El STF y el debido proceso legal

El due process of law tiene su origen más conocido en la Magna Carta inglesa de 1215, exactamente en la garantía de protección de la libertad y la propiedad del ser humano, con dos exigencias fundamentales: la sentencia legítima de los pares y la ley del lugar. Es claro que se trata de un conjunto de normas inmanentes al modelo Common Law, en el curso de la Edad Media, que contribuyeron a la formación del Estado Moderno. La expresión due process of law aparece más precisamente en 1344, cuando el Parlamento inglés fuerza al rey Eduardo III a aceptar una ley diseñada para frenar sus propios excesos. A través de Coke y Blackstone, el principio del debido proceso legal llegó al derecho norteamericano en el momento de la Revolución, fundamentando un nuevo orden normativo, aunque su desarrollo solo vendría a ocurrir más tarde. Es un principio que está expreso en la Constitución brasileña de 1988, con orígenes históricos más remotos.

El STF define muy claramente que los procesos administrativos sancionadores, punitivos o no, obedecen a los pilares del debido proceso legal formal y sustantivo. Hay procesos administrativos restrictivos de derechos que no ostentan carácter punitivo. Existen procesos judiciales y administrativos. Las investigaciones también se someten al debido proceso legal administrativo. E incluso actos meramente indagatorios, preliminares a cualquier investigación. Por debido proceso legal sustantivo debe comprenderse el principio de interdicción de la arbitrariedad de los Poderes públicos. En esa categoría, que es común a las familias jurídicas del common law y del civil law, se engloban derechos implícitos en la Constitución y en las leyes, que pueden ser reconocidos por la jurisprudencia judicial o administrativa.

En España, la prohibición de la arbitrariedad está explícita en la Constitución, y allí fue puesta por el entonces senador Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, bajo inspiración de Eduardo García de Enterría. En Brasil, el STF ha sido el constructor del aludido principio de prohibición de la arbitrariedad, extrayéndolo del debido proceso legal sustancial. La prohibición de actos arbitrarios, dirigida a los Poderes públicos, es un derecho fundamental de las personas y se desdobla en múltiples direcciones. Un ser humano no puede someterse al capricho de otro, ya decía Roscoe Pound, valorando el debido proceso legal.

El debido proceso legal formal, por su parte, abarca los derechos de defensa, en su plenitud, con los medios y recursos inherentes, además del contradictorio. Tales derechos contemplan derechos de manifestación en los procesos, paridad de armas, derecho a ser oído. En una reciente decisión, en el caso Deltan (Pet 9.068 MC/DF), el ministro Celso de Mello dijo que “el examen de la garantía constitucional del due process of law permite identificar en ella, en su contenido material, algunos elementos esenciales a su propia configuración, entre los cuales sobresalen, por su incuestionable importancia, las siguientes prerrogativas: (a) derecho al proceso (garantía de acceso al Poder Judicial); (b) derecho a la citación y al conocimiento previo del contenido de la acusación; (c) derecho a un juicio público y célere, sin dilaciones indebidas; (d) derecho al contradictorio y a la plenitud de defensa (derecho a la autodefensa y a la defensa técnica); (e) derecho a no ser procesado y juzgado con base en leyes ex post facto; (f) derecho a la igualdad entre las partes; (g) derecho a no ser procesado con fundamento en pruebas revestidas de ilicitud; (h) derecho al beneficio de la gratuidad; (i) derecho a la observancia del principio del juez natural; (j) derecho al silencio (privilegio contra la autoincriminación); y (l) derecho a la Prueba (…)”

El derecho al debido proceso legal, en la esfera administrativa, impone que a los investigados se les aseguren derechos relacionados con la delimitación del objeto de la investigación, que debe recaer sobre un hecho típico e ilícito en tesis, vedándose la arbitrariedad del investigador. Es decir, el investigador no puede instaurar un procedimiento de averiguación administrativo o criminal sin un hecho típico e ilícito en el centro gravitacional, hecho este debidamente narrado y delimitado. Los hechos inciertos e indeterminados, o atípicos, no sirven para fundamentar la instauración de cuadernos investigativos, so pena de instaurar el reino de la arbitrariedad. De la misma forma, el derecho a no ser investigado o procesado sin justa causa o por hechos atípicos es consecuencia del derecho al debido proceso legal sustancial. Las investigaciones secretas y arbitrarias ocurrían en tiempos oscuros incompatibles con las luces de un régimen democrático. Los actos abusivos y arbitrarios generan derechos a la reparación de daños.

No por otra razón, la Ley n.º 13.869/19 establece que es delito de abuso de autoridad, en el art. 27, requerir la instauración o instaurar procedimiento investigativo de infracción penal o administrativa, en desfavor de alguien, a falta de cualquier indicio de la práctica de delito, de ilícito funcional o de infracción administrativa, penando esa conducta con seis meses a dos años de detención. La salvedad del párrafo único se refiere a la fuerza de los indicios que, para las infracciones administrativas afectas a sindicancias e investigaciones preliminares, podrán tener un estándar inferior de prueba. En cualquier caso, está prohibido instaurar investigaciones, sindicancias o procedimientos preliminares por hechos atípicos o sin justa causa.

De igual modo, la ley veda la persecución penal, civil o administrativa arbitraria, que también es delito previsto en el art. 30. Igualmente es delito (art. 33) exigir información o cumplimiento de obligación, incluido el deber de hacer o de no hacer, sin expreso amparo legal. Tales ilícitos de abuso de autoridad muestran el repudio al arbitrio del agente público fiscalizador. Más aún, revelan el respeto al debido proceso legal que se debe cultivar en relación con el administrado y justiciable.