Administrative Sanctioning Law on Improbity and crimes against public administration: non bis in idem

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Moderator: Sebastião Caixeta (opens the panel, cites the sponsors and introduces the speaker)0:00Boa tarde a todas e a todos. É uma satisfação, uma honra poder participar deste seminário as relações entre o direito penal e o direito administrativo sancionador. E quero iniciar, portanto, agradecendo o doutor Fábio Medina Osório, que é o grande coordenador, responsável pela coordenação científica deste evento, deste seminário. E, antes de apresentar o nosso conferencista desta tarde, eu quero dizer que este seminário, as relações entre o direito penal e o direito administrativo sancionador, tem o apoio da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador, da Ordem da OAB Nacional, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o CADE, da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil Nacional, a ESA, do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura, IBGE, da Associação Nacional dos Desembargadores, a Andes, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, a nossa gloriosa CONAMP, e do Conselho Nacional de Procuradores Gerais, o CNPG.

1:57Nós teremos agora, na sequência, o prazer e o privilégio de ouvir a conferência do doutor Fabiano Dallazen, querido amigo, ele que é Procurador-Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, ex-presidente do Conselho Nacional de Procuradores Gerais do Ministério Público do Estado e da União, é bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Passo Fundo, é especialista em Direito Penal e Processo Penal, e mestre em Direitos Fundamentais pela UBRA. Aqui, na condição de conceder o Conselho Nacional do Ministério Público, é também uma grande oportunidade para poder aprender um pouco mais sobre o tema.

2:59Nós que aqui estamos diuturnamente envolvidos com esse direito administrativo sancionador, e esse seminário, sem dúvida nenhuma, é uma grande oportunidade para nós todos aqui no Conselho também podermos aprender. E é nessa perspectiva que eu passo a palavra ao querido amigo doutor Fabiano Dallazen.

Fabiano Dallazen (lecture)3:29Muito boa tarde, eu gostaria inicialmente de saudar o nosso anfitrião neste evento, doutor Fábio Medina Osório, agradecendo o doutor Fábio pela distinção e pela preparação de um evento de tamanho e importância, e seguramente a reunião de tantos nomes de relevo em nível nacional e internacional para debater esse tema, se deve muito, não só ao seu preparo, mas ao prestígio que Vossa Excelência goza no meio jurídico, no meio acadêmico. Uma grande satisfação, doutor Fábio Medina. E para nós, aqui no Rio Grande do Sul, uma satisfação maior, doutor Fábio Medina, na próxima terça-feira, receberá, doutor Cacheta, a quem eu rendo minha saltação também, a medalha do mérito, no mais elevado grau, no Grau Grande do Sul, do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, por já as fileiras, doutor Fábio integrou com muita honra, tenho certeza, para ele e para a nossa instituição, durante mais de uma década, foi um promotor destacadíssimo, como afinal destacado sempre foi e sempre é, em todas as atividades, seja como professor, seja como escritor, se como advogado.

4:57Então, doutor Fábio, mostra sempre por onde passa a sua marca, os seus rastros positivos de construção e de melhoria do nosso direito e das nossas instituições. Então, meu amigo, a nossa saudação, o nosso cumprimento, que vai aqui, hoje eu estou no interior do Rio Grande do Sul, a 370 quilômetros de Porto Alegre, na comarca de Constantina, doutor Fábio, inaugurando uma sede própria do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, e daqui eu falo para todo o Brasil, nesse seminário, pelo carinho e pelo convite que V. Exª nos fez. Obrigado. Uma saudação muito especial. Outro queridíssimo amigo, doutor Sebastião Cacheta, conhecido de longa data, doutor Sebastião Cacheta, nos tempos da associação, depois procurador-geral, hoje conselheiro destacadíssimo, doutor Cacheta também tem uma trajetória dentro do Ministério Público, que honra a instituição do Ministério Público do Trabalho e o Ministério Público Brasileiro.

