¿Cuál es el alcance del marco punitivo de la MP 784?

El artículo “¿Cuál es el alcance del marco punitivo de la MP 784?”, de autoría de Fábio Medina Osório, fue puesto a disposición en la plataforma Broadcast Estadão, que ofrece contenidos exclusivos en tiempo real para los suscriptores del periódico. Se trata de un análisis extenso sobre la Medida Provisoria que “trajo diversas y saludables innovaciones al proceso administrativo sancionador en el ámbito del sistema financiero y del mercado de capitales”, según el jurista. Vea la íntegra:

¿Cuál es el alcance del marco punitivo de la MP 784?

La reciente Medida Provisoria (MP) 784, de 8 de junio de 2017, trajo diversas y saludables innovaciones al proceso administrativo sancionador en el ámbito del sistema financiero y del mercado de capitales. El debate sobre este tema debe centrarse en los aspectos técnicos que involucran los avances en el marco regulatorio de este sensible sector. Los mecanismos administrativos punitivos y de solución alternativa de conflictos consagrados en la referida Medida Provisoria se inspiran en técnicas reconocidas y probadas internacionalmente, posicionando al País, en ese paso, en compañía de jurisdicciones que se encuentran a la vanguardia del mercado financiero global. El instrumento de la medida provisoria fue utilizado teniendo en cuenta la relevancia y la urgencia que el asunto suscita ante sus peculiaridades en el actual contexto social, político, económico y jurídico.

En razón del histórico momento de depuración política por el que pasa el País, la recepción inicial de las innovaciones normativas parece haberse regido por cierta dosis de incomprensión, por lo que se desprende de algunas críticas lanzadas al nuevo diploma normativo. Algunos lo llamaron, a mi juicio impropiamente, “MP de la Lenidad”, dando lugar, además, a una serie de perplejidades en cuanto a su procedencia y sus consecuencias. Otros señalaron que las materias versadas en esta MP serían de derecho procesal civil e incluso producirían reflejos en otras esferas, tales como la penal. Hubo, además, quienes sostuvieron que era improcedente el vehículo de la medida provisoria, dada la ausencia de sus presupuestos.

Este nuevo entramado punitivo ofrece, contrariamente a lo que se ha afirmado, un conjunto de instrumentos sancionatorios que, en realidad, mejora ampliamente el poder del Banco Central de Brasil (BCB) y de la Comisión de Valores Mobiliarios (CVM) para el ejercicio de sus atribuciones. Ocurre que, desde la fundación de esas entidades fiscalizadoras, existía un rezago histórico para el desempeño de actividades en la esfera del poder punitivo estatal. Por cierto, esa Medida Provisoria deberá ser convertida en ley, atendiendo los reclamos de la sociedad brasileña en lo que respecta a los derechos fundamentales ligados al propio imperio del Estado Democrático de Derecho en cuanto a las reglas y principios de las normas de derecho administrativo sancionador.

La regulación y supervisión de los mercados financiero y de capitales en Brasil ostentan adhesión internacional a las mejores recomendaciones y prácticas en la materia, pero aún había una pendencia fundamental en la instancia del derecho administrativo sancionador: la ausencia de un marco punitivo robusto y comprometido con determinadas exigencias globales. De hecho, la efectividad de la actuación del supervisor va más allá de la capacidad de regular conductas e identificar infracciones, como se sabe, pues es necesario que disponga de instrumentos idóneos para conformar actividades indeseadas y castigar, con rigor, comportamientos desviados, observando el imperativo constitucional del debido proceso legal. El proceso administrativo sancionador, por lo tanto, corresponde a un elemento crítico de la actividad de fiscalización y eso fue lo que la MP 784/2017 procuró perseguir, en su esencia.

