De la (in)aplicabilidad del fuero por prerrogativa de función en las acciones de improbidad administrativa

Traducción del texto original.

Valber Melo[1]

Filipe Maia Broeto[2]

El fuero por prerrogativa funcional, como institución compleja y polémica que es, siempre atrajo hacia sí la atención de los estudiosos en el ámbito jurídico. Si, por un lado, hay quienes lo defienden, por otro, hay quienes están en contra de su existencia. No obstante, sin embargo, los pensamientos a favor o en contra de la institución – que tiene asiento constitucional, se destaca –, se hará, en la presente oportunidad, un análisis de la posibilidad/necesidad de su “extensión” a las acciones de improbidad administrativa.

Cabe destacar que, para el desarrollo válido y coherente de la presente temática, se tendrá en cuenta el hecho de que el instituto existe y, por tener amparo constitucional, al menos mientras así sea, deberá ser observado por la actividad sancionatoria estatal.

Para dar inicio efectivamente al enfrentamiento del tema propuesto, es menester especificar qué es, de hecho, el fuero funcional y para qué finalidad fue creado por el Constituyente. Aclarando el tema, al disertar sobre las prerrogativas (entre ellas, el fuero funcional) de ciertas autoridades públicas, José Afonso da Silva enseña que estas “Se establecen menos en favor del congresista que de la institución parlamentaria, como garantía de su independencia frente a otros poderes constitucionales”.[3]

Debe verse que no se trata de privilegio – que tiene connotación personal y, por eso, sería enteramente inconstitucional, por afrenta al postulado de la isonomía material –, sino de verdadera garantía constitucionalmente asegurada a ciertas funciones (y no personas, se destaca) esenciales para el pleno desarrollo del Estado Democrático de Derecho.

La razón de ser de la garantía aquí estudiada, según el escolio del ministro Victor Nunes Leal, se traduciría en la presunción de que “los Tribunales de mayor categoría tengan más imparcialidad para juzgar a los ocupantes de determinadas funciones públicas, por su capacidad de resistir, sea a la eventual influencia del propio acusado, sea a las influencias que actúen en su contra. La presunta independencia del tribunal es, pues, una garantía bilateral, garantía contra y a favor del acusado”.[4]

En ese contexto, se nota claramente que no hay nada de (in)constitucional ni, siquiera, de (in)moral en la existencia y utilización de la garantía del fuero por prerrogativa de función en el ámbito del proceso penal. Debe verse, sin embargo, que dicho fuero debe extenderse no solo a los procesos penales, sino también a las acciones de improbidad administrativa.

Para fundamentar tal línea de razonamiento, se desarrollarán argumentos basados en tres premisas esenciales, a saber: (i) la innegable similitud ontológica de las sanciones conminadas en las acciones de improbidad administrativa con las del proceso penal; (ii) la máxima del “a maiore ad minus” – si se puede lo más, se puede lo menos; y (iii) el potencial menoscabo del adecuado juzgamiento de una autoridad pública de relevancia nacional por una instancia inferior.

Como ya se expuso en el párrafo anterior, resulta sostenible la tesis ahora defendida, en un primer momento, habida cuenta de la indudable aproximación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador. Esto porque, tanto la doctrina como la jurisprudencia han afirmado que las sanciones aplicadas en la acción llamada de “naturaleza civil” se aproximan sobremanera a aquellos castigos previstos en el derecho criminal, razón por la cual a ellas debe dispensarse un tratamiento procesal semejante.

Obsérvese que tal entendimiento ha prevalecido, además, en los tribunales superiores, habida cuenta de que la acción de improbidad administrativa, regulada por la Ley nº 8.429 /92, posee indiscutiblemente nítidos reflejos punitivos[5]. Por esa razón, impone, por simetría, que se observen las normas de Derecho Procesal Penal, sobre todo en lo que se refiere a la necesaria observancia de derechos y garantías fundamentales asegurados en la Constitución .

A propósito, esto es lo que ocurre con el catálogo de sanciones albergado por la Ley n.º 8.429/92, teniendo en cuenta que dicha legislación trae medidas como suspensión de derechos políticos, interdicción de derechos civiles —prohibición de contratar con la Administración Pública—, etc.

