Las nuevas fuentes del Derecho son bienvenidas

Fábio Medina Osório

Vivimos tiempos de rupturas veloces, ambientes globales y paradójicamente cada vez más fragmentados. Algunos autores designan nuestro espacio como Aldea Global (MacLuhan), Sociedad de la Información (Fritz Machlup), Era de la Complejidad (Morin), Nueva Edad Media (Alain Minc) o Posmodernidad (expresión que tiene origen en múltiples autores desde distintas vertientes).

Lo cierto es que existen cambios de paradigmas en el siglo XXI, no solo en las artes, en la estética, en el conocimiento, en las costumbres, sino, sobre todo, con el advenimiento de una sociedad posindustrial y tecnológica y el surgimiento de un mundo digital. Se trata de una sociedad disruptiva por excelencia, que provoca cambios en los patrones establecidos en el mercado, a velocidad cada vez mayor.

El Derecho viene adaptándose a estos cambios brutales, reflejando la búsqueda de seguridad jurídica y de soluciones adecuadas a los conflictos, así como la prevención de problemas. Hay una creciente interrelación entre el Derecho y otros campos del conocimiento, dada la necesidad de enfrentar desafíos sofisticados de este universo complejo, veloz e impredecible. Es una ilusión imaginar que para los nuevos problemas subsistan las viejas soluciones.

Si miramos la Historia del Derecho, veremos que muchas fueron sus fuentes. En las sociedades primitivas, no había diferencia entre el Derecho y la religión, o la moralidad. Antes de la aparición de la escritura, se cuestiona, incluso, la posibilidad del surgimiento del propio Derecho.

La evolución de las sociedades siempre se guió por una íntima conexión entre Derecho, moral, costumbres, prácticas sociales, culturales, económicas y religiosas. No se ignora que el embrión del Derecho, como instrumento de coerción de los comportamientos humanos, reside en las creencias, costumbres y cultos ligados a grupos con lazos de parentesco, y posteriormente en la formación de las religiones, como bien historió el clásico Foustel de Coulanges.

Eso no cambió, en esencia. En los sistemas jurídicos comparados, existe el Derecho formulado por legisladores o por gobernantes (elegidos o no por el pueblo) y existe el Derecho dado por los jueces (elegidos o no por el pueblo). Y también hay el Derecho producido por acuerdos (mediaciones, conciliaciones, arbitrajes, términos de ajuste de conducta, términos de compromiso y otras tantas fórmulas que cada sistema puede prever).

En este nuevo ambiente en que vivimos, ¿predomina el derecho dado por los legisladores, por los jueces o por otros actores? El Nuevo Código de Proceso Civil, siguiendo una tendencia mundial, adopta la teoría de los precedentes y señala que debemos privilegiar la jurisprudencia como fuente del derecho. Si esa lógica vale para el sistema regido por normas procesales civiles, es evidente que debería extenderse al sistema procesal penal y al sistema administrativo en su conjunto.

No se puede aceptar que, al antojo de caprichos o subjetivismos arbitrarios de los intérpretes, y sin técnica alguna, los textos abstractos de los legisladores sean aplicados a los casos concretos de forma totalmente distinta, para casos análogos. La jurisprudencia, a partir de las técnicas inherentes a la teoría de los precedentes, debe ser observada tanto por los jueces penales como por los civiles o administrativos.

Otra tendencia es el camino de las soluciones consensuales. El Poder Judicial es un canal congestionado e impredecible para resolver conflictos. Se puede optar por el acuerdo, la conciliación, la mediación o el arbitraje. Incluso en la instancia penal, es muy arriesgado apostar por el litigio. En los delitos de cuello blanco, lo importante es recuperar los recursos desviados. Por eso, el Ministerio Público viene buscando la estrategia de las colaboraciones y delaciones premiadas, además de los acuerdos de lenidad y los términos de ajuste de conducta.

Las agencias reguladoras y autoridades administrativas independientes transitan ese mismo camino a través de los acuerdos de lenidad e instrumentos de cese de prácticas infractoras celebrados con personas físicas o jurídicas, buscando soluciones ágiles y dinámicas para problemas complejos que afectan intereses difusos. Y la cooperación internacional facilita los caminos.

Esa misma perspectiva debería darse en el campo administrativo, incluido el tributario. No hay motivo para que la Unión siga siendo la mayor litigante de Brasil (el INSS, por ejemplo). Deben celebrarse acuerdos, en bien del interés público. Es lo que deberá ocurrir también en el ámbito de las acciones de improbidad administrativa. Son las nuevas fuentes del Derecho en funcionamiento.

Fábio Medina Osório , Abogado, exministro de la Abogacía General de la Unión.

