Ley 13.506/2017, acuerdos y plausibilidad jurídica en el proceso sancionador

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Fábio Medina Osório0:00Quero cumprimentar inicialmente, em meu nome, em nome do presidente Beto Simonetti, que eu represento aqui na condição de presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB, o Isaac Sidney, que é presidente da FEBRABAN. Cumprimentar o Henrique Machado, sua pessoa, também o meu amigo, o Valfredo Vardi. Cumprimentar o diretor de fiscalização do Banco Central, Paulo Souza. Parabenizá-lo aí pelo trabalho à frente do Banco Central. Cumprimentar o procurador-geral do Banco Central, Cristiano Cozer, que é uma satisfação reencontrá-lo. Cumprimentar o Bruno Reisei, presidente da Comissão de Direito Bancário, aqui presente. Cumprimentar, senhoras e senhores, aqui presentes, neste evento. E destacar que, efetivamente, para nós, do Conselho Federal da OAB, é uma satisfação poder trazer algumas reflexões, especialmente a nossa Comissão de Direito Administrativo Sancionador, sobre a Lei nº 13.506, de 2017.

1:38Pessoalmente, nós temos refletido sobre esse tema na área do Direito Administrativo Sancionador, desde os primórdios no Brasil, com a primeira obra monográfica sobre esse assunto, com título específico, em 2000, e também, com a especificidade de termos introduzido a primeira cátedra, com princípios de Direito Administrativo Sancionador, nos cursos de mestrado e doutorado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 2004. Essa lei é um marco muito importante no Banco Central, que, aliás, já, através da sua jurisprudência administrativa, vinha produzindo normas importantes no marco regulatório no Brasil. Também a CVM era uma fonte jurisprudencial importante, que desembocava ambas fontes normativas no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Brasileiro.

3:07E a Lei 13.506, de 2017, introduziu avanços significativos no processo administrativo sancionador do Banco Central brasileiro, definiu melhor as infrações, penalidades, medidas coercitivas e meios alternativos de solução das controvérsias, aplicáveis às instituições financeiras e outras instituições supervisionadas pelo Banco Central do Brasil. E também, em relação aos integrantes do sistema de pagamentos brasileiro, aplicáveis a pessoas ou físicas, dentro das definições legais. Utilizou, efetivamente, uma técnica que nós chamamos de direito administrativo sancionador, calcado na técnica das cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados, vagueza semânticos socialmente típicos e que, hoje, envolve alguma controvérsia no direito brasileiro. Pode-se perceber essa controvérsia no caso da reforma da lei 8.429-92, que é o caso da lei de improbidade administrativa, onde houve um certo refluxo nessa técnica com a redução do âmbito de alcance dos conceitos jurídicos indeterminados no que toca os tipos sancionadores.

3:37E também, em relação aos integrantes do sistema de pagamentos brasileiro, aplicáveis a pessoas jurídicas jurídicas ou físicas, dentro das definições legais. Utilizou, efetivamente, uma técnica que nós chamamos de direito administrativo sancionador, calcado na técnica das cláusulas gerais, conceitos jurídicos indeterminados, vagueza semânticos socialmente típicos e que, hoje, envolve alguma controvérsia no direito brasileiro. Pode-se perceber essa controvérsia no caso da reforma da lei 8.429-92, que é o caso da lei de improbidade administrativa, onde houve um certo refluxo nessa técnica com a redução do âmbito de alcance dos conceitos jurídicos indeterminados no que toca os tipos sancionadores.

4:45Porém, é necessário observar que, no próprio direito penal, há ainda, no caso, uma crescente utilização dessa metodologia de conceitos jurídicos indeterminados, como é o caso da lei que criminalizou os atos em detrimento do Estado democrático de direito, crime que trata do golpe de Estado, crimes que tratam contra práticas em detrimento da soberania nacional, por exemplo. As infrações, também, aqui, contra o sistema financeiro nacional, são, como disse o Isaac Sidney, normas sancionadoras em branco. Essas normas sancionadoras em branco carecem de uma regulamentação. Foi, efetivamente, objeto de regulamentação e há, aqui, de igual modo, a interface com o chamado direito consensual.