6:06e mais do que isso, também sabe passar por todos esses momentos da sua carreira e neles, além de produzir grandes marcas em prol da instituição, também sabe angariar bons amigos pela forma gentil, pela forma cortês, pela forma cordial com que trata a todos nessa caminhada. Então, doutor Cacheta, um grande abraço. Nós temos muito em comum, inclusive o azul, doutor Cacheta. Claro que o meu azul aqui é parte do tricolor campeão aqui do Rio Grande do Sul. O seu azul lá nas Minas Gerais está um pouco mais embaixo, mas a gente torce aí para que recupere o lugar devido na história do futebol brasileiro, o nosso cruzeiro, que tem aí tanta trajetória. Me coube aqui buscar falar da questão referente à aplicação, à extensão do princípio do nobezenídem nesta dinâmica entre o direito sancionador na improbidade administrativa e nos crimes da administração pública, referentes à administração pública.

7:25Porque, tirante a questão referente à reclusão ou à detenção, ou seja, à privação da liberdade, que é uma pena típica do direito penal, as demais sanções que podem ser direta ou como uma consequência ou como um efeito de uma condenação na esfera criminal, ou seja, a restrição de outros direitos que não é liberdade, a prestação pecuniária, a privação de direitos como direitos políticos, os efeitos que essa condenação criminal pode gerar também são sanções previstas lá no direito administrativo sancionador na espécie da improbidade administrativa. E, evidentemente, isto é bastante imutável de acordo com a necessidade, de acordo com o momento em que o direito vive, amadurece os seus institutos e essa intensidade com que nós atacamos muitas vezes o inícito nas mais diversas esferas dá margem a construções que, ora ou outra, são acolhidas pela jurisprudência e isso nos traz a necessidade de algumas análises.

8:45Eu não preciso aqui dizer, evidentemente, a todos que, pelo preparo que já foi exposto aqui, dá diferença, evidente, entre o direito do sancionador com o direito penal. A relação que existe é uma relação de gênero e de espécie. O direito do sancionador é um gênero, o direito penal é uma das espécies, evidentemente, do direito do sancionador. Então, não há como negar, evidentemente, a existência de uma comunicação entre as normas de cada espécie, porque nós estamos dentro de um mesmo gênero do direito e é evidente que elas se influenciam reciprocamente, embora elas não se confundam. as sanções de natureza civil previstas na lei de improbidade são espécies do direito sancionador civil estrito-sensu e possuem características próprias que as distinguem das demais espécies e subespécies do direito sancionador.

9:55por exemplo, feitos que ultrapassam o âmbito estrito do direito administrativo, pois podem atingir terceiros, inclusive pessoas jurídicas de direito privado. Outra peculiaridade é que há possibilidade de aplicação conjunta de outros preceitos condenatórios tipicamente cíveis quando nós estamos tratando de sanções de improbidade, como o ressarcimento integral do dano, a perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e, além disso, podem vir a atingir, inclusive, coisa que no direito penal não se vislumbra, sucessores daqueles que causem a lesão ao patrimônio público ou enriqueçam ilicitamente, até o valor, evidentemente, das forças da herança, ao passo que as sanções na esfera criminal são essencialmente sanções de caráter pessoal, não se transferindo jamais, como com seus princípios basilares, além da pessoa do condenado.

10:59E é por isso que a Constituição, por outra razão, no seu artigo 37, parágrafo 4, previu expressamente que as sanções por improbidade administrativa devem ser aplicadas sem prejuízo da ação penal cabível, dada a diferença de natureza entre improbidade, que é um direito sancionador cível estrito senso, e o direito penal, que é uma espécie de direito sancionador, aí sim, de índole penal. Na verdade, com a Constituição de 88, a improbidade administrativa surgiu como um modelo vinculado ao direito administrativo e que tem como norte, e o doutor Fábio escreve muito bem sobre isso, o princípio da moralidade. O artigo 37, parágrafo 4, contempla as sanções na hipótese de cometimento de atos íntimos, sobrevindo, a seguir, à lei 8.429, de 1992, que dispôs de modo específico sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nas hipóteses de enriquecimento ilícito, no exercício do mandato, cargo, emprego, função, dano ao erário ou até mesmo, no caso do artigo 11, da violação de princípios da administração pública.

