livros. E foi o conjunto da obra do professor Diogo Moreira Neto, também do Carlos Ari Sundfeld, que eu acho que ele trata muito bem as obras, não só escritas e produzidas, mas também essas obras coletivas, e até os seminários, por exemplo, nós poderíamos aqui ver um conjunto das contribuições nesse seminário, e poderíamos, então, refletir sobre as tendências do direito administrativo contemporâneo. O temário que está sendo tratado aqui já não refletiria o que é o conjunto das tendências do direito administrativo contemporâneo, falar sobre consensualidade, cooperação, administração policêntrica, deslegalização, inovações disruptivas, enfim, administração pública privatizada, administração pública eletrônica, administrações públicas sem Estado, tudo isso, enfim, são tendências do direito administrativo contemporâneo. Todos esses temas que são tratados aqui não deixam de se pegar tendências do direito administrativo contemporâneo.

8:32E foi o conjunto da obra do professor Diogo Moreira Neto, também do Carlos Arisson, que eu acho que ele trata muito bem as obras, não só escritas e produzidas, mas também essas obras coletivas, e até os seminários, por exemplo, nós poderíamos aqui ver um conjunto das contribuições nesse seminário, e poderíamos, então, refletir sobre as tendências do direito administrativo contemporâneo. O temário que está sendo tratado aqui já não refletiria o que é o conjunto das tendências do direito administrativo contemporâneo, falar sobre consensualidade, cooperação, administração policêntrica, deslegalização, inovações disruptivas, enfim, administração pública privatizada, administração pública eletrônica, administrações públicas sem Estado, tudo isso, enfim, são tendências do direito administrativo contemporâneo. Todos esses temas que são tratados aqui não deixam de se pegar tendências do direito administrativo contemporâneo.

9:37Cada um deles, então, o próprio seminário em si, já traduz todas essas tendências. Qual seria, portanto, o objeto da minha fala propriamente dita? Pois bem, eu pretendo mostrar um pouco o que é a evolução do direito administrativo, como ele surge e para onde ele deve caminhar, do meu ponto de vista. O direito administrativo, ele surge no final do século XVIII, ele surge como... E se nós pensarmos o direito administrativo, deveríamos pensar também o direito administrativo anglo-saxão, o direito administrativo continental europeu, se olharmos o que é o direito administrativo continental europeu, é o direito administrativo francês. Então, efetivamente, esse direito administrativo francês, o direito do qual nós somos herdeiros, esse direito administrativo, ele tem o seu nascimento a partir da Revolução Francesa, e ele é um direito administrativo que surge no final do século XVIII, evolui no século XIX, é um direito que tem a sua especialização a partir do berço do direito civil, e que se fortalece na jurisdição do conceito de Estado francês.

11:01Então, é um direito administrativo que se conceitua, como diria Eduardo García de Enterría, como direito estatutário, o direito que regula a atividade da administração pública. Ora, e é um direito tipicamente como direito público, direito que nasce de outro ramo jurídico, direito civil, direito que regula a atividade da administração pública, e direito que, lá em suas origens, era mais verticalizado, que tinha características típicas de uma determinada época, que se reveste também de notas próprias de um determinado contexto histórico, e que evolui a partir também da característica de cada país, mas na cultura continental europeia. Agora, se olharmos para o direito da common law, já veremos que não há distinção entre direito público e direito privado, já veremos que o que ocorre é uma outra evolução do sistema common law, a equity, que é o direito inglês, que depois tem outro tipo de característica, o próprio direito norte-americano, e que há, sim, o direito de agências, que é um outro tipo de direito sobre o controle do Estado, que também se pode dizer, não exatamente administração pública, mas que também há um poder público, que é controlado, e que se poderia dizer que é uma espécie de direito administrativo, mas é uma evolução de um direito que controla a atividade do Estado.