Se ve, así, que las acciones de improbidad administrativa revisten, indiscutiblemente, un carácter “cuasi penal”, utilizando aquí la expresión empleada por Gilmar Ferreira Mendes y Arnold Wald en los albores de la Ley nº 8.429/92, cuando aún no se tenía definida su naturaleza jurídica[6].

En efecto, a pesar de que la acción de improbidad administrativa no goza de naturaleza puramente penal, el hecho es que sus sanciones son muy semejantes a las del derecho punitivo, siendo, pues, aplicables a ellas los mismos principios y, entre ellos, evidentemente, la regla de fuero por prerrogativa de función.

Ello es así, se reitera, porque las acciones de improbidad administrativa tienen importantes reflejos punitivos (de derecho administrativo sancionador), asemejándose, de esta forma, al proceso penal, sobre todo, y principalmente, en lo que se refiere a la necesaria observancia de los derechos y garantías fundamentales asegurados en la Constitución Federal .

A propósito, Medina Osório sostiene, con maestría, que

[…] el régimen jurídico aplicable a la improbidad diseñada en la Ley 8.429 /92 viabiliza la aplicación de los principios penales al Derecho Sancionador de la improbidad, por simetría, dado el alcance de la cláusula del debido proceso legal en el Derecho Administrativo Sancionador y en el Derecho Penal. Y, por eso mismo, es técnicamente correcto alcanzar la garantía institucional del fuero privilegiado a las acciones de improbidad administrativa, en toda su extensión.

Así, considerando la proximidad entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal, puede afirmarse que inciden sobre aquel los principios penales de este, tales como el de tipicidad, el de culpabilidad y el de responsabilidad subjetiva, entre otros, como ya ha entendido el Superior Tribunal de Justicia.[7]

Nótese que esto ocurre porque la Ley n.º 8.429 /92, al delinear, en su art. 12 [8], un catálogo de sanciones materialmente administrativas[9], aplicables al agente ímprobo, optó por identificarlas en alto grado con aquellas penalidades de naturaleza eminentemente criminal que la Constitución Federal del 88 enumeró en su art. 5.º , inciso XLVI , con excepción de la pena privativa de libertad[10].

Para corroborar la alegada semejanza, véase un fragmento del sustancioso voto del añorado Ministro Teori Albino Zavascki , de la Corte Suprema , emitido en el marco del recurso de agravio (Ag. Reg.) en la Petición 3.240, Distrito Federal, en el que dejó asentado que:

Aunque las sanciones aplicables a los actos de improbidad no tengan naturaleza penal, existen profundos lazos de identidad entre las dos especies, sea en cuanto a su función (que es punitiva y con finalidad pedagógica e intimidatoria, buscando inhibir nuevas infracciones), sea en cuanto al contenido. En efecto, no existe ninguna diferencia entre la pérdida de la función pública o la suspensión de los derechos políticos o la imposición de multa pecuniaria, cuando derivan de ilícito penal y de ilícito administrativo.

Por lo tanto, considerando el catálogo de sanciones ya mencionado, no se puede negar la cristalina identidad ontológica entre las sanciones administrativas previstas en el art. 12 de la Ley n.º 8.429/92 y las prescritas por la Constitución de la República en su art. 5.º, XLVI, como propias del Derecho Penal, que contemplan la suspensión e interdicción de derechos, así como la aplicación de multa. Además, ambas especies contemplan medidas reparadoras de resarcimiento al erario y de pérdida de los bienes o importes agregados ilícitamente al patrimonio.

Desde esta óptica, pues, forzoso es admitir que, a pesar de su naturaleza civil, la Acción de Improbidad Administrativa alberga una serie de sanciones próximas al ámbito penal, razón por la cual, actualmente, se le da un carácter “ sui generis ”, propio del Derecho Administrativo Sancionador, entendiéndose, así, que, aunque formalmente civil, su esencia es reflejo inmediato e incuestionable de la regulación punitiva dada en el ámbito del Derecho Penal brasileño[11].

