Concepto de sanción administrativa: nuevos paradigmas

¿Cuáles son los nuevos paradigmas del Derecho Administrativo Sancionador que deben tomarse en consideración para un debate franco en los días actuales? Es importante reflexionar sobre el nuevo concepto de sanción administrativa adoptado en la doctrina y en la jurisprudencia brasileñas, tras 20 años de evolución.

El concepto de sanción administrativa que lanzamos en 2000 fue el siguiente: la sanción administrativa consiste en un mal o castigo, porque tiene efectos aflictivos, con alcance general y potencialmente pro futuro , impuesto por la Administración Pública, materialmente considerada, por el Poder Judicial o por corporaciones de derecho público, a un administrado, justiciable, agente público, persona física o jurídica, sujetos o no a especiales relaciones de sujeción con el Estado, como consecuencia de una conducta ilegal, tipificada en norma prohibitiva, con una finalidad represora o disciplinaria, en el ámbito de aplicación formal y material del Derecho Administrativo.

A) El elemento formal de la sanción

Defendemos un concepto de sanción administrativa que supera el concepto meramente formal de Derecho Administrativo. Esa tesis se remonta a 1999, en un artículo que escribimos para la RAP española (Revista de Administración Pública) 149/1999, bajo el título “Corrupción Y Mala Gestión de la res publica: el problema de la improbidad administrativa y su tratamiento en el derecho administrativo sancionador brasileño”.

En aquel artículo, además de traducir, por primera vez, la ley de improbidad administrativa al idioma español, tuve la oportunidad de sostener que “las sanciones de la LIA (art. 12, I, II y III) son aplicadas por autoridades judiciales, de ahí la distinción necesaria entre sanciones administrativas strictu sensu y sanciones administrativas lato sensu. De hecho, la LIA prevé sanciones de Derecho Administrativo, puesto que se trata de relaciones especiales de sujeción sometidas al Derecho Administrativo Sancionador. Son «ilícitos» practicados por funcionarios públicos o particulares contra los principios y reglas que presiden la Administración Pública. Se trata, sin lugar a dudas, de sanciones administrativas”.

La rama jurídica del Derecho Administrativo sancionador no tutela solo las actividades procesales de la Administración Pública, sino también bienes jurídicos tratados primariamente en la propia Constitución Federal, como es el caso de la función pública.

En ese sentido, una concepción material del Derecho Administrativo – y desde sus raíces es posible visualizar tal evolución – admite un concepto más amplio de sanciones e infracciones administrativas, permitiendo que el legislador otorgue al Poder Judicial la tarea de reprimir ilícitos y sanciones de Derecho Administrativo.

Eso llegó a ocurrir, por ejemplo, con la Ley 8.429/92 o con la Ley 12.846/13. Ese es un nuevo paradigma del Derecho Administrativo Sancionador, que ha sido reconocido por la jurisprudencia de los tribunales superiores desde hace largo tiempo, como se ve en un fallo del STJ bajo la relatoría del ministro Luiz Fux, en el cual cita nuestra doctrina como referencia [1] .

Obsérvese que el Estudio Técnico n.º 01/2017 – 5ª CCR del MPF, que analiza “las innovaciones de la Ley n.º 12.846/2013 – la Ley anticorrupción (LAC) –, y sus reflejos en el denominado microsistema anticorrupción brasileño”, también reconoce la naturaleza jurídica de Derecho Administrativo Sancionador tanto para la Ley n.º 12.846/2013 como para la Ley n.º 8.429/1992, teniendo como sustento nuestra doctrina. Esa especie de constatación parte de la premisa conceptual de la sanción administrativa material aquí adoptada.

Ese nuevo elemento conceptual de la sanción administrativa permite ampliar su alcance a tipos sancionadores aplicados directamente por el Poder Judicial. Por consiguiente, el régimen jurídico aplicable en leyes como las que disciplinan los actos de improbidad administrativa o los actos de corrupción empresarial pasa a ser el del Derecho Administrativo Sancionador, con toda la evolución dogmática que le es propia.