La Medida Provisional vino, en realidad, a suplir una laguna en el área de actuación del BCB y de la CVM. En el caso del BCB, por ejemplo, en lugar de un sistema financiero caracterizado por multas obsoletas e inflexibles inhabilitaciones de administradores de instituciones supervisadas, la MP 784 trajo innovaciones fundamentales, entre las cuales se pueden citar: i) la revisión de las sanciones aplicables, adaptándolas a las características de la infracción y de la institución infractora, con multas de hasta R$ 2 mil millones (antes, para asombro general, de un máximo de R$ 250 mil); ii) la realización de actos procesales por medios electrónicos, con mayor celeridad y seguridad, supliendo un modelo anterior claramente obsoleto; iii) la previsión de medidas coercitivas y cautelares, que permiten cortar de raíz conductas atentatorias contra la disciplina de mercado y perjudiciales para los consumidores de productos financieros; iv) la creación de una multa coercitiva de hasta R$100 mil por día, en caso de incumplimiento, por las instituciones, de las determinaciones del Banco Central, sin perjuicio de la instauración de proceso; v) la introducción de medios alternativos para la solución de controversias, incluidos el término de compromiso y el acuerdo de lenidad, en línea con la experiencia internacional.

Además, el nuevo instrumento normativo dispone, en medida provisoria, con fuerza de ley, sobre los tipos infraccionales administrativos en el ámbito del sistema financiero, prestigiando el principio de legalidad en materia de derecho administrativo sancionador, tema sobre el cual ya veníamos escribiendo desde hace mucho tiempo, al menos desde 1999. Prevé, a su vez, la posibilidad de que el Consejo Monetario Nacional y el BCB solo actualicen tales normas conforme sea necesario, en vista de la evolución y de las innovaciones del mercado, en la línea de las normas sancionadoras en blanco y de los conceptos jurídicos indeterminados carentes de complementación normativa. La MP, así, conjuga mayor seguridad jurídica para las entidades reguladas con el interés público, en una normatización financiera dinámica y eficaz, sin paralizar a la administración pública.

Pero hay un punto fundamental que destacar, diría incluso central en estas reflexiones mías, que está causando una polémica innecesaria. La MP 784/2017 se limita a la materia de infracciones eminentemente administrativas, sin adentrarse en ninguna materia penal – y no podría hacerlo. Tampoco trata de atribuciones del Ministerio Público, como sería la esfera de la tutela del patrimonio público o de la ley anticorrupción. Esa restricción deriva de la expresa prohibición impuesta por la Constitución (art. 62, §1°, I, “b”) a la edición de medidas provisionales en materia penal o procesal penal. La referida Medida Provisional tampoco dispone, por prohibición constitucional, de materia de derecho procesal civil, como erróneamente podría imaginarse en una lectura superficial. El nuevo instrumento normativo trata de derecho administrativo sancionador, cuyo régimen jurídico está dictado por la aplicación analógica, con matices, de las reglas y principios de derecho penal y procesal penal, a la luz del debido proceso punitivo, conforme a la doctrina y la jurisprudencia ya consagradas en Brasil. Lo que es preciso dejar claro, para evitar confusión, es que las esferas de actuación del BCB y del Ministerio Público son inconfundibles y encuentran, ambas, asiento constitucional. La CVM, igualmente, tiene atribuciones autónomas. Más aún: esas instituciones de Estado pueden y deben actuar en alianza, el BCB y la CVM en la persecución administrativa y el Ministerio Público en la persecución penal, sin perjuicio de otras atribuciones como la tutela de la probidad administrativa y empresarial.

Otro tópico, que ha sido muy comentado en los medios de comunicación sobre la MP 784, es el de la celebración de términos de compromiso y acuerdos de lenidad en los mismos moldes de lo que ocurre hoy con el CADE. Sin embargo, ni de lejos esa cuestión es la más importante en este nuevo marco punitivo, aunque sea de interés público que exista esa posibilidad, que aún debe ser objeto de reglamentación por las instituciones fiscalizadoras. Y, de hecho, la perspectiva de esos acuerdos es una ventana estratégica esencial para el llamado derecho consensual para la producción de pruebas en busca de nuevos caminos en el enfrentamiento de los ilícitos organizados.