En esa línea, por lo demás, son las valiosas enseñanzas de Fábio Medina Osório :

Hablamos de un derecho procesal público, sin duda, que se bifurca en las esferas administrativa stricto sensu y jurisdiccional. En esta, se puede aducir que la tutela ligada directamente al art. 37 , § 4.º, de la Carta Magna, consubstanciada en la LGIA, está conectada al derecho procesal regido por normas del Código Procesal Civil , Ley de la Acción Civil Pública , Ley de la Acción Popular , y LGIA, que es la matriz fundamental. Recientemente, esta misma acción punitiva ha sido asociada al Código Procesal Penal, no solo en el trato del fuero por prerrogativa de función, […] sino también en relación con el enfrentamiento de problemas que demanden aproximaciones entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal.[12]

Resta evidente, por lo tanto, que la presente tesis no se trata de un sofisma ni, siquiera, de un fraude hermenéutico. En verdad, a través de la comparación ontológica de las sanciones previstas en la LIA , se llega, inexorablemente, a la conclusión de que es, sí, aplicable la garantía de la prerrogativa de fuero también a las acciones de improbidad administrativa.

Cabe afirmar que tal línea de razonamiento encuentra acogida en la Teoría de las Competencias Complementarias Implícitas, estudiada en el Derecho Comparado, pero ya adoptada en tribunales brasileños, principalmente por el Supremo Tribunal Federal. [13]

Para profundizar el abordaje del tema de la Teoría de las Competencias Complementarias Implícitas, véanse las lecciones de José Joaquim Gomes Canotilho :

[…] La fuerza normativa de la Constitución es incompatible con la existencia de competencias no escritas, salvo en los casos en que la propia Constitución autorice al legislador a ampliar el abanico de competencias normativo-constitucionalmente especificado. En el plano metódico, debe también apartarse de ‘poderes implícitos’, de ‘poderes resultantes’ o de ‘poderes inherentes’ como formas autónomas de competencia. Es admisible, sin embargo, una complementación de competencias constitucionales mediante el manejo de instrumentos metódicos de interpretación (sobre todo la interpretación sistemática o teleológica). Por esa vía, se llegará a dos hipótesis de competencias complementarias implícitas : (1) competencias implícitas complementarias, encuadrables en el programa normativo-constitucional de una competencia explícita y justiciables, porque no se trata tanto de ampliar competencias, sino de profundizar competencias (ej.: quien tiene competencia para tomar una decisión debe, en principio, tener competencia para la preparación y la formación de la decisión); (2) competencias implícitas complementarias, necesarias para llenar lagunas constitucionales patentes mediante la lectura sistemática y analógica de preceptos constitucionales .[14]

Cabe consignar, por relevante, que dicha teoría está consolidada en el Supremo Tribunal Federal en la hipótesis de existencia de lagunas constitucionales, cuando la lógica permita indicar la competencia del respectivo tribunal o cuando la propia Constitución lo establezca.

Partiendo, pues, de los parámetros hasta aquí establecidos, hay que preguntarse si la “ampliación” o “extensión” del fuero por prerrogativa de función a las acciones de improbidad administrativa configura una hipótesis de aumento de competencias o, por el contrario, se muestra como una necesaria profundización de competencias.

En el caso en estudio, al parecer, si se extendiera la garantía del fuero funcional a las acciones de improbidad administrativa, no habría ninguna ilegalidad ni inconstitucionalidad, porque tal interpretación deriva de la propia finalidad del instituto del fuero por prerrogativa de función, que es proporcionar un juzgamiento con más imparcialidad, de acuerdo con el alcance teleológico de la Constitución del 88.

En esta línea, en total sintonía con lo expuesto, cabe destacar que el Supremo Tribunal Federal, dando acogida a la tesis aquí defendida, ya entendió la “extensión” del fuero por prerrogativa funcional también a las acciones de improbidad administrativa.

Véase, en ese sentido, la Pet 3211-0 QO/DF, en la que la Suprema Corte decidió que un agente con fuero privilegiado – en el caso, un Ministro del STF –, no podría someterse a la jurisdicción de un magistrado de primer grado en una acción de improbidad, so pena de invertir, vertiginosamente, el orden constitucional establecido en las prerrogativas, como, por ejemplo, en la hipótesis de que un juez de grado inferior decretara la pérdida del cargo de un juez de grado superior.

Cuestión de orden. Acción civil pública. Acto de improbidad administrativa. Ministro del Supremo Tribunal Federal. Imposibilidad. Competencia de la Corte para procesar y juzgar a sus miembros solo en las infracciones penales comunes.

1. Compete al Supremo Tribunal Federal juzgar la acción de improbidad contra sus miembros.

2. Archivo de la acción en cuanto al Ministro de la Suprema Corte y remisión de los autos al Juzgado de 1ª instancia en lo que respecta a los demás.

