Opening keynote lecture

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Fábio Medina Osório0:00Bom dia a todos. É uma honra anunciar a abertura do Seminário Digital de Direito Administrativo em homenagem ao catedrático Juan Carlos Cassagne, seminário este organizado pelo Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Eu sou Fábio Medina Osório, presidente do Instituto, e estou aqui na companhia de três grandes expoentes do direito. Em primeiro lugar, o ministro Alexandre de Moraes, que será o conferencista inaugural deste seminário. Em segundo lugar, o jurista Juan Carlos Cassagne, que é o homenageado deste seminário.

1:00Em segundo lugar, o Fabiano Dallazen, que é presidente do CNPG, uma das entidades apoiadoras deste seminário. Inicialmente, nós gostaríamos de agradecer as entidades apoiadoras deste seminário, que são muitas entidades que apoiam este seminário e que fizeram este seminário se tornar possível. E agradecemos todas essas entidades na pessoa do Fabiano Dallazen, que preside o CNPG, que está aqui conosco nesta manhã. O conferencista inaugural deste seminário é o ministro Alexandre de Moraes, que é ministro do Supremo Tribunal Federal e também ministro do Superior Tribunal Superior Eleitoral.

2:07Graduou-se pela tradicional Faculdade de Direito do Largo São Francisco, USP, onde obteve o doutorado em Direito do Estado e a livre docência em Direito Constitucional. É professor associado da Faculdade de Direito da USP e titular pleno da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Em 1991, foi o primeiro colocado no concurso do Ministério Público do Estado de São Paulo, tendo sido promotor de justiça de 1991 a 2002. Em 2002, aos 33 anos de idade, foi nomeado o mais novo secretário de Justiça da Defesa da Cidadania da História do Estado de São Paulo de São Paulo, exercendo o cargo até 2005, quando foi nomeado membro da primeira composição do Conselho Nacional de Justiça para o BN 2005-2007. De 2007 a 2010, acumulou a titularidade das Secretarias Municipais de Transportes e Serviços de São Paulo com as presidências da SET e SP3.

3:12Em 1º de janeiro de 2015, assumiu a Secretaria de Estado de Segurança Pública de São Paulo, ter exercido as funções até sua posse como ministro da Justiça. Como secretário de Segurança Pública, obteve pela primeira vez na história do Estado a redução de todos os índices de criminalidade em relação ao ano anterior, 2015-2014, e a menor taxa de homicídios por 100 mil habitantes, desde que os índices passaram a ser divulgados há mais de 20 anos. Em maio de 2016, assumiu o cargo de ministro do Estado da Justiça. No exercício do cargo, foi um dos coordenadores da área de inteligência e segurança dos Jogos Olímpicos e Paralímpicos ocorridos na cidade do Rio de Janeiro. É autor de diversas obras jurídicas, entre elas Direito Constitucional, em sua 36ª edição, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, Direitos Humanos Fundamentais, Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais.

4:14Um jurista consagrado, um ministro do Supremo Tribunal Federal, de referência para a história do Supremo Tribunal Federal. E, portanto, um jurista escolhido a dedo para prestigiar o nosso homenageado, que é um dos maiores administrativistas da América Latina, o professor Juan Carlos Cassagne, que é homenageado por este seminário e homenageado por este conferencista inaugural extraordinário, que é o ministro Alexandre de Moraes.

Alexandre de Moraes4:48Por isso, concedemos a palavra, desde logo, sem mais delongas, ao ministro Alexandre de Moraes para a conferência inaugural. Bom dia a todos. Eu cumprimento inicialmente o meu amigo, professor, ex-colega de Ministério Público, o doutor Fábio Medina Osório. Agradeço muito o convite para poder participar, inaugurando o Seminário Digital Internacional de Direito Administrativo. E, desde logo, também me junto às homenagens feitas ao professor catedrático Juan Carlos Cassagne. É uma honra poder falar algumas palavras sobre o direito administrativo, o direito constitucional administrativo brasileiro, na presença do professor Juan Carlos Cassagne. Cumprimento também o doutor Fabiano Dallazen, membro do Ministério Público e presidente do Conselho, colégio, né?

5:55Colégio, né, Fabiano? Colégio de Procuradores Gerais que reúne todos os procuradores gerais de justiça do Ministério Público brasileiro. Eu, aqui, quero aproveitar a oportunidade para fazer algumas rápidas reflexões, não só sobre o crescimento da importância, eu diria, do controle do direito administrativo brasileiro como verdadeiro direito de controle da administração pública, mas, principalmente, a importância, nesse momento que nós tivemos durante a pandemia, e ainda estamos tendo, mas, principalmente, no primeiro semestre desse ano, é com a possibilidade do controle, do efetivo controle jurisdicional das medidas administrativas do Poder Executivo, ligadas à área da saúde, ligadas à área dos direitos fundamentais.

