Anti-Corruption Compliance

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Host0:00Bom, passo agora a palestra para o professor Fábio Medina Osório, presidente do IIEDE, ex-ministro da Advocacia Geral da União, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, advogado, ex-promotor de Justiça do Rio Grande do Sul, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, e sendo autor de várias obras referenciais no direito brasileiro, como a Teoria da Improbidade Administrativa e Direito Administrativo Sancionador, e de quem tem a honra de ser sócia do escritório Medina Osório Advogados. Com a palavra, professor Fábio Medina Osório.

Fábio Medina Osório0:47Muito obrigado. Renovo meus cumprimentos a todas as pessoas aqui presentes. A doutora Vanessa Reis, diretora de Relações Institucionais do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Obrigado a todas as autoridades, palestrantes e membros da mesa já nominados. É uma honra poder estar aqui na organização deste seminário e também como palestrante. Mais uma vez, renovo também meus cumprimentos a palestrante que me antecedeu, a doutora Patrícia Miguel Gouveia, muito especialmente. Eu vou tratar do compliance anticorrupção e vou me apoderar também do conceito de compliance já utilizado pela doutora Patrícia Miguel Gouveia, o compliance 4.0, que está, digamos assim, em voga, e tentar aprofundar um pouco alguns pilares do compliance que me parece que são importantes dentro do que se propõe como aplicação desse conceito de compliance para as empresas no Brasil. Em primeiro lugar, parece que é importante, quando se propõe a implantar um compliance, a observância da norma ISO 37.301, 2021.

2:26E, a partir dessa premissa, tratar o compliance como uma perspectiva de conformidade com um processo contínuo e resultado do cumprimento de obrigações por uma organização. Também é fundamental, a meu ver, para qualquer organização, ter como premissas para compliance as normas da CGU, a meu ver. Porque a CGU hoje tem um alcance para fins de fiscalização do compliance, uma perspectiva muito além do que se imagina, no que se refere a contratos com o poder público, ou um conceito de lesão ao patrimônio público. Essa experiência se observa, inclusive, na obrigatoriedade da implantação do compliance nos escritórios de advocacia, uma exigência que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil já passou também a acolher como recomendável.

3:54Portanto, ao contrário do que alguns juristas imaginam, no que se refere o compliance nos escritórios de advocacia, não é apenas para os escritórios de advocacia que contratam com o poder público, ou participam de licitações, ou são escritórios que lidam com recursos públicos, mas, inclusive, escritórios que não tratam com contratos administrativos, também todo e qualquer escritório de advocacia, ao nosso sentir, precisa ter alguma forma de compliance, não necessariamente um compliance numa modelagem, digamos, com um compliance officer tradicional, independente, mas um compliance que garanta alguns requisitos mínimos. Portanto, a CGU participa dessa construção de compliance. E aí, o conceito de compliance da portaria 57-2019 e portaria 1089 traz delineamentos fundamentais, como é o programa de integridade, é um conjunto estruturado de medidas institucionais voltadas para prevenção, detecção, punição e remediação de práticas de corrupção, fraudes, irregularidades e desvios éticos de conduta.

5:29E a definição do programa de integridade encontra-se igualmente no artigo 56 do Decreto 11.129-2022. Também deve ser observado. E os requisitos do programa de compliance estão basicamente delineados na ISO 37.301 de 2021. É necessário compreender o contexto de cada organização para implementar o compliance adaptado às peculiaridades de cada organização, compreender o contexto da organização, compreender as necessidades e as expectativas das partes interessadas, o sistema de gestão de conformidade, as obrigações de conformidade, a avaliação de risco de conformidade, compreender o sistema de liderança, compreender e adaptar as peculiaridades da cultura de conformidade, desenvolver uma política de conformidade, adaptar uma política a partir da alta administração. Essa alta administração pode ser, inclusive, digamos assim, dependendo do modelo de negócio, adaptando as peculiaridades da dimensão daquela organização.