(Pet 3211-0 QO/DF. Pleno, Rel. para el Acórdão Ministro Menezes Direito, DJE-117).

Obsérvese que este fallo reconoció (y reiteró) la tesis de la existencia, en la Constitución Federal del 88, de competencias implícitas complementarias, dejando claro que, no obstante la declaración de inconstitucionalidad del precepto normativo infraconstitucional (Ley 10.628, de 2002 – art. 84, § 1º y § 2º CPP), la Prerrogativa de Fuero, en acciones de improbidad administrativa, tiene base para ser sostenida – aunque sea implícitamente – en la propia Carta Constitucional.

Por si fuera poco, vale resaltar, además, que el Eminente Ministro Luiz Fux, del Supremo Tribunal Federal, en el seno del MS 31234 MC, de su relatoría (en el cual se cuestionaba la competencia en acción de improbidad contra el Ministro de Estado de Hacienda) concedió medida cautelar consignando en aquella oportunidad que:

No sería coherente con la unidad normativa del texto constitucional , conforme ya reconocido en los precedentes arriba transcritos, que un Ministro de Estado respondiera como acusado en una acción de improbidad en trámite en el primer grado de jurisdicción, en la medida en que dicho proceso también puede acarrear la pérdida de la función pública. Se deduce, por lo tanto, que, a pesar de la nítida oscilación jurisprudencial pretérita sobre el tema, el entendimiento de que los agentes políticos pueden responder como acusados en una acción de improbidad, pero con observancia de la prerrogativa de fuero, se ha consolidado más recientemente en la jurisprudencia patria, y en particular, en el ámbito de esta Suprema Corte (…).

No se desconoce, evidentemente, que la materia todavía carece de cierta sedimentación jurisprudencial, lo que, sin duda alguna, ya viene haciéndose por los tribunales patrios, principalmente en el ámbito del Supremo Tribunal Federal .

En esa línea, se impone consignar que, más recientemente, el añorado Ministro Teori Albino Zavascki , en el seno del agravio regimental en la petición 3.240/DF, interpretando los precedentes fijados en el MS 31234/MC, así como en la Pet 3211-0 QO/DF, con la maestría que siempre le fue peculiar, consignó lecciones irreprochables sobre el tema, in verbis :

Aunque las sanciones aplicables a los actos de improbidad no tengan naturaleza penal, existen profundos lazos de identidad entre las dos especies, sea en cuanto a su función (que es punitiva y con finalidad pedagógica e intimidatoria, buscando inhibir nuevas infracciones), sea en cuanto al contenido. En efecto, no existe ninguna diferencia entre la pérdida de la función pública o la suspensión de los derechos políticos o la imposición de multa pecuniaria, cuando derivan de ilícito penal y de ilícito administrativo.

[…]

En cuanto a lo demás, sin embargo, no hay diferencia entre una y otra. Solo la pena privativa de libertad es genuinamente criminal, por ser aplicable únicamente en casos de infracción penal.

[…]

Es justamente esa identidad sustancial de las penas la que da sustento a la doctrina de la unidad de la pretensión punitiva (ius puniendi) del Estado, cuya principal consecuencia “es la aplicación de principios comunes al derecho penal y al derecho administrativo sancionador, reforzándose, en este paso, las garantías individuales” (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador, SP: RT, 2000, p. 102; ENTERRIA, Eduardo García de; FERNANDEZ, Tomás- Ramon. Curso de derecho administrativo, trad. Arnaldo Setti, SP:RT, 1991, p. 890). Realmente, no parece lógico, desde el punto de vista de los derechos fundamentales y de los postulados de la dignidad de la persona humana, que se inviste al acusado de las más amplias garantías incluso cuando deba responder por una infracción penal que produce simple pena de multa pecuniaria y se le nieguen garantías semejantes cuando la infracción, aunque administrativa, puede resultar en una pena mucho más severa, como la pérdida de función pública o la suspensión de derechos políticos.