12:17E nessa mesma esteira veio o advento de novos diplomas legais que também tem por objetivo e também culminam sanções assegurar a ética na administração pública. Uma prova disso é a lei 12.846, de 2013, a chamada lei de corrupção, que estabelece sanções a pessoas jurídicas no âmbito administrativo e judicial, prevendo, inclusive, sua responsabilização de forma objetiva nas hipóteses de atos lesivos da administração pública. Veja-se, nesse caso, a lei anticorrupção, mesmo prevendo sanções específicas para pessoas jurídicas, não exclui a possibilidade de condenação destas também por atos de improbidade administrativa na condição de terceiros beneficiados. E nem por isso nós estamos aqui cogitando de uma vedação da concomitância dessas sanções pela aplicação do princípio do nome e idem.

13:20E nós estaremos aqui, sim, com sanções não só de ramos sancionadores do mesmo gênero, mas da mesma espécie. A lei anticorrupção e a lei de improbidade nós estamos tratando, em ambos os casos, de direito administrativo sancionador, onde há uma possibilidade e não há uma explosão da combinação das sanções previstas na lei anticorrupção e também na lei de improbidade administrativa. Isso porque, em determinadas situações, a conduta do agente público, além de configurar o início do administrativo, apresenta tal gravidade, uma gravidade maior, que pode atingir o interesse público geral da sociedade, sendo tipificada como início do penal e também como improbidade administrativa. E, assim, a depender da natureza, aí que está, da gravidade da extensão da conduta antijurídica, um mesmo ato pode ser classificado ao mesmo tempo como ilícito civil, penal e administrativo.

14:24O que nós estamos falando aqui é a regra da independência e da autonomia das esferas civil, penal e administrativa. É o chamado princípio da independência entre as instâncias, segundo o qual a prática da mesma irregularidade, o agente pode ser punido em todas as esferas ou mesmo vir a ser punido em uma esfera e até, e aqui é um ponto que é importante chegar, pode ser punido numa das esferas mas ser, inclusive, absolvido em relação a outra dada essa autonomia. Veja-se, por exemplo, nós referimos a lei 13.869 de 2019, a lei de abuso de autoridade, doutor Caxias, que lá no seu artigo 6º coloca as penas nesta lei serão aplicadas independentemente das sanções de natureza civil ou administrativa cabíveis, dada a gravidade reconhecida pelo legislador desse início. No mesmo sentido, já em 1990, o artigo 125 da lei 8.112, quando dizia as sanções civis, penais e administrativas poderão acumular-se, sendo independentes entre si.

15:38em todas essas situações, tem-se o princípio da independência das instâncias como uma consequência natural do dispositivo constitucional, artigo 37, parágrafo 4º, que consagra também o princípio da separação, do qual decorre a autonomia administrativa e a independência das instâncias. Sabe-se, é verdade, como nenhum dos princípios, que o princípio da independência das instâncias ele não é absoluto. Claro, ele comporta determinadas exceções, mas é importante que nós tenhamos aqui bem a diferença dessas exceções. Por exemplo, vamos lá, a sentença penal absolutória produz coisa julgada na esfera cível quando acolhe a negativa de autoria ou reconhece a inexistência do fato no âmbito penal. É o que diz o artigo 66 do Código de Processo Penal. Seja ter o agente praticado também sobre uma circunstância que exclua ilicitude.

16:41Ou seja, a sentença penal, a esfera penal produz aí sim uma repercussão na esfera administrativa. Só que aqui é bom que se diga nós não estamos falando quanto à questão da acumulação ou não das sanções que são impostas por uma ou outra esfera, mas sim na questão da independência do reconhecimento dos fatos ou da autoria para que nós não tenhamos uma incongruência lógica no sistema. Não teria sentido dentro de um processo penal onde as normas são mais rigorosas ficar demonstrada a absolvição porque o sujeito não praticou o fato que foi reconhecido categoricamente ou pela inexistência do fato não teria sentido ser condenado por ser autor de um fato que existiu na esfera cível. Então aí há uma mitigação digamos assim nesse princípio que é o da independência das instâncias.

