Sanciones Administrativas, Covid-19 y Estado de Derecho

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Fragmento de la grabación de 0:00 a 41:15. Cada párrafo indica quién habla; las marcas de tiempo abren el video en ese punto.

Fábio Medina Osório0:00Buenas tardes a todos. Este es el Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández Rodríguez. Soy Fábio Medina Osório, presidente del Instituto Internacional de Estudios de Direito do Estado, que organiza este seminario con apoyo de la Escuela Superior de Advocacia del Conselho Federal de la Orden de los Advocados del Brasil, a ESA Nacional, do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais do Ministério Público dos Estados e da União, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, a CONAMP, do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, CESA, da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul, a FMP, da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e do seu curso de especialização em Direito do Estado, e do seu programa de pós-graduação em Direito, mestrado e doutorado, além da Escola da Magistratura do TRF4, todas essas instituições, em parceria com o Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, entidade sem fins lucrativos, fundada em 2003, estão em conjunto organizando este Seminário Internacional de Estudos em homenagem ao professor Tomás Ramón Fernández.

1:27E agora nós temos a honra de apresentar a conferência do professor Juan Manuel Jiménez, que é catedrático da Universidade de Girona. É doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Barcelona, catedrático em Direito Administrativo da Universidade de Girona, também na Cataluña. Lecionou em diversas instituições internacionais, como a Universidade de Paris 1, Panteão Sorbonne, Universidade de Jean, na Bélgica, Universidade de León, na Nicará, Universidade de Santi Espíritos, em Cuba. Tem obras publicadas, diversas referências do direito administrativo europeu. E é com muita alegria que nós anunciamos a conferência do professor Juan Manuel Jiménez, que tratará de sanções administrativas, Covid-19 e Estado de Direito.

2:33Agradecemos a sua presença, professor Juan Manuel Jiménez, aqui conosco, para um público composto por europeus, latino-americanos, brasileiros, que está ávido por assistir a essa sua conferência.

Joan Manuel Trayter Jiménez2:49Muito obrigado pela sua presença. O senhor tem a palavra. Muito obrigado, Fábio Medina, professor, que nos conhecemos em seus viajes a España, na Escola do professor, añorado professor García de Enterría. Eu, primeiro, queria dar as gracias. Muito obrigado por a invitação. Muito obrigado a todo o equipe do Instituto Internacional de Estudios de Direito do Estado, ao professor Lucas Álvarez, incluso aos técnicos, a Kiko, que tendrá a paciência de irme cambiando a informação para todos vocês, para José. E eu, como catedrático en España, les vou falar de um tema que aprendimos muito com o manual, eu agora tenho já meu manual de direito administrativo, do professor García de Enterría e Tomás Ramón Fernández.

4:06O professor Tomás Ramón Fernández, eu comparto com ele muitas coisas personales, mas também muitas cientificas, e ojalá nos países que temos um origem comum, entendessem os estados, que o estado deve ser forte, mas deve respeitar os direitos e garantias dos cidadãos, e que o direito administrativo deve servir precisamente para que o estado seja forte, mas os cidadãos tenham uma série de direitos que sejam invioláveis e sean respetados por os próprios estados, por o poder ejecutivo e sean ou tengan que cumplirse a rajatabla por o poder judicial. Eu vou falar brevemente de a situação en España, sobre todo e parte en Europa, do direito administrativo sancionador e o Covid, o estado de alarma e o Covid, porque todo o sistema de direito público en España e na Europa, e supongo que o seu também, a sufrido unha crisis en as garantias e as libertades dos direitos dos cidadãos.