A la luz de las innovaciones de la MP 784/2017, el término de compromiso, una especie de medio alternativo que puede dispensar la instauración del proceso administrativo, es una forma ágil de cesación de la práctica ilícita, por iniciativa del infractor, pudiendo o no ser aceptada la propuesta. El acuerdo de lenidad, por su parte, podrá ser firmado con personas físicas o jurídicas que confiesen la práctica de una infracción, pudiendo tener como beneficios la extinción de la punibilidad o la reducción de uno a dos tercios de la sanción aplicable, mediante efectiva, plena y permanente colaboración para el esclarecimiento de los hechos. La extinción de la punibilidad depende de la conversión en ley y de la participación del Ministerio Público con atribución en la materia. Se trata de una proyección del derecho consensual, con aplicación efectiva de sanción premial por la autoridad pública, sin coartar la prerrogativa de otras instituciones de control. El infractor, al confesar infracciones, proyecta consecuencias en otras esferas y no impide la autonomía de otras instituciones.

Estos acuerdos previstos en la MP 784/2017 tienen por objeto exclusivamente infracciones administrativas de competencia de los supervisores bancario y del mercado de capitales, sin interferir en nada con las funciones esenciales e ineludibles del Ministerio Público (repítase: la MP 784 no trató materia penal por prohibición constitucional, ni interfirió en otras atribuciones legales y constitucionales del Ministerio Público). Y no interfiere sobre todo porque las autoridades administrativas seguirán obligadas por ley a comunicar al Ministerio Público los indicios de delitos (o de improbidad) de que tengan conocimiento. Esa obligación, que consta en la ley (Ley Complementaria 105/2001, art. 9º), no es afectada por una eventual (y excepcionalísima) imposición de sigilo sobre términos de compromiso, conforme a lo previsto en el art. 14 de la MP (la regla general es la amplia publicidad). Tampoco el deber de comunicación de indicios de delito (o de improbidad) al Ministerio Público queda excluido por la posibilidad, también excepcional, de secreto sobre propuestas de acuerdo de lenidad, conforme al art. 31 de la MP. Obsérvese: el sigilo solo podrá alcanzar las propuestas, no los acuerdos en sí mismos.

Véase que los eventuales acuerdos firmados por el BCB o la CVM, en los términos de la MP 784/2017, no impiden la investigación de delitos o actos de improbidad, cuya persecución continúa incumbiendo al Ministerio Público. No hay base racional para suponer que un acuerdo firmado por una autoridad administrativa, que tenga por objeto un ilícito igualmente administrativo, sin la participación del Ministerio Público, pueda, de alguna manera, restringir su amplia capacidad investigativa y persecutoria, con toda la autonomía que la Constitución y las leyes le atribuyen.

Otra cuestión de especial importancia que debe discutirse es la participación del Ministerio Público en la propia celebración del acuerdo de lenidad que el BCB o la CVM lleguen a firmar con las instituciones bajo su jurisdicción administrativa, cuando los hechos objeto del acuerdo de lenidad revelen indicios de la práctica de delitos de acción penal pública o de improbidad administrativa o empresarial. Es recomendable esa alianza entre las autoridades administrativas y el Ministerio Público, e incluso con otras autoridades (el TCU, por ejemplo), pero, en la hipótesis aquí planteada de ilícitos administrativos y penales, no sería posible que la MP 784/2017 condicionara la celebración del acuerdo a la manifestación favorable del Ministerio Público. Como ya se mencionó, la Constitución prohíbe que las medidas provisionales dispongan sobre materia penal. No obstante, el Congreso Nacional puede, mediante enmiendas, en el proyecto de ley de conversión, modificar la MP 784 y establecer la anuencia previa ministerial al acuerdo de lenidad, lo que sería fundamental para la persecución estatal de los ilícitos y delitos financieros, para que un acuerdo administrativo pudiera generar efectos en la esfera penal o en otro ámbito judicial.

Lo que aquí sostengo es que ni siquiera la versión original de la MP 784/2017 impide la deseada coordinación de actividades entre el BCB, la CVM y el Ministerio Público, aunque sea ideal su modificación por enmienda parlamentaria. Las actuaciones conjuntas aumentan la capacidad de recolección y procesamiento de informaciones en el campo de la inteligencia punitiva, que se muestra especialmente relevante en el contexto de creciente complejidad y refinamiento de la actuación de organizaciones criminales, incluso utilizando instituciones financieras y el mundo empresarial. La separación de las esferas administrativa y criminal no inviabiliza, sino que antes recomienda, la realización de perfeccionamientos normativos, en el sentido de coordinar las actuaciones del BCB, de la CVM y del Ministerio Público, en conjunto con otras instituciones, en materia de prevención y combate de ilícitos, mediante la introducción de preceptos adecuados en el texto legal – idealmente, promoviéndose modificaciones por los parlamentarios en el proceso de conversión de la MP en ley, cuya tramitación ya se inició, habiendo recibido más de 90 enmiendas.