12:56O curioso é que, ao longo do século XX, muitas vezes, nós veremos que os tratadistas, os autores do direito administrativo brasileiro, não abordam, por exemplo, o direito, pela perspectiva do sistema common law, ou do direito da common law, como se ele não existisse. Direito comparado. Abordam apenas como se o direito administrativo nascesse exclusivamente do seu sistema continental europeu. Direito francês. Então, a história do direito administrativo, ele brota do direito francês, do direito do continente europeu, e evolui como se não existisse o direito da common law. Essa é uma realidade muito curiosa nos manuais de direito administrativo. No entanto, essa evolução, que nós poderíamos enxergar, existe paralelamente. o que ocorre no século XXI é exatamente, já lembro que nos seminários do professor Eduardo da RCGTI, isso lá em 1999, nós participávamos, e eu e o professor Diogo Moreira Neto participamos, aliás, como os únicos brasileiros, sempre participamos da escola de catedráticos do professor Eduardo da RCGTI, eu e o professor não sendo catedrático, mas, liguei esse caminho, mas participamos uma reunião anual da escola de catedráticos e já discutimos nesse seminário de RCGTI, quer dizer, lá em 1999, essa globalização das fontes do direito e essa tendência, que eu diria que é uma tendência contemporânea na teoria geral do direito, de globalização das fontes,

14:59de uma certa mescla dos sistemas normativos, dando, da influência do sistema continental europeu sobre o sistema common law, e vice-versa, isso já acontecia no final dos anos 90, com bastante intensidade, ao ponto de um direito legislado avançar sobre o, na Inglaterra, que se via claramente, havia uma exposição crescente nesse sentido, e o direito common law também avançando sobre os sistemas europeus. E o que ocorre? então, que o direito administrativo, propriamente dito, e eu percebo que há essa tendência, ele deve ser percebido, ele deve ser visto, estudado também, dentro deste contexto. qual é o contexto? É o da junção desses sistemas que cria uma perturbadora sensação de insegurança jurídica, principalmente para o nosso modelo, que é mais frágil, modelo brasileiro, eu diria.

16:15e por que ele se torna frágil, cada vez mais frágil, ou pelo menos, existe uma sensação de busca por maior segurança jurídica, e ao mesmo tempo, uma fragilidade, um paradoxo nessa expectativa? Porque o que se percebe e se verifica em alguns autores é que sim, o diagnóstico de que existe o principialismo jurídico, o direito administrativo é um direito como ponderação, é um direito jurisprudencial, e, aliás, ele nasceu com um direito jurisprudencial mesmo, Maurice Hauriou tratava o direito administrativo como um direito jurisprudencial, o direito que foi produzido pela jurisprudência, mas, hoje, se observa lá a revolução do novo Código de Processo Civil com a inserção na teoria dos precedentes, que, aliás, foi inserida no novo CPC para a jurisdição civil, mas para a jurisdição penal, não.

17:28E desde o fato, por exemplo, que o direito administrativo para o âmbito do processo civil, para o âmbito do processo penal, não, e para o âmbito do processo administrativo, essa teoria dos precedentes. Ela será obrigatória? E como será trabalhar na teoria dos precedentes quando se sabe que essa teoria dos precedentes ela depende de uma série de características que são próprias e são características trabalhadas por séculos na cultura do direito à dissecção, do direito inglês, do direito norte-americano, o que depende de um rigorismo formal dos processos daqueles sistemas jurídicos, de padrões de prova da distinção entre o processo escrito e um processo oral que nós não temos aqui e simplesmente não há cultura dos precedentes. Então, a teoria dos precedentes é inserida à luz desse princípio da segurança jurídica, há quem diga que é inconstitucional, como é o caso do Nelson Nery Jr., mas se sabe que é inserida à luz desse princípio da segurança jurídica, mas para a jurisdição civil.

17:45Ela será obrigatória? E como será trabalhar na teoria dos precedentes quando se sabe que essa teoria dos precedentes ela depende de uma série de características que são próprias e são características trabalhadas por séculos na cultura do direito à dissecção, do direito inglês, do direito norte-americano, o que depende de um rigorismo formal dos processos daqueles sistemas jurídicos, de padrões de prova da distinção entre o processo escrito e um processo oral que nós não temos aqui e simplesmente não há cultura dos precedentes. Então, a teoria dos precedentes é inserida à luz desse princípio da segurança jurídica, há quem diga que é inconstitucional, como é o caso do Nelson Nery Jr., mas se sabe que é inserida à luz desse princípio da segurança jurídica, mas para a jurisdição civil.