5:41o resumen máis triste que podemos facer do Covid, aparte dos fallecidos, das pessoas enfermas, desde o nosso ponto de vista do jurista, a situação é triste, para mi é lamentável. Eu tenho o manual, o Juan Manuel Traite, o direito administrativo, parte general, iba fazendo os capítulos desta última edición e digo, se todos os capítulos depois do Covid han quedado feitos añicos, fosfatina, não há nada que resista o ataque normativo e fáctico dos poderes públicos, tudo ha quedado absolutamente arrasado, não quero ser exagerado, nem quero ser pesimista, que não o sou em nenhum dos aspectos de minha vida, mas, realmente, a situação ha demonstrado que os ordenamentos jurídicos não estão preparados, não estavam preparados, ao menos em España e na Europa, para este tipo de pandemias e nenhuma das normas que temos han servido para, dando as debidas garantias aos cidadãos e respeitando as reglas do Estado de direito, han servido, digo, para poder permitir que o Estado actúe, pero respeitando a técnica jurídica, não as técnicas sanitárias e outras questões que os juristas não nos devemos ver.

7:28E esta é a reflexão que compartilharia e que eu compartilho ao longo das horas que llevan vocês neste seminário e era a primeira questão que queria plantearles. a preocupação por esta debilitação ou debilidade no sistema de garantias do Estado de direito. domínio que eu queria plantear é claro, quando se han incumplido uma série de normas que não tínhamos até agora, o direito administrativo põe a potestade punitiva do Estado, as sanciones administrativas. E como se foi feito em España? Se foi feito em España com uma lei orgânica que é a lei orgânica de declaração de estados de alarma excepção e sitio que têm agora na pantalla.

8:31O artículo 11 de esta lei permite uma série de restrições à liberdade dos cidadãos, à liberdade de empresa, à liberdade de circulação e estabelecimento e, portanto, a que o Estado, o poder ejecutivo, intervenga em questões como, por exemplo, as que estão leyendo, a intervenção em industrias, fábricas, a limitação da circulação, la prohibição de permanência de pessoas ou veículos na calle, ou impartir órdenes necessárias para fazer os toques de queda, etc. Esta lei orgânica foi desenvolvida na próxima diapositiva, o verão, por um real decreto, que também se é citado aqui, que é o real decreto por que se declara o estado de alarma para a gestão da situação de crise sanitaria ocasionada por o covid.

9:44Este real decreto estabelece que todo o conjunto de normas que veremos que são restricitivas de direitos restricitivas de libertade de os cidadãos restricitivas de libertade de empresa do direito de manifestação do direito a liberdade de culto da libertade em general do estado de direito se tem que fazer cumplir por artículo 10 da lei orgânica do estado de alarma excepción y si en este artículo 10 la frase primera es la importante respecto a las sanciones administrativas porque la única previsión que tenemos en España respecto al sistema punitivo a los castigos a las sanciones y sus correspondientes infracciones de toda esa normativa que ahora citaré alguna y del incumplimiento de esa normativa es ese párrafo primero el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes no tenemos ninguna norma más y el sistema sancionatorio se queda aquí con lo dispuesto en las leyes claro antes de entrar a qué leyes se refiere desde el punto de vista sancionatorio administrativo sí que quería hacerles un breve resumen muy breve de la normativa que se ha dictado estos días y que aún tenemos en vigor cuyo

11:44incumplimiento va a dar lugar a las multas sanciones y castigos de la policía y de las autoridades competentes administrativas que no penales para también pueden ser penales pero de las de los castigos en vía administrativa que puede imponer pues el ministerio del interior o las autoridades competentes de los estados federales del estado federado que serían las comunidades autónomas en nuestro caso se ha dictado una serie de normas que citaré algunas las citaré por la gravedad que tienen en el sistema del estado de derecho y de las libertades de los ciudadanos que con esto yo entiendo que exista una pandemia pero también entiendo que estas restricciones son algunas exageradas como verá se han suspendido la apertura al público de locales y establecimientos minoristas se han cerrado restaurantes se han cerrado bares se han cerrado comercios los comercios en la actualidad en muchas comunidades autónomas de más de 400 metros están cerrados desde hace meses están cerrados los museos archivos bibliotecas monumentos locales y establecimientos en los que se desarrollan espectáculos públicos todas las discotecas cerradas todos los espectáculos públicos cerrados las actividades deportivas no hay ningún espectador en ninguna actividad deportiva a nivel nacional esto en España y en casi todos los países de Europa actividades de ocio también clausuradas todo esto este primer