7:02E é importante destacar, no primeiro ponto, é que o Brasil, talvez seja dos países que adotam a ampla possibilidade de revisão judicial, talvez seja o país que mais consagrou normas de direito administrativo no seu texto constitucional. Isso é muito importante, porque, a partir dessa consagração, não só de normas, mas preceitos básicos e, principalmente, princípios abertos de direito administrativo, isso vem possibilitando, ao longo dos 32 anos da nossa Constituição, de 1988, uma ampla possibilidade do Poder Judiciário rever, dentro de uma análise constitucional, várias medidas, várias decisões tomadas pelo Poder Executivo.

8:05Basta lembrar que, depois do artigo 5º da Constituição brasileira, que é o artigo que consagra os direitos e garantias fundamentais, a declaração de direitos e garantias do cidadão, O segundo maior artigo da Constituição Federal brasileira é o artigo 37. O legislador constituinte brasileiro consagrou, no texto constitucional, uma verdadeira declaração de direito administrado. Nós temos, no Brasil, duas declarações de direitos. Uma tradicional declaração de direitos e garantias individuais, no artigo 5º, mas temos outra, declaração de direitos e garantias, não propriamente individuais, protetivos do indivíduo em relação ao Estado, mas um pouco mais específica essa segunda declaração de direitos, prevista no artigo 37, uma declaração de direitos protetiva do administrado em relação ao administrador.

9:13E insisto na importância de ser o segundo maior artigo da Constituição Federal. O legislador constituinte, em 1988, ele pretendeu, de uma forma, uma forma político, institucional, ele pretendeu possibilitar o controle dos desvios tradicionais que vinham ocorrendo, principalmente na época da ditadura militar, nos 20 anos de ditadura militar, que impossibilitavam qualquer controle jurisdicional dos atos do poder executivo. Ao mesmo tempo, a Constituição de 88 fortaleceu o poder executivo no Brasil.

10:13Então, nós temos uma situação que é interessante em que, de um lado, nós temos um poder executivo extremamente forte, nós temos um presidencialismo extremamente fortalecido aos modos do direito norte-americano, eu diria até do ponto de vista interno, nós temos um presidencialismo muito mais forte que o presidencialismo norte-americano, uma vez aqui nos Estados Unidos há um federalismo mais equilibrado que contém os ímpetos do presidente da República, enquanto que no direito brasileiro nós sabemos que o federalismo ainda é um federalismo extremamente centrípeto, um federalismo extremamente centralizado que fortalece em demasia a figura do presidente da República, a verdadeira força motriz do sistema de governo.

11:20de um lado a Constituição fortaleceu enormemente a presidência da República, mas ao mesmo tempo com o artigo 37 abriu uma ampla possibilidade do poder judiciário rever atos do poder executivo que efetivamente ou eventualmente pudessem desrespeitar do texto constitucional. E a amplitude disso vem crescendo na interpretação dos constitucionalistas, dos administrativistas brasileiros a partir primeiro de cinco grandes princípios já enunciados logo na cabeça do artigo 37 do caput do artigo 37 quando se consagram como os princípios da administração pública a legalidade a impessoalidade a moralidade a publicidade e a eficiência princípios principalmente modalidade eficiência extremamente abertos que permitem uma interpretação extremamente construtiva juntamente com o princípio da razoabilidade extraído do artigo 5º da Constituição Federal e aplicado também a questão da administração pública seja pela proporcionalidade pela justiça pela adequação dos meios utilizados pelo poder executivo essa necessidade de defender o que Blackstone chamava de uma constituição equilibrada vem fazendo com que o poder judiciário brasileiro e principalmente o Supremo Tribunal Federal não poucas vezes se depare com assuntos

13:20que alguns anos atrás ou algumas décadas atrás certamente seriam tidos como eminentemente executivos eminentemente discricionários mas a partir dessa construção da Constituição de 1988 o poder judiciário vem podendo equilibrar dentro de um sistema republicano equilibrar inclusive os poderes discricionários do chefe do executivo é importante que essa criação e fortalecimento do direito administrativo constitucional brasileiro tem por finalidade demonstrar que em um estado de direito inexiste poder absoluto inexiste poder ilimitado no estado de direito todos todos os poderes estão abaixo da Constituição os poderes constituídos todos eles estão abaixo da Constituição consequentemente o controle de constitucionalidade brasileiro a jurisdição constitucional brasileira vem demonstrando isso é por ser eu diria uma das mais completas e complexas jurisdições constitucionais vem demonstrando que não há ato não há ato administrativo não há ato do poder executivo é que possa estar à margem do controle jurisdicional obviamente nos atos discricionários onde o binômio conveniência e oportunidade deve ser colocado ao chefe do executivo