El entendimiento prevaleciente en los tribunales ya va en esa dirección [2], y también en esa misma línea de entendimiento está la visión del Ministerio Público brasileño [3]. La importancia práctica de esa construcción es notable: se aplica el régimen jurídico del Derecho Administrativo Sancionador a esos nuevos campos normativos.

B) El elemento objetivo: el efecto aflictivo de la sanción

Otro aspecto conceptual de la sanción administrativa se refiere al elemento aflictivo de la medida. Las interpretaciones económicas del derecho no excluyen la necesaria carga aflictiva de la pena. Se trata de una técnica interpretativa de la regla, una de las técnicas posibles.

La sanción no es un premio, he ahí su esencia. En este paso, ese elemento objetivo – el efecto aflictivo – caracteriza la sanción como tal, porque la diferencia del “premio”. La sanción no se confunde con la ausencia de premios, incentivos o beneficios que legítima y discrecionalmente un órgano puede conceder a una persona física o jurídica. La sanción es un castigo. Y los castigos significan recortes en derechos, reducciones en esferas de libertades o patrimonios.

No se trata de discutir aquí si la pena tiene o no una naturaleza esencialmente retributiva o, por el contrario, como sostienen los adeptos de la teoría funcionalista normativista, su finalidad sería tan solo la prevención general positiva y la protección de expectativas institucionalizadas en normas.

No se está diciendo que la finalidad de la pena sea causar dolor o castigar a alguien, sino que la característica central para su reconocimiento es la presencia del efecto aflictivo objetivamente perceptible. En este momento, no discutimos los fines de las penas administrativas y menos aún de las penas criminales. La perspectiva del efecto aflictivo es objetiva, y no subjetiva. Un efecto aflictivo de carácter normativo que se diferencie de la dimensión premial es un rasgo esencial de la sanción.

El Derecho Administrativo regulatorio trata con múltiples disciplinas. Obviamente, esa naturaleza transdisciplinaria remite a su complejidad. Pero no es un fenómeno privativo del Derecho Regulatorio instituir incentivos y premios, pues también el Derecho Penal Económico busca tutelar y orientar comportamientos en busca del logro de finalidades racionales.

Esas funcionalidades no afectan el elemento subjetivo del agente en lo que respecta al efecto aflictivo de la medida. Para que una sanción se considere como tal, debe contener en su estructura un elemento central: el efecto aflictivo, el castigo.

La importancia práctica de reconocer el efecto aflictivo como indispensable para la sanción es fundamental. Se pasa a diferenciar con más claridad las medidas premiales de las sanciones administrativas. Y también el corte o la finalización de incentivos no se confunde con sanciones.

C) El elemento teleológico de la sanción: la finalidad punitiva

La finalidad punitiva de la sanción administrativa no es incompatible con una finalidad disciplinaria, aunque se aparte, obviamente, de la pretensión resarcitoria. El ejercicio del poder disciplinario es, necesariamente, en alguna medida, también punitivo, aunque busque un acentuado objetivo pedagógico.

Ocurre, por un lado, que esa pretensión pedagógica tampoco está descartada ni es ajena a las finalidades represivas ordinariamente presentes en las penas o sanciones administrativas. Véase, por ejemplo, que el Derecho Penal ha de perseguir finalidades resocializadoras y de reeducación del sujeto, aunque también deba desempeñar un papel de defensa social, segregando a personas incapaces de contener sus impulsos o voluntades destructivas del orden normativo que cubre el tejido social.

Existe una nítida relación histórica entre pena y dolor, mejor entendida en el sentido psíquico, pero originalmente con las conocidas connotaciones físicas, tanto que la privación de libertad representó un avance humanístico. El hombre huye, en general, cuando puede, del dolor y del sufrimiento. La pena busca intimidar.

El efecto intimidatorio de la pena, por su parte, pasa por la idea de evitabilidad del hecho. Esa evitabilidad residiría en el interior de los seres humanos, que igualmente están detrás de las personas jurídicas, en su capacidad de prever los acontecimientos, de no querer o de querer esos acontecimientos, y, por lo tanto, de evitarlos, de provocarlos en determinadas circunstancias, de manipularlos.