13:44bloque que afecta a la libertad de comercio y a la libertad de empresa han sido se están realizando por meras resoluciones de los consejeros de las comunidades autónomas o por órdenes ministeriales por tanto normas reglamentarias de ínfimo rango que no respetan además ningún procedimiento administrativo porque cada semana se van modificando no se da ningún trámite de audiencia y los consejeros que son equivalentes a los ministros en cada comunidad autónoma van dictando estas resoluciones sobre todo los de sanidad y de interior es decir los responsables de la policía se han adoptado medidas en relación a la libertad religiosa prohibiendo las ceremonias civiles y religiosas incluidas las fúnebres en los peores días de la pandemia se morían abuelos y padres y no se podían ir a despedir las familias luego lo modificaron y dejaron a tres personas ahora dejan que se puedan ir a los funerales pero con un límite de tiempo extraordinario y con unas distancias entre personas y con creo diez personas máximo en cada uno de los funerales se ha suspendido la actividad universitaria en los centros etapas ciclos y grados cursos y niveles durante varios meses en la actualidad en la universidad tenemos la lo hacemos por zoom por un sistema que no es presencial excepto en el

15:44primero y la enseñanza infantil hasta la universidad se permite la presencialidad hemos tenido el tribunal constitucional cerrado clausurado durante cuatro meses la excusa fue que podía haber un hacker pero de hecho estuvo clausurado el tribunal constitucional que era el único tribunal que podía controlar la legalidad de este real decreto que tienen en la pantalla porque este real decreto no es un reglamento normal sino que tiene valor de ley y por eso se controla por el tribunal constitucional y han ido se clausuró y en la actualidad vuelve a funcionar también se clausuró toda actividad judicial durante tres meses en la actualidad no perdón cuatro meses en la actualidad vuelven a funcionar los tribunales pero también ha estado clausurado excepto la vía penal y las cuestiones las cuestiones de derechos fundamentales se prohibió durante seis meses salir a la calle a los niños y a los mayores incluso un un decreto de buenas prácticas prohibió que los niños sobre todo los niños hablasen con las personas en la calle los periodistas que tenían que cubrir la información de lo que estaba pasando y esto en España se

17:44les hizo un sistema de filtro por whatsapp y lo que creía correcto el secretario de estado se podía preguntar y si no esto hubo una polémica porque los periodistas consideraron que esto era un filtro que restringía el derecho a la libertad de información y finalmente se modificó al cabo de cuatro meses se suspendió el portal de transparencia para evitar la publicidad de empresas y cuantías de los contratos de mascarillas geles cuestión que no estaba previsto en ninguna norma de la declaración del estado de alarma se cerró el parlamento se cerró durante meses el parlamento porque la excusa fue que las votaciones no se podían hacer semipresenciales o por internet porque no estaba previsto en el reglamento del parlamento y por tanto el poder ejecutivo no tuvo ningún control durante seis meses del estado de la declaración del estado de alarma y por tanto fomentó la avalancha de normas rectificaciones y contradicciones que en esos meses tuvimos el punto de que no exagero ni un ápice se prorrogó el estado de alarma que en principio estaba previsto para quince días y tenías que dar cuenta en el parlamento se prorrogó durante muchos meses en la actualidad aún lo tenemos declarado y la última prórroga se hizo durante seis meses cosa que

19:44desde el punto de vista del derecho constitucional y de la ley que tienen aquí delante está absolutamente prohibido porque se tiene que ir renovando cada quince días en definitiva una Una serie de normas durísimas que han tenido que soportar y estamos soportando los ciudadanos que muchas de ellas ni cumplen con la reserva de ley, ni siguen los procedimientos administrativos, ni tienen las previsiones en la declaración del estado de alarma. Y además demuestra el TIC, y perdón por hablar a lo mejor con cierta hipérbole, pero el TIC autoritario de determinadas personas que ostentan el poder en estos momentos, algunos alcaldes o algún ministro, porque les voy a citar algunas de las resoluciones que han dictado. Por ejemplo, un bando que es una norma que no sigue ningún procedimiento en Málaga, que prohibía ir a comprar al pueblo vecino. Una norma de la Guardia Civil que hizo una lista que te podía mirar lo que habías comprado y si era un producto de primera necesidad te permitía irte a casa y si no ya te abría un expediente sancionador con la debilidad de las normas que citaré antes.