6:54Pode ser uma organização de uma estrutura de uma determinada dimensão, de um porte grande, pequeno, médio, e para desenvolver uma função de conformidade. Essa função de conformidade será responsável pela operação do sistema de gestão de conformidade. Então, a cultura de conformidade deverá ser ajustada para que todos tenham aderência a essas obrigações e que haja um planejamento para que a gestão de risco seja adaptada para que as ações abordem todos os riscos e oportunidades. E aí se possa estruturar o planejamento da alocação dos recursos, dos treinamentos e a gestão comunicacional. Portanto, a partir disso e dessas premissas, se possa estabelecer o planejamento, o controle operacional, a sistemática de controles de procedimentos e também os procedimentos investigatórios a partir da chamada autorregulação.

8:09Ou seja, esses procedimentos investigatórios, muitas vezes, não se percebe, eles precisam obedecer o princípio da legalidade. Muitas vezes se cria, na autorregulação do compliance, um sistema investigatório autônomo ou um procedimento sancionatório com um código de conduta, um código de ética, está bem estabelecido, um código de infrações e sanções, sem aderência ao princípio da legalidade. Isso é um problema sério. Por quê? Porque essas sanções, dentro do sistema de compliance, elas atingem, não raro, direitos fundamentais das pessoas afetadas. E o princípio da legalidade no sistema de autorregulação, no sistema de compliance, ele precisa respeitar o princípio da legalidade. Ele é um sistema de autorregulação, mas ele precisa respeitar o princípio da legalidade, ele precisa ter aderência às normas legais. Então, veja, não é porque se trata de autorregulação que ele pode desbordar do sistema de legalidade.

9:30Então, veja, por exemplo, se nós partíssemos para uma autorregulação dos escritórios de advocacia, qual é o sistema de legalidade do compliance dos escritórios de advocacia? O estatuto da OAB? Qual é o sistema de legalidade para o compliance em determinadas organizações empresariais? Aí, tem a legislação trabalhista. Tem que ser a legislação trabalhista para os funcionários. Tem que ter uma legislação de regência para poder demitir as pessoas, para poder estabelecer um sistema de regência. não se pode criar ab ovo um sistema de punições sem aderência à legalidade. Isso, muitas vezes, o sistema de compliance se esquece. Esquece, cria... O procedimento é mais simples de se criar. Muito bem. Aí, o sistema de compliance pressupõe o quê? Pressupõe, então, como eu disse, uma...

10:43também melhoria contínua. Pressupõe, obviamente, o desenvolvimento de avaliações de desempenho, monitoramento, medições contínuas, desenvolvimento de indicadores, os relatórios de conformidade, a manutenção de registros, as auditorias internas, mas também as auditorias externas. Muitas vezes se esquece das auditorias externas. E a melhoria contínua é fundamental. Agora, quando nós olhamos a lei anticorrupção empresarial, a lei 12.846, 2013, nós temos que visualizar três funcionalidades básicas do compliance anticorrupção. Bom, uma funcionalidade fundamental é a... atenuação da penalidade. Esse é o compliance anticorrupção, ele funciona como um atenuante da penalidade. Então, no programa de integridade, ele funciona para atenuar a penalidade. Aí, para atenuar a penalidade, ele vai funcionar perante determinadas instâncias, as instâncias de controle que aplicam a lei anticorrupção.

12:01São múltiplas instâncias de controle que aplicam a corrupção. São múltiplas instâncias, não apenas a CGU, são, normalmente, os órgãos competentes para aplicar a lei anticorrupção empresarial. a Petrobras é competente, o BNDES, há várias instâncias que têm competência para aplicar a lei anticorrupção. Os estados, os municípios, todas as instituições que têm competência para aplicar a lei anticorrupção empresarial tem também a competência para atenuar a sanção a partir do compliance. O compliance tem uma segunda função, a meu ver, que, aliás, não é só na minha opinião, mas é uma função já consolidada na jurisprudência. A função de reabilitação, a função de reabilitação da empresa na jurisprudência. Ou seja, essa função do compliance efetivo como requisito para a reabilitação da empresa quando ela foi apenada.

