La era de los acuerdos con el poder público
Artículo en O Globo, del 05/03/2019, sobre la expansión de los acuerdos entre el poder público y particulares en el Derecho brasileño.
Traducción del texto original.
Los nuevos espacios de diálogo entre el poder público y las personas, sean físicas o jurídicas, impresionan por la elasticidad, temporalidad, formalidad y transversalidad de las disciplinas jurídicas. Antes, el fenómeno estaba restringido a determinadas áreas del Derecho privado, y siempre bajo restricciones; pero ahora se ha extendido al Derecho público de modo indiscriminado, incluso al Derecho penal y al tributario (véase la portaria 360 de la Procuraduría General de la Hacienda Nacional, del 13 de junio de 2018, que trata de acuerdos en materia tributaria).
Las nuevas tecnologías irrumpieron en los dominios del Derecho y crearon sus propias leyes, generando una lógica peculiar de velocidad y soluciones, a la luz de los paradigmas de la inteligencia artificial. Imaginar que las antiguas premisas que impregnaban los conflictos podrían presidir las relaciones interpersonales sería una ilusión en los tiempos complejos que vivimos. Los procesos disruptivos son permanentes y también las innovaciones no disruptivas abren caminos sorprendentes.
No se trata solo de reconocer las relaciones digitales como imperiosas, y luego los servicios públicos digitales, la administración pública digital y las soluciones consensuales como obligatorias. Se trata, sobre todo, de homologar la autonomía de las partes e incluso del poder público, para la composición de los problemas como vectores esenciales del desarrollo contemporáneo, a partir de la disponibilidad de todas las categorías de derechos posibles, difusos y colectivos.
Se abandona, de esa manera, el dogma de la indisponibilidad de los derechos fundamentales, algo clásico en la modernidad, para adentrarse en el nebuloso campo de la relativización y ductilidad de esos mismos derechos.
El derecho a la libertad, por ejemplo, pasa a ser disponible por la propia parte que lo detenta, y que se ve amenazada por el Estado-Ministerio Público, con el cual podrá negociar una pena privativa de libertad a cambio de información y confesión.
También será posible negociar acuerdos que involucren la recomposición al Erario, con deudores o acreedores, siempre que el descuento sea ventajoso para el sector público, algo mucho mejor que pagar deudas con alto impacto para los contribuyentes. Tal lógica valdrá, igualmente, para el campo ambiental, tributario, civil, laboral o cualquier otra esfera en que estén involucrados derechos afectados por los poderes públicos. El Derecho in abstracto cede lugar al derecho in concreto construido en los casos y en los acuerdos.
¿Quién puede decir si un acuerdo va a ser bueno o malo? Se debe confiar en el sistema de Justicia, en la calidad de los abogados, y en la asistencia jurídica que también debe prestarse a los desasistidos y a los pobres, a través de los defensores públicos, profesionales que poseen una experticia calificada y que trabajan incluso en home office en numerosos casos actualmente. Será fundamental confiar en los parámetros racionales, proporcionales y razonables de los acuerdos y en la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Los acuerdos de colaboración premiada, de lenidad, o esas informaciones bajo recompensa que vendrán de los “informantes del bien” deberán estar respaldados por sólidos elementos de corroboración. El modelo de acuerdos se basará en criterios jurídicos, no en el capricho de los gestores públicos y mucho menos en la irracionalidad humana. Y los precedentes siempre serán útiles.
Fábio Medina Osório, abogado y exministro de la Abogacía General de la Unión