21:30La propia Guardia Civil, la policía, hizo una lista en el que la cesta de la compra podía tener unos alimentos, pero no otros. Por ejemplo, unos ciudadanos fueron sancionados por haber comprado pintaguñas, cacao, porque no era un producto de primera necesidad. También se reguló por orden del Ministerio de Sanidad las mascarillas obligatorias, que todavía las tenemos, con determinadas reglas y sin un sistema sancionador, porque las órdenes ministeriales son reglamentos de ínfimo rango y por tanto no cubren las reglas del derecho punitivo del Estado del derecho sancionado. Y pasaría a una segunda cuestión. ¿Cuáles son las reglas del derecho punitivo del Estado del derecho administrativo sancionador?

22:39Y luego me referiré a las que tenemos en el estado de alarma y en el COVID. Las reglas, simplemente les cito, porque ustedes también las tienen en su constitución, son el principio de reserva de ley, por el cual la tipificación de infracciones y sanciones administrativas han de estar en una ley, el principio de tipicidad, según el cual, tanto las infracciones, el ilícito, como las sanciones han de estar perfectamente descritas en la norma, las sanciones han de ser determinadas, por lo tanto, sanciones abiertas o inconcretas son contrarias a este principio de tipicidad, el principio de irretroactividad de la norma sancionadora o restrictiva de los derechos y libertades de los ciudadanos, el principio de proporcionalidad, las reglas de infracciones, de la prescripción de las infracciones y de las sanciones, que en España depende de la división entre las infracciones muy graves, seis años, las graves, tres años y las leves, dos meses y para las sanciones cada norma establece una distinta.

24:06La concurrencia del principio non vis in idem o no dos veces por lo mismo, la imposibilidad de sancionar en vía penal y en vía administrativa cuando existe la identidad de sujeto, hecho o fundamento, sujeto, hecho y fundamento, y el procedimiento administrativo necesario para imponer la sanción. La sanción que se puede recurrir en los tribunales de lo contencioso administrativo. ¿Qué ha pasado durante estos meses y qué está pasando? Pues está pasando que el derecho administrativo sancionador en España no preveía la posibilidad de dictar todo este conjunto de normas restrictivas de derechos y sus correspondientes infracciones y sanciones. Como hemos visto antes, la remisión a las leyes ha hecho que el Poder Ejecutivo, la Policía, el Ministerio del Interior, las Consejerías de Interior y los propios ayuntamientos no sepan qué norma, qué ley es la que debe aplicarse cuando un ciudadano está por la calle durante el toque de queda, que por ejemplo en Cataluña es a partir de las 10 de la noche, qué pasa cuando un ciudadano abre su negocio no pudiendo abrirlo, qué pasa cuando un ciudadano sale a la calle sin mascarilla.

25:43Todas estas situaciones que se dan un día sí y otro también, cuando un restaurante no cumple el aforo del 30%, ahora tenemos el 50% en Cataluña máximo permitido, ¿qué ocurre? Y la solución al remitirse a las leyes ha sido dudar entre la aplicación de tres leyes, cosa que ninguna de ellas es correcta y he de decir que la cantidad de multas que se han impuesto en la actualidad exceden ya del millón y medio, más de un millón y medio de ciudadanos están castigados, están multados por este artículo que les está saliendo en la pantalla, que es la Ley Orgánica 4.2015 de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana.

26:44Esta norma es una ley que regula la convivencia en el espacio público, la convivencia en las calles y siempre ha sido polémica porque la regulación de esta ley al ser conductas como el derecho de reunión, de manifestación, las pintadas, grafitis, el ejercicio de la prostitución en las calles, todo esto es lo que reprime esta ley. Y esta ley tiene un artículo que es el que se está aplicando en la actualidad también que entiende que son infracciones graves la desobediencia o resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones. Este artículo ha sido interpretado por el Ministerio del Interior como un artículo que debe ser aplicado a las personas que incumplen la normativa derivada del COVID.