17:44Em síntese o que está se querendo dizer aqui? A regra é a independência das jurisdições com amparo na Constituição Federal e também na legislação infraconstitucional como nós falamos. Todavia paralelamente a esta regra nós temos que ter um cuidado quando nós temos que evitar na verdade a dupla imputação do fato enquanto uma garantia judicial e essencial do próprio processo penal. Na verdade o que nós estamos tratando aqui é de que ninguém deve responder mais de uma vez pelo mesmo fato. Não significa que ele não possa ter consequências nas diversas áreas o fato praticado dependendo do grau da gravidade de ofensa ao bem jurídico do telado desse fato. O princípio do non-bis-a-hidem veda a duplicidade de sanções e de processos quando há uma identidade tríplice de sujeito de fato e de fundamento entre dois ou mais dispositivos legais.

18:56A improbidade administrativa no entanto possui um âmbito de incidência específico. Aplica-se ao agente público que pratica ato improbo ou a pessoa física que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou ainda também aquela pessoa física ou jurídica que seja beneficiada diferentemente por exemplo da lei anticorrupção que se destina a aplicar sanções a pessoas jurídicas ou a legislação criminal que impõe sanções alçadas à categoria de tipos penais e que caracterizam crimes contra a administração pública cuja esfera de sancionamento é diversa e se aplica especificamente a determinados agentes. Então não há essa tríplice identidade no cabimento dessas sanções. Cabe portanto ao legislador definir as sanções adequadas e proporcionais para cada conduta sendo possível portanto conforme a vontade da lei a existência de mais de um plano de responsabilização para aquele fato civil criminal administrativo E, com isso, nós não estamos afetando o princípio do no-bis-a-líder.

20:07Muita confusão tem causado, e eu acho que é importante a gente colocar aqui, recentemente começam a surgir muitas testes, por exemplo, diante da recente decisão da segunda turma do Supremo Tribunal Federal, na reclamação 41557 de São Paulo, onde foi apreciada a identidade entre o conjunto probatório da ação penal e da ação de improbidade. Volto a dizer, a apreciação aqui era do conjunto de provas a respeito do fato versado e acusado na ação penal e também na ação de improbidade. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu um julgamento que resultou numa negativa de autoria na ação penal. como causa determinante para o trancamento da ação de improbidade. Eis aqui, o Sérgio. O relator, ministro Gilmar Mendes, observou que, ao ser constatada tal identidade no acervo probatório, aí sim decorria a possibilidade de um bisem-idem, compreendido como a duplicação do mesmo panorama fático probatório, um substrato empírico, mesmo que em esferas sancionadoras distintas.

21:27O que se disse aqui, se o sujeito não foi autor na seara criminal, não pode ser reconhecido como autor do fato na improbidade administrativa. E nunca que as sanções não possam coincidir ou não possam ser aplicadas cumulativamente, caso se reconheça que o sujeito seja o autor do fato e de que aquele fato é ilícito administrativo e ilícito criminal. É que, a partir dessa decisão, muitos passaram a interpretar que houve o reconhecimento de que o direito administrativo sancionador e o direito penal são manifestações de uma mesma singularidade ou de uma identidade, e um sendo uma unidade de menor poder punitivo, reconhecendo a possibilidade, e aí que dá o problema, de se comunicarem às instâncias sancionadoras por meio de uma independência mitigada. Emergiram, na verdade, grandes construções jurídicas, dando em sejo ao fortalecimento do espectro de proteção dos membros em nível.