15:20aquele que efetivamente edita o ato mas mesmo nesses atos o critério da discricionalidade a oportunidade a conveniência deve se pautar pela legítima escolha de várias possibilidades constitucionais e legais postas ao chefe do executivo não se confunde mais como já se chegou a confundir não se confunde mais discricionalidade administrativa com arbitrariedade administrativa não se confunde mais discricionalidade administrativa um verdadeiro cheque em branco ao chefe do poder executivo seja federal seja estadual seja municipal e aos seus assessores para que possam ao arrepio da constituição desrespeitar os princípios preceitos e normas constitucionais que regem a administração pública e essa questão como eu salientei foi muito discutida em várias várias arguições de descumprimento de preceito fundamental ao longo do primeiro semestre do primeiro ano do ano de 2020 desse ano com a pandemia porque a constituição brasileira acabou eu diria formando alguns dizem que a tempestade perfeita mas na verdade acabou formando um sistema de controle procedimental e material muito complexo e completo porque a falta de algum instrumento para se levar até o poder judiciário até o Supremo Tribunal Federal

17:20atos comissivos ou omissivos do executivo ou seja ações ou omissões ocorridas durante o combate à pandemia existiu a possibilidade de se levar via arguições de descumprimento de preceito fundamental esse essa verdadeira ação ou esse verdadeiro instrumento de jurisdição constitucional introduzida no Brasil pela constituição de 88 mas que efetivamente veio pela lei em 9882 em 99 em 5 de dezembro de 99 acabou se transformando num coringa para que os assuntos principalmente assuntos ligados a ações ou omissões do poder executivo no combate a determinadas questões e aqui especificamente no combate à pandemia pudessem chegar ao poder judiciário e uma das primeiras ADPF sobre a pandemia foi a ADPF 672 uma medida cautelar inclusive a mim foi distribuída num momento extremamente complexo sobre quem seria a autoridade executiva que poderia tomar ações em relação ao disciplinamento da pandemia nós todos aqui principalmente os colegas brasileiros presentes devem se recordar que no início da pandemia tivemos conflito federativo muito grande porque não se sabia ou pelo menos cada ente

19:20federativo prefeitos de um lado dos mais de 5 mil municípios brasileiros governadores dos 27 governadores de estado e distrito federal de outro presidente da república de outro quem seria a autoridade administrativa que poderia determinar isolamento social restrição a escolas restrição ao transporte público restrições administrativas ao comércio a livre circulação em praias em parques públicos vejam que são temas que se nós discutíssemos há 30 40 anos atrás seriam Temas absolutamente administrativos. Nós dificilmente chegaríamos ao Poder Judiciário para que o Judiciário desse a definição de quais os limites do Poder Executivo e, mais, quais os limites de cada ente federativo.

20:22E foi nesse momento, e eu salientei, e sempre saliento quando tenho oportunidade, esse momento de uma crise acentuada, que houve a necessidade do fortalecimento, da união, da ampliação da cooperação entre os poderes no âmbito dos entes federativos. Mas coube ao Poder Judiciário, coube ao Supremo Tribunal Federal, estabelecer os limites para a utilização desses instrumentos essenciais e imprescindíveis para que o Brasil pudesse ter uma coordenação durante o momento da pandemia. Vejam, lamentavelmente, com todas essas ações, com todas as determinações judiciais, com toda a atuação dos entes federativos, já passamos dos 155 mil óbitos de brasileiras e brasileiros no Brasil.