La teoría de la intimidación no inhibe los enfoques económicos del Derecho o de la sanción. Eso, porque las vertientes económicas, o psicológico-conductuales, también parten de una mirada fundada en los incentivos y en los mecanismos de convencimiento. La motivación de las personas está, pues, en la base de la conducta. Los efectos aflictivos se derivan del propio carácter intrínseco de la pena.

Por lo tanto, los enfoques económicos o conductuales del Derecho Administrativo Sancionador, o del Derecho Penal, presuponen el cálculo de la relación costo-beneficio de las sanciones frente a las conductas, o de motivaciones específicas de los agentes.

Dependiendo del segmento regulado, las penalidades y los ilícitos deberán ser evaluados bajo la métrica transdisciplinaria más específica pertinente. En el mercado de capitales, en el sistema financiero nacional o en el sistema de defensa de la libre competencia, no hay dudas de que el Derecho Administrativo Sancionador sufre fuerte influencia del pensamiento económico y de enfoques permeados por el lenguaje de mercado.

Ya en el interior de los presidios, el derecho disciplinario de los regímenes de máxima seguridad quizás tenga un flujo más fuerte desde el área de la psicología conductual o de la seguridad social, sin perjuicio de intervenciones económicas para estrangular el tráfico de drogas.

Es verdad que el funcionalismo normativista sostiene que la intimidación no estaría en la esencia de la pena, en la medida en que esta sería una forma de reafirmación del orden jurídico vigente. Es decir, la pena es una reafirmación de la confianza en el sistema normativo. No sería misión del derecho punitivo evitar la lesión a bienes jurídicos, sino confirmar la vigencia de las normas.

Sin embargo, lo que se percibe es que, para restablecer esa confianza en las normas, es necesario imponer un mal empírico. La pena será siempre un mal o un castigo, no importa su formato. Se trata de un atributo intrínseco a su conceptuación. En ese sentido, la función intimidatoria general será una de sus funciones y así ha sido reafirmada tal función por la jurisprudencia del STF en Brasil [4] .

De modo más claro, no todo recorte de derecho constituye una sanción, por ausencia de finalidad punitiva. Las llamadas sanciones contractuales, por ejemplo, no se confunden con sanciones strictu sensu. Por eso, las medidas rescisorias no son sanciones. Las medidas de resarcimiento tampoco constituyen sanciones, así como el llamado poder de policía es inconfundible con el poder sancionador. Eso sin hablar de las llamadas medidas de gestión, muy frecuentes en los tribunales de cuentas. Las medidas de coacción y las medidas cautelares igualmente no se confunden con medidas sancionadoras.

[1] REsp 879.360/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMERA SALA (Turma), juzgado el 17/06/2008, DJe 11/09/2008.

[2] Por todos, y en un referencial bastante lejano, véase REsp 1216190/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, juzgado el 02/12/2010, DJe 14/12/2010.

[3] Véase, a ese respecto, CASTRO, Renato de Lima. Colaboração Premiada e Improbidade Administrativa: Aspectos Fundamentais. Disponible en: <http://www.mprj.mp.br/documents/20184/1246489/Renato_de_Lima_Castro.pd. Acceso el 15 de febrero de 2020. En este punto, es fundamental la lectura del aludido Estudio Técnico número 01/2017.

[4] Véanse, entre muchos otros, los siguientes fallos del STF que se refieren a la función retributiva de la pena:, EP 12 ProgReg-AgR Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, juzgado el 08/04/2015, PROCESO ELECTRÓNICO DJe-111 DIVULG 10-06-2015 PUBLIC 11-06-2015; HC 122694, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, juzgado el 10/12/2014, PROCESO ELECTRÓNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015.

FÁBIO MEDINA OSÓRIO – Doctor en Derecho Administrativo por la Universidad Complutense de Madrid. Magíster en Derecho Público por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul. Presidente de la Comisión de Derecho Administrativo Sancionador de la OAB Nacional. Miembro fundador de Idasan.