22:34Para alguns, inclusive, essa decisão sinalizou o reconhecimento do direito à unicidade da relação, da reação do Estado contra a mesma pessoa, com base nos mesmos fatos e nos mesmos fundamentos. Entretanto, há que se salientar. É importante que a referência trazida pelo ministro Gilmar Mendes, tocante ao julgamento ocorrido, e isso foi um dos fundamentos, no Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, no grande caso Stevens, em 2014, quando se entendeu que é vedado o bisemídem na relação entre o direito penal e o direito administrativo sancionador, constituiu na decisão da reclamação, doutor Fábio, aquilo que a gente chama de um argumento obterdicto, ou seja, foi um argumento lateral utilizado, que não foi nem sequer fundamento da decisão na reclamação. O fundamento da decisão é de que houve a análise em sede penal, que é a sede de prova, inclusive mais rigorosa do que a cível, e nessa análise se disse que estava provado que o autor não havia concorrido para o fato.

23:51Ora, nessa hipótese, óbvio que haveria influência na questão da improbidade, pelo suporte fático probatório. Mas isso não significa, ao meu sentir, data vene, que se possa propalar a partir disso a suficiência da punição em uma esfera, não acarretando a punição na outra. Aí é tirar a barra muito longe. O subsistema de direito penal combina, de modo geral, sanções, inclusive, mais graves que o direito administrativo. Mesmo que se venha a aplicar princípios penais no âmbito do direito administrativo sancionador, o escrutínio do processo penal será sempre mais rigoroso. A consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixadas definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema penal não pode ser revista. no âmbito do subsistema do direito administrativo.

24:53Mas tal construção jamais pode ser feita, por exemplo, na situação reversa. Já que a compreensão acerca dos fatos fixados pelo Poder Judiciário, por exemplo, no âmbito do direito administrativo sancionador, pode e inclusive deve ser revista no subsistema do direito penal. Ou seja, se o sujeito for eventualmente absolvido numa situação na esfera cível, pelo sistema mais rigoroso dos princípios penais, ele pode lá ter sim reconhecida a sua culpabilidade. Então, a adoção do princípio da independência mitigada entre as esferas cíveis e administrativa sancionadora, e essa parece ser a posição mais acertada diante dos parâmetros constitucionais que regem o sistema penal, principalmente o princípio da proporcionalidade, o princípio da subsidiariedade, da necessidade, na interpretação da lei de improbidade administrativa, sobretudo do artigo 12, nos leva ao entendimento de que a mesma narrativa fático-probatória que daí seja uma decisão de mérito definitiva na esfera penal, que fixa uma tese de inexistência do fato ou de negativa de autoria, não pode provocar um novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador.

26:22São círculos concêntricos de licitude que não pode levar a uma dupla persecução, evidentemente, e, consequentemente, a uma dupla punição, devendo ser o visem idem vedado no que diz respeito à persecução penal e ao direito administrativo sancionador pelos mesmos fatos. Agora, essa porta, que é legal, é constitucional, se equivocadamente interpretada, vai levar a um perigoso alargamento, a ponto de ser, por exemplo, possível dizer que a punição por improbidade já seria suficiente, afastando a punição penal. Aqui nós não estamos tratando de não visem idem, mas sim da independência das instâncias. Então, de tudo isso, o que nós podemos afirmar é a independência das esferas administrativas e penal de forma mitigada, no sentido de que, por exemplo, o substrato fático analisado na ação penal, que entendeu que o sujeito não é o autor ou que o fato não ocorreu, isso repercute na será civil.

27:39Isso é uma coisa diferente e é aceitável e é correta dentro da nossa esfera e da aplicação adequada do princípio do novo desenhado. Isso é uma questão que reafirma a própria coerência sistêmica do direito. Agora, outra coisa é afirmar que a punição administrativa já é suficiente, porque ela é uma espécie do poder sancionador do Estado que é um só, que é único. Essa afirmativa vai muito longe. Ou seja, dizer que todas as infrações corresponderiam a um direito de punir e haveria uma suficiência na punição administrativa ou criminal, de modo que uma esfera evitaria a outra. Esse é um grande veneno, por assim dizer, que pode ser mal compreendido nas entrelinhas da recente decisão do STF. A suficiência da punição em uma esfera não acarretando a punição da outra pelo mesmo fato é aquilo com que nós não concordamos, porque aí nós estamos tratando de situações diversas.