27:57Entiende el Ministerio del Interior en una instrucción totalmente ilegal, ya les advierto, que el ciudadano que incumple la normativa del estado de alarma, todo el conjunto de normas que les he citado, está desobedeciendo al gobierno, está desobedeciendo al estado. Como está desobedeciendo al estado, ya se le puede sancionar por esta infracción. Es una infracción que comporta la sanción de 600 a 30.000 euros, es decir, hasta 200.000 reales. Es una sanción absolutamente desproporcionada, sobre todo interpretada como lo está interpretando la autoridad administrativa en España, el derecho comparado europeo, ni mucho menos llega a estas cuantías, porque en Francia son 150 euros, en Italia máximo 400, en Alemania máximo 300, en España se está aplicando esta infracción y la sanción correspondiente es de 600 a 30.000 euros, que como digo, el cambio está a 0,15 reales hasta 200.000 reales por no llevar mascarilla, por estar más allá de las 10 de la noche en la calle o por abrir un restaurante más allá de la hora permitida.

29:43La interpretación que está haciendo el Ministerio del Interior es que la desobediencia a esas normas es una desobediencia o resistencia a la autoridad. bien, pero resulta que nuestros tribunales no han interpretado de esta manera la infracción de desobediencia. La infracción de desobediencia a la autoridad en España y en otros países de la Unión Europea es muy lógica. Oiga, la policía le dice usted márchese a casa porque son las 10 y un minuto y si usted se va no hay delito de desobediencia ni infracción administrativa de desobediencia. La desobediencia es que la policía te ordene que cierres un local que no puedes estar en una determinada área pública y tú no le hagas caso.

30:54Eso es la desobediencia. La jurisprudencia dice textualmente nos encontramos ante una falta grave de desobediencia cuando a la orden del policía es clara y b esta es incumplida de forma evidente incluso en ocasiones con la utilización de la fuerza y por tanto debe concurrir dolo y no mera negligencia. En consecuencia cuando ocurra esto se podrá aplicar esta infracción. Lo que ocurre en España es una incorrecta aplicación de esta infracción administrativa y afortunadamente los tribunales ya se han percatado de lo que les estoy diciendo y ese millón y medio de multas entre 600 y 30.000 euros que tampoco a mi juicio cumplen con el principio de tipicidad porque de 600 a 30.000 euros es un margen tan amplio que por mucho que luego la ley quiera introducir criterios para modular la cuantía de las sanciones es tan amplio insisto que no cumple a mi juicio los mínimo del elemento típico los tribunales la están anulando y por tanto esa ley una de las que están aplicando más frecuentemente no sirve para sancionar las conductas los comportamientos contrarios a la normativa derivada del COVID una segunda norma que están aplicando las autoridades españolas y que no ha sido muy frecuente

32:54es la que deriva de la protección civil una normativa de protección civil que está prevista para revueltas tumultuarias de orden público no sanitarias y por tanto esa normativa que obliga a declarar una zona expresamente afectada por una emergencia de protección civil no se ha hecho porque no se ha dictado esa normativa y tampoco se ha dictado la declaración de emergencia de interés nacional por el ministerio del interior porque no estamos insisto ante una crisis de orden público sino que estamos ante un tema sanitario que es la pandemia y que por tanto esa segunda norma no puede ser aplicada lo que ha ocurrido en otros países y en tercer lugar es que se ha tratado la pandemia como lo que es una crisis sanitaria no una crisis de orden público en España las primeras ruedas de prensa que se dieron desde la declaración del estado de alarma salía al lado del ministro de sanidad y del interior el jefe de la policía el general de los ejércitos de tierra mar y aire y daban la rueda de prensa yo como ciudadano y sé que me estarán oyendo personas de muy distintos países yo no quiero hablar mal de mi país yo no estoy hablando mal de mi país estoy hablando mal de ciertos comportamientos que son incomprensibles como una crisis sanitaria como la que teníamos puede estar saliendo el jefe militar