21:28Imagine se, naquele momento, o Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, não tivesse, a partir de uma análise das restrições constitucionais, da discricionalidade administrativa total e do federalismo, das normas de federalismo participativo, se o Supremo Tribunal Federal não tivesse estabelecido que, primeiro, cada ente federativo, no âmbito das suas competências administrativas, tinha total poder de emanação de normas administrativas em respeito ao princípio da predominância do interesse, em respeito aos municípios com interesse local, estados com interesse regional e a União com a coordenação nacional da questão da pandemia. Mas, mais do que isso, e aí, realmente, acredito que foi uma contribuição muito grande do Supremo Tribunal Federal, não só ao combate à pandemia e à DPF 672, a que eu me referi, que concedia a medida cautelar, depois referendada por unanimidade pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, mas o Supremo deu uma contribuição, acredito, muito grande, no sentido de que, mesmo no exercício das suas competências administrativas, mesmo no âmbito dos seus territórios ou da coordenação regional pelos estados, da coordenação geral pela União, Então, a discricionariedade administrativa estaria contida pela necessidade de respeito às normas técnicas de saúde pública,

23:28em virtude da saúde pública ser um direito fundamental consagrado na Constituição de 1988, no artigo 194, 196 e 197. Isso me parece de extrema importância, é porque a saúde como direito de todos e dever do Estado, prevista a sua universalidade, a igualdade no acesso às ações e serviços de saúde, nos artigos 196 e 197, a existência, ao mesmo tempo, de uma ameaça séria, iminente, que se consolidou, infelizmente, incontestável à pandemia, demonstrou que, mesmo no legítimo exercício da discricionariedade administrativa, mesmo no legítimo exercício dos seus poderes, inerentes à chefia do Executivo, seja nacional, estadual ou municipal, aqui deveriam as ações serem, primeiro, baseadas em estudos técnicos, baseadas na ciência, baseadas em normas aceitas no mundo todo, consagradas pela Organização Mundial de Saúde, com embasamento científico de infectologistas, de médicos de saúde pública, sob pena de ilegalidade, lato senso, de inconstitucionalidade e ilegalidade de determinadas providências realizadas.

25:16E o Supremo Tribunal Federal acabou julgando, eu diria, mais de uma centena de ilegalidades de inúmeros municípios, de inúmeros estados e da própria União, via reclamação, via ações diretas, mesmo no exercício da discricionariedade administrativa, porque os chefes dos poderes executivos estavam desrespeitando normas técnicas, estavam desrespeitando o direito consagrado à saúde pública. Cito mais um caso que foi importante, quando o próprio governo federal acabou alterando os requisitos para a divulgação dos dados sobre a pandemia, dizendo que seria discricionário ao Poder Executivo, discricionário à União, estabelecer quais deveriam ser os critérios para essa divulgação.

26:17Também o Supremo Tribunal Federal foi chamado, e com base no princípio da publicidade, da transparência consagrada no caput, consagrados no caput do artigo 37, determinou a manutenção da divulgação pelos critérios adotados no mundo todo, pelos critérios adotados pela Organização Mundial de Saúde. A pandemia, se é que podemos dizer que trouxe algum aperfeiçoamento ao direito, nós poderíamos dizer que reforçou uma conquista do direito brasileiro, do direito constitucional, administrativo brasileiro, desses 32 anos, completados agora no dia 5 de outubro, é da ampla possibilidade de revisão jurisdicional de todos os atos administrativos. Obviamente, uma ampla revisão judicial mais restrita, nas hipóteses dos atos discricionários, mas mesmo esses, e a pandemia assim o demonstrou, mesmo esses atos discricionários devem respeito aos direitos fundamentais, ao direito à saúde, ao direito à publicidade, ao direito à transparência do poder público durante pandemias, consagrando assim, mais uma vez, é que ninguém está acima da Constituição, nenhum órgão, nenhuma autoridade está acima da Constituição, no Estado de direito.

27:54E essa é a beleza da contribuição da Constituição brasileira, a partir do artigo 37, dessa declaração de direitos do administrado. Essa é a beleza da contribuição brasileira, eu acredito, a todo o direito administrativo internacional. Agradeço, Fábio, novamente deixo aqui os meus cumprimentos, a minha honra de poder estar nesse seminário em homenagem ao professor catedrático, o Rã Carlos Cassagne, e também agradeço a participação do procurador Fábio Dallazen.

Fábio Medina Osório28:32Muito obrigado. Muito obrigado, ministro Alexandre de Moraes, pela magnífica exposição, brilhante, tratando do direito administrativo e os impactos da pandemia neste sistema jurídico brasileiro. Com isso, nós já podemos dar por encerrada esta abertura e passarmos para a sequência com o próximo painel, com os juristas que estão aí programados, o Javier Barnes, o Tomás Ramón Fernández e a sequência do Seminário Internacional.

Farewells between Fábio Medina Osório and Alexandre de Moraes29:17Muito obrigado e damos por encerrada esta abertura. Muito obrigado a todos. Eu que agradeço. Obrigado, ministro. Parabéns pelo trabalho. Obrigado, meu abraço. Muito obrigado. Um abraço, professor. Legenda por Sônia Ruberti