12:05São múltiplas instâncias, não apenas a CGU, são, normalmente, os órgãos competentes para aplicar a lei anticorrupção empresarial. a Petrobras é competente, o BNES, há várias instâncias que têm competência para aplicar a lei anticorrupção. Os estados, os municípios, todas as instituições que têm competência para aplicar a lei anticorrupção empresarial tem também a competência para atenuar a sanção a partir do compliance. O compliance tem uma segunda função, a meu ver, que, aliás, não é só na minha opinião, mas é uma função já consolidada na jurisprudência. A função de reabilitação, a função de reabilitação da empresa na jurisprudência. Ou seja, essa função do compliance efetivo como requisito para a reabilitação da empresa quando ela foi apenada.

13:15Essa função é muito importante, porque, quando ela foi apenada, quando ela foi inabilitada, o compliance funciona para fins de reabilitação. Isso já também se consolidou, especialmente na CGU, também, jurisprudência e vários pareceres da CGU, o teto máximo de cumprimento da pena a partir da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e pareceres. E pareceres da CGU, como o parecer 00282 de 2018, da Conjur, da Lavra do Procurador Federal Vinícius de Carvalho Madeira, dentre vários outros, que o teto máximo de cumprimento da pena, seguindo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, seis anos para fins de reabilitação. Então, no caso, não se pode transformar o compliance numa exigência que ultrapasse o limite da pena perpétua.

14:30Quer dizer, a pena não pode ser utilizada como pena perpétua. Então, o compliance, efetivamente, ele pode ser condicionado numa penalidade como uma fórmula para a reabilitação da empresa. Mas não pode a empresa ultrapassar os seis anos do cumprimento da pena. Então, portanto, tem esse limitador. A CGU já tem diversos precedentes nesse sentido. caso da Delta, por exemplo, já teve vários casos. A pena não poderia, a pena não pode ser perpétua. A falta também de especificação do dano pela administração é outro problema que gera uma distorção de pena perpétua. Portanto, não pode condicionar a apresentação do compliance porque, eventualmente, por exemplo, a questão da reabilitação, se a empresa não consegue apresentar um compliance efetivo, ela vai ficando sem se reabilitar por tempo indeterminado.

15:51Então, ela fica com apenamento de inabilitação e fica com condicionamento a reabilitação por apresentação de um compliance efetivo por tempo indeterminado. É isso que acontece na prática, isso que acontecia na prática, até que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal disse o seguinte, olha, quando o apenamento fica condicionado por tempo indeterminado a apresentação de um compliance efetivo, isso pode ferir o princípio da vedação da pena perpétua. Pode ferir o princípio da vedação da pena perpétua. Por quê? Porque a pena fica com caráter indeterminado, fica com caráter indeterminado, porque a empresa fica inabilitada, fica com um condicionamento por tempo indeterminado a apresentar um compliance efetivo, ou seja, ela fica inabilitada, digamos assim, por dois anos e ainda com condicionamento de apresentar um compliance efetivo.

17:06Portanto, de repente, ultrapassa aqueles dois anos e ela fica patinando até apresentar um compliance efetivo. Vai se passando três anos, quatro anos, cinco anos, seis anos, sete anos, oito anos, ela não consegue apresentar um compliance efetivo. e aí não se sabe quanto tempo ela vai levar para apresentar aquele compliance efetivo. Ela pode passar dez ou quinze anos sem conseguir nunca apresentar o compliance efetivo, até que o Supremo Tribunal Federal decidiu que essa apresentação do compliance efetivo seria uma forma de criar uma pena perpétua e disse a Constituição Federal veda pena perpétua. Não pode ter pena perpétua, nem pena de caráter indeterminado. E a própria CGU também, nos seus pareceres, o seu entendimento, e a CGU tem aí grandes juristas que passaram pela pela CGU, como foi o caso do ministro Navarro, como é o caso do Marcelo Pontes, enfim, e que também passaram a entender que essa vedação da pena perpétua não fazia realmente esse compliance, essa exigência indeterminada do compliance efetivo não teria sentido, não teria sentido, teria que delimitar um prazo, um teto de seis anos, que é os seis anos que você pode exigir, porque, claro, faz sentido ter um prazo, digamos assim, ter uma limitação para a empresa para operar no mercado, ela precisa ter um compliance efetivo, então, a exigência na reabilitação de um compliance efetivo faz sentido para uma autoridade reguladora, como é o caso da CGU, então,