18:54E onde mais se precisa de segurança jurídica, que seria a jurisdição penal ou a jurisdição do direito administrativo, direito administrativo eu diria estrito-senso, e quando nós pensamos de direito administrativo, quer dizer, se coloca também a reflexão, o direito administrativo ele é apenas estatutário, eu sustento que não, o direito administrativo é a tendência que se perceba cada vez mais que ele não é apenas o direito que regula a atividade de estrito-senso da administração pública, ele não regula apenas a atividade da administração pública, quer dizer, o que fica claro é que se o direito administrativo ele é aquele direito como dizia Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o direito adjetivo que trata da atividade da administração pública como é o direito judiciário, o direito que trata da atividade do poder judiciário, ele fazia essa distinção. Não, o direito administrativo também ele é aplicado por Pelo Poder Judiciário. Então, isso no plano material. Ele é direito material também. Ele é direito material e ele é direito processual. Se ele é direito material e ele é direito processual, a teoria dos precedentes se aplica também no âmbito da administração pública?

20:27E se se aplica à administração pública, eu penso que é uma tendência, ou deveria ser uma tendência contemporânea, extensão desta perspectiva para o processo administrativo. Mas isso não está previsto. E uma aproximação cada vez maior entre o rigor do processo judicial e do processo administrativo. Então, à luz desse temário que nós percebemos aqui, desse vasto temário que nós temos lido no universo de seminários, e, principalmente, no IDAERJ, vem organizando e Carlos Ari Sundfeld, que eu participo, e Diogo Moreira Neto sempre idealizou em suas obras, deslumbrando as tendências contemporâneas do direito administrativo, com as novas tecnologias, com as novas abordagens, e com os múltiplos problemas que vêm surgindo na chamada era da complexidade. Outra grande tendência que eu vejo, que seja possível perceber, é, talvez, uma fragmentação.

21:49Assim como o direito administrativo surgiu, é, numa maior complexidade da fragmentação do direito civil, o que se observou, que do direito administrativo nasceu o que? Nasceu o direito ambiental, e depois nasceu o direito urbanístico. Então, como é a teoria do nascimento dos ramos do direito? Como se fala sobre isso com maior clareza? Como nascem os ramos do direito? Por exemplo, o direito administrativo sancionador, eu entendo que já é um ramo jurídico com autonomia científica. Quando nasce o ramo do direito, ele ganha autonomia científica, o direito administrativo, ele ganhou uma cátedra. Agora, ele nasceu, ganhou autonomia científica, ele ganhou uma cátedra, na França, lá no século XIX. Então, ganha princípios próprios, ganha autonomia científica, passa a assumir contornos que elucidam, que iluminam o seu estudo. Primeira disciplina, por exemplo, de direito administrativo sancionador no Brasil, foi fundada nos cursos de mestrado e doutorado da Federal do Rio Grande do Sul.

23:22Nós fundamos isso em 2004. Primeira do Brasil. Primeiro, aí você vai estudando como são fundados os ramos do direito. Eu penso que uma tendência no direito administrativo contemporâneo é o surgimento de novos ramos do direito. Isso é muito próprio, também, do direito anglo-saxão, quer dizer, as ramificações. As ramificações e as especializações, porque ele não dá conta de cobrir com a sua nomenclatura temas tão diversos. Os temas são múltiplos e a especialização e o surgimento de novos ramos jurídicos para cobrir as matérias subjacentes e parece uma tendência quase inexorável diante dessa multiplicação de demandas, de desafios do século XXI, da transdisciplinaridade. Há quem diga, inclusive, que a própria dogmática jurídica está em crise no próprio sistema anglo-saxão.