[…]

Esa comprensión debe adoptarse, según pienso, en relación con el fuero por prerrogativa de función. Si la Constitución tiene por importante esa prerrogativa, cualquiera que sea la gravedad de la infracción o la naturaleza de la pena aplicable en caso de condena penal, no hay cómo dejar de considerarla ínsita al sistema punitivo de la acción de improbidad, cuyas consecuencias, respecto del acusado y del cargo, son ontológicamente semejantes y eventualmente incluso más gravosas. Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. Si hay, por voluntad expresa del Constituyente, prerrogativa de fuero para infracciones penales que acarrean una simple pena de multa pecuniaria, no tendría sentido negar tal garantía en relación con las acciones de improbidad, que implican, además de la multa pecuniaria, también la pérdida de la propia función pública y la suspensión de los derechos políticos.

(STF, AgRg en la Pet. 3.240/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Segunda Turma, j. 19/11/2014, a la espera del voto de los demás ministros, tras pedido de vista de los autos por el Min. Roberto Barroso).

A toda evidencia, los precedentes supracitados tan solo corroboran que el tema ya no se muestra tan controvertido como antaño. Al contrario, lo que se puede percibir es la sedimentación de la tesis de que debe, sí, prevalecer el fuero por prerrogativa de función, incluso en las acciones que versen sobre improbidad administrativa, teniendo en mira la inequívoca similitud ontológica del Derecho Administrativo Sancionador y del Derecho Penal y Procesal Penal.

Desde otro prisma, si no bastara el fundamento de que la semejanza ontológica entre las sanciones del derecho penal y del derecho administrativo sancionador admite la extensión del fuero por prerrogativa funcional a los agentes públicos demandados en acciones de improbidad administrativa, bastaría traer a colación, como argumento inverso, el principio del “a maiore ad minus”, según el cual, como señala Aldemário Araújo Castro, “lo que es válido para lo más, debe necesariamente prevalecer para lo menos, o ‘quien puede lo más, puede lo menos’”. [15]

En esa línea, se argumenta que, si el Constituyente Originario previó la prerrogativa de fuero para agentes públicos que cometen delitos, que poseen la posibilidad de pena privativa de libertad y, por eso, son en cierta medida más graves que los actos de improbidad, no hay justificación (plausible) para que lo mismo no ocurra con las acciones de improbidad administrativa.

Es decir, si para el delito —que es, en tesis, “lo más”— hay fuero por prerrogativa de función, lo mismo debe ocurrir con las acciones de improbidad administrativa, que son, en cierta medida, menos graves que los delitos propiamente dichos.

En ese sentido, por lo demás, es el voto del entonces ministro Cezar Peluso en la QO de la Pet. 3.211:

Si, por la Constitución, un Ministro del Supremo Tribunal Federal solo puede ser procesado, en las infracciones penales comunes, por esta Corte y, en los delitos de responsabilidad, por el Senado Federal, no es concebible que una acción por un ilícito de menor gravedad, entre cuyas sanciones está la pérdida del cargo, pueda ser atribuida a la competencia de otros órganos. Insisto en que, si, por los más graves ilícitos del orden jurídico, que son el delito común y el delito de responsabilidad, un Ministro del Supremo Tribunal Federal solo puede ser juzgado por sus pares o por el Senado de la República, sería absurdo o el máximo contrasentido concebir que el orden jurídico permita que un Ministro pueda ser juzgado por otro órgano en una acción diversa, pero entre cuyas sanciones está también la pérdida del cargo. Eso sería la desestructuración de todo el sistema que fundamenta la distribución de la competencia, para el juzgamiento de los ilícitos más graves atribuidos a un Ministro de la Suprema Corte, entre el Supremo Tribunal Federal y el Senado de la República. Por esa razón, pidiendo maxima venia al eminente Ponente, asiento la competencia de esta Casa’.

En efecto, o se entiende que las sanciones aplicables en los ámbitos del Derecho Administrativo Sancionador y del Derecho Penal son tan semejantes que permiten un tratamiento análogo en lo que respecta al fuero por prerrogativa de función, o se admite (por coherencia) que, si la prerrogativa funcional

Por último, pero no menos importante, cabe advertir que la competencia de la instancia unipersonal para juzgar a las máximas autoridades, de relevancia nacional, solo debilita el Estado Democrático de Derecho, en la medida en que contraría la finalidad de la protección otorgada por la propia Const

En este contexto, por lo tanto, no caben dudas de que la prerrogativa de fuero tiene como fundamento principal el principio de igualdad y el principio jerárquico, buscando, en lugar de privilegiar a personas, preservar la independencia funcional de los agentes titulares de prerrogativas constitucionales e instituc