28:52Eu encerro, portanto, salientando que se sabe, evidentemente, que há uma tendência moderna de tratar a ilicitude de certas condutas apenas em um plano, já se entendendo o suficiente. Ou seja, que a sanção da improbidade já seria suficiente, não havendo razão para se punir penalmente. Esta é, ou esta não é, volto a dizer, esta não é, repito, volto a dizer, a interpretação e o entendimento que entendo deva se dar a proibição de nobesenho. Há que se conferir limites à incidência desse princípio, de forma a haver uma ponderação diante das circunstâncias fácticas que se colocam. Dessa forma, doutor Fábio, eu pretendo humildemente ter cumprido com a missão que vossa excelência me conferiu e devolvo aqui, honrado, a palavra ao meu caro amigo Sebastião Cachete, agradecendo uma vez mais a oportunidade de dialogar em tão qualificado espaço.

Moderator: Sebastião Caixeta (thanks and invites Fábio to make closing remarks)30:11Obrigado pela magnífica conferência do Fabiano Dallazen, muito obrigado também pelas gentis palavras que dirigiu a mim, de fato é uma grande satisfação e nos traz oportunidades ímpares as atribuições que exercemos durante nossas carreiras que nos dá essa oportunidade de conhecer pessoas realmente muito interessantes, bons amigos como é o caso seu, como é o caso do doutor Fábio Medina, como são outras tantas pessoas qualificadíssimas que tivemos a honra e a felicidade de ouvir hoje nesse seminário.

31:20Aproveito aqui também para poder fazer ressaltar essa qualidade dos seus apontamentos do doutor Fabiano Dallazen que muito bem expôs o tema sobre deixando bastante clara a necessidade de se verificar de se constatar a necessidade de deixar muito claro a independência de instâncias nessa persecução ou na aplicação do direito administrativo, do direito sancionador como um gênero e aí das suas espécies ficou muito bem muito bem delimitado todo esse campo, inclusive com a citação da jurisprudência e eu creio que cumpriu portanto o papel para o que que se propôs nesta tarde.

32:37Eu quero também doutor Fábio Medina aproveitar aqui também para agradecer que por conta da pandemia não tivemos a oportunidade de nos encontrar aqui recebi o seu livro aqui o direito administrativo sancionador da sétima edição revista e atualizada com uma edição belíssima e que trata também muito bem deste tema e que nos traz subsídios preciosos para a nossa atividade aqui principalmente no que concerne a atividade sensória do conselho nos julgamentos e instruções aqui dos procedimentos administrativos disciplinares eu indago ao doutor Fábio Medina que quer fazer algumas considerações nesse momento

Fábio Medina Osório (thanks and closing of the seminar)33:40doutor Cacheta doutor Sebastião Cacheta gostaria de agradecer pela presidência dos trabalhos nesta conferência de encerramento o senhor tem também engrandecido muitos trabalhos como conselheiro do CNMP no conselho nacional do ministério público um dos mais destacados e brilhantes conselheiros que já passou pelo conselho nacional do ministério público gostaria de agradecer doutor Fabiano Dallazen pela participação neste seminário procurador general de justiça do Rio Grande do Sul ex-presidente do conselho nacional de procuradores gerais dos ministérios públicos dos estados e da união proferiu uma brilhante magnífica conferência agradecer todos que nos acompanharam neste seminário e agradecer também as entidades que apoiaram o Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado mais uma vez a Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da OAB Nacional o Conselho Administrativo de Defesa Econômica o CAD a Escola Superior de Advocacia da OAB Nacional o Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura Associação Nacional de Desembargadores Associação Nacional dos Membros do Ministério Público a CONAP e o Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União e portanto renovando os agradecimentos que bem oradamente faço ao doutor Sebastião Cacheta ao doutor Fabiano Dallazen eu creio que podemos encerrar este seminário e

35:40registrar que todas as palestras e conferências de encerramento estarão disponíveis no YouTube estarão gravadas à disposição do público