19:06faz sentido muitas vezes condicionar, além da pena, além da inabilitação, condicionar para a empresa voltar ao mercado ter um compliance efetivo, como é uma das funções do compliance, para a empresa voltar ao mercado, ela tem que ter um compliance efetivo, aliás, as exigências de licitações cada vez mais tem aumentado com a exigência de compliance efetivo, e me parece razoável isso, então, também, aí é o conceito de compliance efetivo, que precisa ser bem estruturado, mas, com essa limitação. E aí, nós vamos para o terceiro, a terceira funcionalidade do compliance efetivo, que é mais complexa, e talvez ainda pouco explorada, e eu quero saudar o Walter Baeri aqui, que está aqui conosco, também um grande jovem, jurista, o diretor jurídico do BNDES, um dos grandes pensadores, fará a nossa conferência de encerramento, tratando aqui do compliance, na sua abrangência, e me permita saudá-lo. Vamos tratar da questão do compliance com a sua funcionalidade na perspectiva do nexo causal, e essa é uma discussão que ainda não foi, acredito, devidamente aprofundada ainda no direito brasileiro, mas talvez em algum momento haja esse aprofundamento.

20:39O compliance com uma funcionalidade de ruptura do nexo causal no tocante à responsabilidade objetiva, quando houver uma imputação contra a pessoa jurídica por organização defeituosa no seu compliance, quando a imputação for por culpabilidade por organização defeituosa no seu compliance, quando a imputação for dessa natureza. Então, nós temos essa linha de raciocínio de que a responsabilidade objetiva pode também gerar responsabilidade à luz da teoria funcionalista do direito administrativo sancionador, pessoa jurídica pode ser responsável por riscos proibidos gerados na sua conduta e na valoração de determinados deveres na dimensão das suas atividades, por uma culpabilidade por organização defeituosa. Então, nesse caso, pode haver, a partir da assunção de determinados riscos proibidos, uma imputação de resultados lesivos decorrentes de um compliance defeituoso.

22:13Nesse caso, se a empresa comprovasse o compliance efetivo, ela poderia se eximir dessa responsabilidade, especialmente, talvez, até na questão dos ilícitos ambientais. Seria possível, talvez, valorar aí nessa hipótese. Mas seria um avanço nesse sentido, para a responsabilidade objetiva. seria talvez considerar o compliance como um mecanismo excludente de nexo de causalidade, da responsabilidade, para fins de estimular como um mecanismo de incentivo para que as empresas adotem o compliance. O investimento na implementação do mecanismo de compliance para evitar determinados resultados lesivos. Então, para fomentar benefícios de longo prazo, é óbvio que não seria uma situação para todos os ilícitos, porque a regra geral é que o compliance funcione nessa tríplice funcionalidade, que ele opere nessa tríplice funcionalidade, em geral, como um atenuante de penalidades, por outro lado, na outra função de reabilitação, mas excepcionalmente como um excludente de responsabilidade.