6:08Portanto, como foi referenciado, essa interface entre o direito administrativo sancionador e o direito consensual, portanto, o direito administrativo sancionador, direito penal e direito consensual, é, da mesma forma, uma tendência que clama pelas estratégias interinstitucionais de atuação. Corroboro essa preocupação do Isaac Sidney quanto à importância dos reflexos de soluções adotadas na esfera administrativa terem, eventualmente, impacto na seara penal para que se possa adotar soluções consensuais com eficácia plena, tanto no que tange a, eventualmente, termos de compromisso quanto no que se refere aos acordos administrativos. isso também exige, eventualmente, estratégias interinstitucionais conjuntas de atuação, quando há, justamente, ilícitos que exigem atuações de múltiplas instituições.

7:38por quê? Porque os administrados, cada vez mais, eles querem uma solução que envolva uma resposta global e unitária para os problemas que enfrentam. Por exemplo, um ilícito contra o mercado financeiro, muitas vezes, traduz consequências jurídicas no âmbito do Banco Central e também na esfera jurídico-penal. portanto, um acordo, e aqui a própria lei diz que, celebrado o acordo, nada impede que o Banco Central faça e proceda as comunicações necessárias para os órgãos repressores na esfera penal. Ora, é evidente que, com essas consequências, o jurisdicionado ou o administrado, ele pretenderá obter reflexos mais amplos a partir de um acordo.

8:54Portanto, essas soluções consensuais deverão ser obtidas de forma mais abrangente numa estratégia defensiva. seja através de um acordo de não persecução penal, seja através de um acordo de colaboração premiada, seja através de um reflexo jurídico-penal a partir de uma reforma na legislação administrativa. E a própria circular 3.857 traz uma restrição no sentido de que o Banco Central do Brasil não poderia afirmar termos de compromisso quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações de que trata a lei 9.613 de 98, que é a lei de lavagem de dinheiro. Ora, também aqui há que se repensar no que tange aos reflexos jurídicos penais como um todo. é verdade que no Brasil nós tivemos aí uma experiência recente com a chamada indústria das colaborações premiadas, com talvez uma eficácia que deva ser melhor conferida ainda em termos de estatísticas.

9:24E a própria circular 3.857 traz uma restrição no sentido de que o Banco Central do Brasil não poderia afirmar termos de compromisso quando forem verificadas infrações graves quanto ao cumprimento das obrigações de que trata a lei 9.613 de 98, que é a lei de lavagem de dinheiro. Ora, também aqui há que se repensar no que tange aos reflexos jurídicos penais como um todo. é verdade que no Brasil nós tivemos aí uma experiência recente com a chamada indústria das colaborações premiadas, com talvez uma eficácia que deva ser melhor conferida ainda em termos de estatísticas.

10:25e eu penso que o estudo das estatísticas deva ser mais aprofundado no Brasil também para medir a eficiência das instituições fiscalizadoras. Pouco se mede a eficiência das instituições no Brasil em termos de estatísticas. O uso das estatísticas ainda é pouco aferido no Brasil, seja em relação a instituições fiscalizadoras, seja em relação a outras esferas. no caso, a medição da eficiência das instituições através das estatísticas é absolutamente necessária. Qual foi efetivamente a eficácia da colaboração premiada no Brasil? Como se pode aferir isso através de estatísticas? As penalidades foram efetivamente eficazes? foi combatida impunidade através da colaboração premiada? Há processos no Brasil, ações penais, mas é necessário verificar em qual foi o volume desse fenômeno em que sobraram apenas colaboradores.

11:43Os delatados foram todos excluídos por habeas corpus. Há muitos processos anulados por decisões dos tribunais superiores. É importante verificar se essas decisões foram corretas ou não foram causadas em jurisprudência que deveria ter sido percebida de antemão pelos fiscalizadores e se os fiscalizadores efetivamente não se valeram de elementos de corroboração para ajuizar as ações penais. e se as penalidades impostas para os colaboradores ficaram aquém do esperado e se afinal o instrumento de colaboração foi um instrumento que gerou impunidade para os colaboradores. Então, é também necessário quando avaliamos o próprio direito consensual que nós tratamos aqui como uma grande perspectiva de solução para os problemas no Brasil e nós estamos tratando de ferramentas que são úteis efetivamente mas precisamos também repensar essa metodologia numa nova perspectiva quais são os novos paradigmas do direito consensual que nós utilizamos no Brasil ou que nós precisamos utilizar os paradigmas que são pensados para o direito consensual são normalmente os paradigmas do Ministério Público são os paradigmas com os quais as instituições aprenderam a lidar porém esses paradigmas são aqueles que vieram de uma experiência com falta de unidade institucional que justamente era uma experiência contrária aquilo que a Constituição prevê para a atuação do Ministério Público que eu sempre defendi o Ministério Público deveria atuar com unidade institucional