34:54a dar órdenes a la ciudadanía es una cosa que ni desde el punto de vista de las derechas ni de las izquierdas porque no estamos hablando aquí de política sino del estado de derecho y del estado de libertades y de las reglas jurídicas es incomprensible estuvieron dos meses saliendo y yo de verdad que no daba crédito a que una crisis como esta sanitaria se estuviese tratando como una crisis de seguridad pública de orden público y que se estrupiese tratando a los ciudadanos bueno con ese tipo de reglas que no favorecían en absoluto el entendimiento entre todos y la convivencia finalmente se ha intentado aplicar la legislación que es la que toca que es la legislación sanitaria y la legislación sanitaria en España es complicada porque no estaba prevista tampoco esta pandemia y el sistema sancionador muchas veces no tenía una expresa tipificación para lo que está pasando parece que para no cansarles porque yo no quiero tampoco ser positivista en el sentido de explicarles que normativa concreta es la que debe regir pero sí que es verdad que hay una una ley que es la legislación sanitaria la del sistema nacional de salud que es una ley de la 33 2011 de 4 de octubre general de salud pública esta ley contempla una infracción leve que dice que el incumplimiento de la normativa vigente en materia sanitaria si las repercusiones producidas

36:54han tenido una incidencia escasa o sin trascendencia directa en la salud de la población podrán ser sancionadas con multas hasta 3.000 euros debiendo respetar siempre el principio de proporcionalidad a esta normativa sanitaria se le ha dictado un decreto ley intentando cubrir alguno de los aspectos como el uso de las mascarillas y se imponen multas hasta 100.000 euros ay perdón hasta 100 euros 100 euros por no llevar la mascarilla correctamente colocada o por ir simplemente sin mascarilla estas son normas más proporcionadas más proporcionales y mucho más racionales porque emanan del derecho sanitario tratan una cuestión sanitaria y castigan el incumplimiento de normas que tienen su origen su razón de ser en la sanidad esta sería la normativa que cuyo incumplimiento podría dar lugar a ese tipo de infracciones y sanción en definitiva y para no cansarles porque creo que más o menos estamos ya en el límite del tiempo les quería transmitir pues estas inquietudes y darles una pincelada de como tenemos el sistema administrativo sancionador que después de la constitución en España fue un sistema garantista y protector del ciudadano gracias al profesor entre otros al profesor Tomás Ramón Fernández y que en la actualidad lo tenemos como lo tenemos yo espero

38:54que en España y en todos los países democráticos y que quieren y respetan el estado de derecho volvamos a los tiempos anteriores y que esto haya sido un mal sueño yo no comparto para nada con colegas que he hablado que ahora habrá una especie de leyes especiales o transitorias para volver a a la situación anterior a la pandemia yo creo que esto no puede ser planteado de ninguna manera en ninguno de los ámbitos del derecho administrativo el derecho administrativo tiene que volver a ser el derecho de las garantías de los ciudadanos que el estado actúe pero que actúe correctamente y por tanto cuando se sanciona un ciudadano se haga respetando las garantías que tanto nos costaron conseguir a lo largo de los años muchas gracias de la vida.

40:00Se há alguma pergunta, alguma questão, alguma questão que não compartilhe, estou à sua disposição. Muito obrigado.

Fábio Medina Osório40:08Muito obrigado, professor Juan Manuel Jiménez, da Universidade de Girona, Espanha, pela magnífica conferência sobre sanções administrativas, COVID-19 e Estado de Direito. Realmente foi uma lição valiosíssima para todos que nos assistem, para toda a comunidade jurídica brasileira e latino-americana e europeia, que tem a oportunidade de assistir o Seminário Internacional de Direito Administrativo em homenagem ao catedrático Tomás Ramón Fernández. Na sequência, às 16 horas, teremos a palestra sobre processo administrativo da professora Odete Medauar, da Universidade de São Paulo. Por enquanto, nós registramos novamente os agradecimentos ao professor Juan Manuel Jiménez e os agradecimentos a toda a assistência que acompanha o Seminário do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado.

41:15Muito obrigado a todos e encerramos por hora este painel.