23:54Portanto, o que nós temos ainda a destacar é que o compliance efetivo tem como elemento central também um compliance officer independente, mas eu destacaria que para determinados modelos de compliance dentro das peculiaridades da organização, como seria o caso para o compliance nos escritórios de advocacia, é óbvio que esse compliance officer poderia ser um compliance officer na figura do titular do escritório de advocacia. Por exemplo, porque nós teríamos aí a confidencialidade das informações, a relação de fidúcia entre o cliente e o advogado e muitos escritórios de uma dimensão pequena, não haveria sentido em ter um compliance officer independente. Aliás, também as microempresas ou empresas de porte menor, não haveria sentido em ter um compliance officer independente.

25:08Para muitas organizações, um compliance officer independente teria um custo que não se justificaria. Então, mesmo esse conceito de compliance officer independente, que nós sempre justificamos e defendemos, é um conceito que se justifica para determinadas organizações que podem arcar com esse custo. Porque, para outras organizações, esse modelo de compliance não se justifica. Então, o que é o compliance? Para quais organizações, efetivamente, ele se amolda, ele se justifica em determinada tipologia? É para todas as organizações, quer dizer, é para todo tipo de empresa. O que é um compliance? Se nós formos ver um compliance, um conceito mais largo, a pessoa pode ter até um tipo de compliance pessoal, um tipo de uma organização pequena, de pequeno porte, isso é algo muito artesanal. Esse é um conceito, digamos, quase ético, o compliance. Então, se nós formos pensar, ele tem que ter uma relação custo-benefício realmente que se justifique. Portanto, quando nós estamos pensando que o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil hoje já recomenda o compliance para todos os escritórios, nós estamos pensando que há inúmeros escritórios de muita modéstia no Brasil, escritórios muito modestos, há um milhão de advogados imaginar que os escritórios, se se recomenda compliance para os escritórios de advocacia, escritórios que têm um porte econômico extremamente modesto, e se você recomenda para um, vai ter que recomendar para todos, nós temos que pensar em algo que se justifique no plano da relação custo-benefício

27:11e que faça sentido para a população brasileira e para determinada classe econômica no Brasil e que se possa implementar realmente. Então, nós estamos pensando em um compliance que tenha algum sentido. Então, nós temos que pensar hoje no fenômeno da massificação do compliance também. O compliance é um fenômeno que pode se massificar na sociedade brasileira. Então, há muitas, e esse conceito que nós temos na ISO 37.301 é um conceito muito elástico, é um conceito que permite justamente a adaptabilidade do Instituto do Compliance para múltiplas organizações. Seriam fundamentalmente essas as minhas reflexões para esse fenômeno do compliance que vai permear, digamos assim, os próximos anos na sociedade brasileira, como está na Europa, como está nos Estados Unidos, porque, se nós pensarmos bem, hoje o compliance permeia a ética, permeia as nossas relações pessoais, permeia as relações dos jovens, Vejam, eles mais ou menos se relacionam pensando como eles são monitorados pelas câmaras, como eles são monitorados, como eles são filmados, como eles têm que se comportar.

27:21Então, nós estamos pensando em um compliance que tenha algum sentido. Então, nós temos que pensar hoje no fenômeno da massificação do compliance também. O compliance é um fenômeno que pode se massificar na sociedade brasileira. Então, há muitas, e esse conceito que nós temos na ISO 37.301 é um conceito muito elástico, é um conceito que permite justamente a adaptabilidade do Instituto do Compliance para múltiplas organizações. Seriam fundamentalmente essas as minhas reflexões para esse fenômeno do compliance que vai permear, digamos assim, os próximos anos na sociedade brasileira, como está na Europa, como está nos Estados Unidos, porque, se nós pensarmos bem, hoje o compliance permeia a ética, permeia as nossas relações pessoais, permeia as relações dos jovens, Vejam, eles mais ou menos se relacionam pensando como eles são monitorados pelas câmaras, como eles são monitorados, como eles são filmados, como eles têm que se comportar.

28:49A sociedade é uma sociedade digital, é uma sociedade que se preocupa com a imagem, nas redes sociais, e o compliance, fundamentalmente, também é isso. Muito obrigado, muito obrigado por estarem aqui, muito obrigado por nos prestigiarem