Fábio Medina Osório, para Correio Braziliense: “Las nuevas fuentes del Derecho son bienvenidas”

17 de julio de 2018

Fábio Medina Osório

Fábio Medina Osório

Vivimos tiempos de rupturas veloces, ambientes globales y paradójicamente cada vez más fragmentados. Algunos autores designan nuestro espacio como Aldea Global (MacLuhan), Sociedad de la Información (Fritz Machlup), Era de la Complejidad (Morin), Nueva Edad Media (Alain Minc) o Posmodernidad (expresión que tiene origen en múltiples autores desde distintas vertientes).

Lo cierto es que existen cambios de paradigmas en el siglo XXI, no solo en las artes, en la estética, en el conocimiento, en las costumbres, sino, sobre todo, con el advenimiento de una sociedad posindustrial y tecnológica y el surgimiento de un mundo digital. Se trata de una sociedad disruptiva por excelencia, que provoca cambios en los patrones establecidos en el mercado, a velocidad cada vez mayor.

El Derecho viene adaptándose a estos cambios brutales, reflejando la búsqueda de seguridad jurídica y de soluciones adecuadas a los conflictos, así como la prevención de problemas. Hay una creciente interrelación entre el Derecho y otros campos del conocimiento, dada la necesidad de enfrentar desafíos sofisticados de este universo complejo, veloz e impredecible. Es una ilusión imaginar que para los nuevos problemas subsistan las viejas soluciones.

Si miramos la Historia del Derecho, veremos que muchas fueron sus fuentes. En las sociedades primitivas, no había diferencia entre el Derecho y la religión, o la moralidad. Antes de la aparición de la escritura, se cuestiona, incluso, la posibilidad del surgimiento del propio Derecho.

La evolución de las sociedades siempre se guió por una íntima conexión entre Derecho, moral, costumbres, prácticas sociales, culturales, económicas y religiosas. No se ignora que el embrión del Derecho, como instrumento de coerción de los comportamientos humanos, reside en las creencias, costumbres y cultos ligados a grupos con lazos de parentesco, y posteriormente en la formación de las religiones, como bien historió el clásico Foustel de Coulanges.

Eso no cambió, en esencia. En los sistemas jurídicos comparados, existe el Derecho formulado por legisladores o por gobernantes (elegidos o no por el pueblo) y existe el Derecho dado por los jueces (elegidos o no por el pueblo). Y también hay el Derecho producido por acuerdos (mediaciones, conciliaciones, arbitrajes, términos de ajuste de conducta, términos de compromiso y otras tantas fórmulas que cada sistema puede prever).

En este nuevo ambiente en que vivimos, ¿predomina el derecho dado por los legisladores, por los jueces o por otros actores? El Nuevo Código de Proceso Civil, siguiendo una tendencia mundial, adopta la teoría de los precedentes y señala que debemos privilegiar la jurisprudencia como fuente del derecho. Si esa lógica vale para el sistema regido por normas procesales civiles, es evidente que debería extenderse al sistema procesal penal y al sistema administrativo en su conjunto.

No se puede aceptar que, al antojo de caprichos o subjetivismos arbitrarios de los intérpretes, y sin técnica alguna, los textos abstractos de los legisladores sean aplicados a los casos concretos de forma totalmente distinta, para casos análogos. La jurisprudencia, a partir de las técnicas inherentes a la teoría de los precedentes, debe ser observada tanto por los jueces penales como por los civiles o administrativos.

Otra tendencia es el camino de las soluciones consensuales. El Poder Judicial es un canal congestionado e impredecible para resolver conflictos. Se puede optar por el acuerdo, la conciliación, la mediación o el arbitraje. Incluso en la instancia penal, es muy arriesgado apostar por el litigio. En los delitos de cuello blanco, lo importante es recuperar los recursos desviados. Por eso, el Ministerio Público viene buscando la estrategia de las colaboraciones y delaciones premiadas, además de los acuerdos de lenidad y los términos de ajuste de conducta.

Las agencias reguladoras y autoridades administrativas independientes transitan ese mismo camino a través de los acuerdos de lenidad e instrumentos de cese de prácticas infractoras celebrados con personas físicas o jurídicas, buscando soluciones ágiles y dinámicas para problemas complejos que afectan intereses difusos. Y la cooperación internacional facilita los caminos.

Esa misma perspectiva debería darse en el campo administrativo, incluido el tributario. No hay motivo para que la Unión siga siendo la mayor litigante de Brasil (el INSS, por ejemplo). Deben celebrarse acuerdos, en bien del interés público. Es lo que deberá ocurrir también en el ámbito de las acciones de improbidad administrativa. Son las nuevas fuentes del Derecho en funcionamiento.

Fábio Medina Osório , Abogado, exministro de la Abogacía General de la Unión.