13:44que é um princípio constitucional do Ministério Público coerência unidade uma instituição coesa hierarquicamente definida com hierarquia uma jurisprudência para os acordos celebrados com jurisprudência administrativa e o que nós vimos no Brasil talvez mas nós temos que medir com estatística eu estou aqui especulando talvez seja efetivamente o contrário de tudo isso então quando nós temos ferramentas para o Banco Central celebrar acordos para a AGU que tem legitimidade em ações de improbidade administrativa hoje assentada pelo Supremo para CVM celebrar acordos para outras instituições celebrarem acordos nós podemos recolher talvez paradigmas muito superiores àqueles que o Ministério Público utilizou e que desembocaram na chamada crise da Lava Jato essa crise do direito consensual no Brasil talvez não seja devida a uma atuação espúria dos tribunais superiores como se especulou muito talvez seja devida a ineficiência das instituições fiscalizadoras e isso é que tem que ser repensado talvez precisamos de uma medição estatística sobre a atuação dessas instituições e aqui nós temos efetivamente na lei 13.506 de 2017 novas ferramentas de atuação para o Banco Central do Brasil uma chance de aprimoramento talvez através de alguma reforma para uma interface na esfera penal e a chance que o Ministério

15:44Público talvez tenha de estreitamento com essas instituições mais qualificadas mais aprimoradas que tem poder investigatório também para um aprendizado mais aperfeiçoado na atuação interinstitucional para resgatar para combater impunidade e para trabalhar com uma premissa que é muito importante no Brasil que eu digo assim a premissa segundo a qual o deflagrar de um processo deve ser deve ocorrer de modo responsável e com plausibilidade jurídica nós temos experiências recentes inclusive no próprio TSE no sentido de buscar a imposição de consequências jurídicas para processos desencadeados sem responsabilidade na verdade o que nós estamos pensando hoje no Brasil cada vez mais é o princípio da responsabilidade de quem desencadeia um processo nós temos que superar a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que se pode receber uma denúncia com base em leves indícios nós temos que superar essa concepção de que se pode receber uma ação de processo punitivo processo administrativo sancionador seja ele penal seja ele no administrativo sancionador que causa dano reputacional imenso contra alguém contra uma pessoa física contra uma pessoa jurídica com base em meros indícios com base em leves indícios na verdade a cultura do direito norte-americano induz aqui para deflagrar um processo punitivo contra alguém

17:45jurídica então nós temos um problema muitas autoridades fiscalizadoras não sofrem sucumbência o ministério público não é condenado em sucumbência e é necessário um princípio de responsabilidade para quem deflagra um processo contra outra pessoa meros indícios não constitui suporte para responsabilidade portanto a caracterização de um ilícito a narrativa de um ilícito contra alguém precisa estar calcada em plausibilidade jurídica portanto o poder investigatório das instituições precisa ser exercida e para deflagrar um processo contra alguém portanto eu fico muito feliz de poder participar aqui na condição de presidente da comissão especial de direito administrativo sancionador representando o presidente Beto Simonetti encontrando aqui o presidente Bruno Reizei da comissão de direito bancário encontrando aqui o presidente Isaac Sidney da FEBRABAN e tantas pessoas importantes da comunidade jurídica para poder trazer essas reflexões sobre processo administrativo sancionador no banco central a luz da lei 13.506 2017 para efetivamente traduzir a preocupação quanto ao futuro do direito administrativo

19:46sancionador no âmbito do sistema financeiro nacional queria mais uma vez agradecer ao Henrique Machado pelo convite queria agradecer aos senhores e senhoras pela atenção e me colocar à disposição sempre para qualquer debate, quaisquer esclarecimentos. Muito obrigado.