Mucho se habló también sobre las razones que motivaron la edición de una medida provisional para inaugurar un nuevo marco sancionador en el ámbito del sistema financiero nacional. La legislación vigente hasta entonces databa de 1964 y 1976, siendo, por tanto, obsoleta, lo que compromete la efectiva capacidad punitiva del BC y de la CVM. Además, al establecer las conductas de los tipos administrativos en un instrumento con fuerza de ley, la norma confiere mayor seguridad jurídica a la actuación estatal del BCB y de la CVM, cuestión que ya venía siendo enfrentada por la jurisprudencia del STJ y por la doctrina. Esos argumentos se ajustan al primer requisito para la edición de una medida provisional, el de la relevancia. ¿Y en cuanto al requisito de la urgencia, que generó mayor polémica? Brasil, ya en 2010, asumió en el ámbito del G-20 el compromiso de modificar su marco legal sancionador referente al sistema financiero y, en julio próximo, se realizará la evaluación de la supervisión bancaria brasileña por el FMI y el Banco Mundial, mediante el Financial Sector Assessment Program (FSAP). Así, resultó apremiante la edición de una norma con fuerza de ley, conforme a la exposición de motivos de la MP 784/2017. Esta no es una MP de la lenidad, sino una MP que inaugura una disciplina de derecho administrativo sancionador comprometida con el principio de legalidad en Brasil. Las normas punitivas más gravosas, conviene recordar, no podrán retroactuar para alcanzar ilícitos ya consumados, dada la incidencia, por simetría, de los principios penales en el espectro del derecho administrativo sancionador.

Para finalizar, cabe resaltar que, en un acuerdo de lenidad, el Ministerio Público puede tener asiento, si las partes así lo desean, para disponer sobre acciones de improbidad administrativa o empresarial, conforme a precedentes ya reconocidos en la propia Operación Lava Jato, al menos en el nivel de diálogo interinstitucional. En cuanto a delitos financieros que involucren organizaciones criminales, en general, los acuerdos con personas físicas se traban por medio del instrumento de la delación premiada, el cual puede ser absorbido en el ámbito de un acuerdo de lenidad. La MP 784/2017, que no pudo tocar materia penal por razones constitucionales ya expuestas, se inserta en el microsistema de derecho sancionador y no debe ser comprendida aisladamente, mucho menos el nuevo marco normativo trató solo de lenidad, abarcando, como ya se vio, toda una nueva disciplina punitiva en el ámbito del sistema financiero y del mercado de capitales.

El alcance del nuevo marco sancionatorio de la MP 784 dependerá de la jurisprudencia y de la doctrina, que tendrán funciones extremadamente relevantes en la consolidación de la calidad de este nuevo modelo de derecho administrativo sancionador y de proceso público punitivo. Dependerá, además, del Parlamento, con ocasión de la conversión de la MP en ley. Pero es cierto que se dio un paso inicial decisivo, rompiéndose el modelo antiguo basado en instrumentos normativos con fuerza coercitiva precaria. Brasil tiene la oportunidad de consagrar definitivamente en su ordenamiento jurídico lo más avanzado en términos de proceso administrativo sancionador y métodos de resolución alternativa de controversias en el ámbito del sistema financiero y mercado de capitales. Lo que se anhela es una discusión técnica, sea en el parlamento, sea en la sociedad civil y en los medios. Nuestro País no vive solo de escándalos y de crisis política. También hay algunas buenas noticias, sobre todo provenientes del Ministerio de Hacienda.

Fábio Medina Osório es exministro de la Abogacía General de la Unión, presidente del Instituto Internacional de Estudios de Derecho del Estado (IIEDE) y doctor en Derecho Administrativo por la Universidad Complutense de Madrid