23:46Isso é muito próprio, também, do direito autossaxão, quer dizer, as ramificações. As ramificações e as especializações, porque ele não dá conta de cobrir com a sua nomenclatura temas tão diversos. Os temas são múltiplos e a especialização e o surgimento de novos ramos jurídicos para cobrir as matérias subjacentes e parece uma tendência quase inexorável diante dessa multiplicação de demandas, de desafios do século XXI, da transdisciplinaridade. Há quem diga, inclusive, que a própria dogmática jurídica está em crise no próprio sistema anglo-saxão.

24:52Há quem duvide de que ela exista na sua pureza como ela existe no modelo continental europeu. Mas a verdade é que são algumas tendências contemporâneas, que eu me permito aqui apontar. Lembrando que as transformações são muito velozes. Em 1981, Eduardo García de Enterría escreveu um livro importante, que era A Constituição como Norma. E lá, ele mostrou que o direito administrativo invadiu a Constituição de uma tal forma que deu densidade a inúmeros direitos fundamentais e tornava, assim, a Constituição dotada de normatividade, propriamente dita, do contrário, ela era vazia, a Constituição espanhola. Ele estabeleceu uma controvérsia muito interessante com Pablo Lucas Verdú, que era um outro constitucionalista. Porque uma Constituição apenas com normas vagas, imprecisas e sem outros ramos jurídicos em seu interior, tornava-se uma Constituição despida de normatividade.

26:23Então, essa foi uma tendência do constitucionalismo contemporâneo, o de absorver outros ramos do direito no seu interior. E os constitucionalistas passaram a ser o quê? Penalistas, administrativistas, enfim, especialistas de outras matérias. Ou seja, se tornaram juristas que não eram apenas constitucionalistas. E os administrativistas? O que são eles? Ora, eles passaram a ter que dominar também o direito constitucional, mas hoje, também eles administrativistas, também nós administrativistas, temos que dominar outras matérias que são subjacentes ao próprio direito administrativo. E que estão aqui descritas nesses temas que subjazem, porque o direito administrativo, ele traz para dentro de si, outros assuntos que são transdisciplinares. E pode ocorrer que surjam problemas jurídicos, como ocorreu com o direito ambiental, ou com o direito administrativo sancionador, ou com o direito da ordem econômica, por exemplo, direito econômico.

28:03O direito antitruste pode ganhar autonomia e se fortalecer como ramo jurídico autônomo. São algumas questões importantes que eu me permito aqui suscitar para a reflexão, na verdade, dos senhores e senhoras, que prestigiam, neste momento, a memória do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, de ser propositor de provocações e, enfim, questões intrigantes e que me pareceram atuais diante desse contexto histórico. E, mais do que tudo, lembrar que Diogo Moreira Neto, até os seus últimos dias, sempre foi muito inquieto, sempre foi muito aberto à inovação, sempre foi muito animado com a vida, sempre foi muito entusiasmado com as perspectivas. E, da mesma forma, o que eu vejo é que a nossa disciplina, o direito administrativo, com todas essas expectativas que nós temos aí, de desafios, hoje, ela tem uma grande potencialidade, por quê?

28:16São algumas questões importantes que eu me permito aqui suscitar para a reflexão, na verdade, dos senhores e senhoras, que prestigiam, neste momento, a memória do professor Diogo de Direito de Modernamento, de ser propositor de provocações e, enfim, questões intrigantes e que me pareceram atuais diante desse contexto histórico. E, mais do que tudo, lembrar que Diogo de Modernamento, até os seus últimos dias, sempre foi muito inquieto, sempre foi muito aberto à inovação, sempre foi muito animado com a vida, sempre foi muito entusiasmado com as perspectivas.

29:38Porque, justamente, é um instrumental que dispõe o Estado para colocar a serviço da cidadania grandes transformações que necessitam o país para realmente avançar. e, para isso, tem ocorrido, enfim, estudos e avanços importantes. Juristas têm se dedicado com qualidade, estudos têm ocorrido e isso nos dá entusiasmo para continuar, cada vez mais, nos dedicando a esse tema tão importante no nosso país. Muito obrigado.

30:25Muito obrigado.