New paradigms of administrative discretion

Transcript in the original language of the recording.

Recording from 0:00 to 46:12. Each paragraph shows who is speaking; the timestamps open the video at that point.

Fábio Medina Osório0:00Buenas tardes, este es el Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández Rodríguez. Agradecemos el apoyo de la Escuela Superior de Advocacia, del Consejo Federal de Orden de los Advogados del Brasil, a ESA Nacional, el apoyo del Consejo Nacional de Procuradores Gerais del Ministerio Público de Estado y de la Unión, o CNPG, la Associação Nacional de Membros del Ministerio Público, a CONAMP, del Centro de Estudos de Sociedades de Advogados, o CESA, la Fundación Escola Superior del Ministerio Público del Estado del Rio Grande do Sul, a FMP, da Faculdade de Direito de la Universidad Federal del Rio Grande do Sul e de seu curso de Especialização em Direito do Estado e seu programa de pós-graduação em Direito, além da Escola da Magistratura do TRF4, a EMAGES.

1:07Sem esses apoios, certamente, o Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, que é por mim presidido, Fábio Medina Osório, não seria possível a realização deste seminário. Agradeço também a todos os que nos assistem e prestigiam este seminário. Temos a honra de contar agora com a conferência do professor catedrático Antônio Jiménez Blanco Carrillo de Albornoz, catedrático da Universidade Politécnica de Madrid, Espanha. Professor que tratará dos novos paradigmas da discricionariedade administrativa, um tema clássico do direito administrativo. Professor Antônio Jiménez Blanco é doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madrid, tornando-se catedrático de Direito Administrativo pela Universidade de Granada, posteriormente em Raim, finalmente na Universidade Politécnica de Madrid, onde leciona atualmente.

2:16Foi condecorado com a medalha Robert Schumann e com a Ordem do Mérito da República Federal da Alemanha, primeira classe, tem numerosas obras publicadas, artigos, e é uma referência também do direito administrativo que nós trouxemos para o Brasil, para a América Latina, de modo a homenagear o catedrático Tomás Ramón Fernández. Muito obrigado pela sua participação, professor Antônio Jiménez Blanco.

Antônio Jiménez Blanco Carrillo de Albornoz2:48Seja muito bem-vindo. O senhor tem a palavra para proferir a sua conferência. Bom, o que diz muito obrigado sou eu, a ti, Fábio Medina Osório, e aos seus colaboradores, por me escolher para formar parte do que podemos chamar o equipo FIFA. Isto é como um partido de fútbol mundial contra o resto, Brasil contra o resto do mundo. Explico. Então, do resto do mundo formo parte eu. Que ilusão de jogar um partido de fútbol contra Gerson e contra Tostao e contra Riberino. Muito obrigada. Bom, não é o momento ou não faz falta fazer uma lisonja ou um elogio personal de Tomás Ramón Fernández. Seguramente é necessário. Precisamente o estamos homenageando e é por algo. E eu, menos que nada, por os vínculos acadêmicos, de discípulo e de afecto personal que me unem com ele desde hace, eu diria que quase 40 anos, se echo a memória para trás.

3:53Se eu fosse testigo em um procedimento judicial que afetasse a Tomás Ramón Fernández, eu seria tachável, como se diz em la legislación española de enjuiciamiento civil, por minha proximidade a ele. Veo como era lógico que en el programa muchas de las intervenciones tienen que ver con el COVID-19, la própria intervención de nuestro mentor esta mañana, a primera hora, al abrir el Congreso, porque efectivamente en todo el mundo está así. La intervención de Tomás Ramón se ha ocupado de lo que en Alemanha se chama la Einriebsverwaltung, la administración de intervención, la administración policial, la administración limitativa de derechos y sobre todo el derecho más elemental, como é calificado, que é o direito fundamental de ir e venir. Ou eu diria, não somente de ir e venir, sino de entrar e sair a casa correspondente. Eu agora vou falar da outra cara da administración, da administración prestacional da cara amable, que é as vacunas, onde tamén, por suposto, se plantean problemas de discrecionalidade.

5:07A discrecionalidade e o controle da discrecionalidade é algo esencial no direito administrativo, efectivamente, desde hace 50 anos, eu diria, ou seguramente algo máis. Eu diria, desde que Eduardo García de Enterría nos anos 60 e, a partir do ano 70, 71, Tomás Ramón Fernández se incorpora tamén ao ejército dos que combate contra ela. O controle da discrecionalidade e, en general, do direito administrativo tem um elemento, vamos a dizer assim, contraintuitivo. O próprio do poder é a erótica, a embriaguez, o desbordamento, vamos a dizer assim, a exuberância. A discrecionalidade seria unha pieza dentro do ese desbordamento, dentro do esa exuberancia. O constitucionalismo, e, sobre todo, a mentalidade jurídica europea de posguerra, plasmada fundamentalmente na Lei Fundamental de Bonn do ano 1949, face unha aposta decidida por o que pudiéramos chamar o judicialismo.

6:16Nombres, senhores, de eso é, por suposto, Otto Bachof, su famoso libro Jueces y Constitución, non ajeno en súa edición española ao próprio Tomás Ramón Fernández. Por suposto, Lighthorse, que interpreta o judicialismo desde o parámetro do principio de igualdade do artículo 3 de la Lei Fundamental de Bonn, artículo 14 de la Constitución española do ano 1978, treinta anos máis tarde, e, por supostísimo, nuestro añorado e inolvidado Eduardo García de Entre Ríos. Se trata de judicializarlo todo, la discrecionalidad é lo que, en terminología de Asterix, chamaríamos la aldea gala, el último reducto, e está sometida ao malditismo, que é propio dos últimos reductos. É unha cosa maldita, é algo que hai que combatir, é esa idea de Hans Huber, el jurista suizo, de que la discrecionalidad significa o caballo de Troya en el Estado de Derecho.

7:20Ese tipo de planteamiento parte, desde o punto de vista metodológico, sin dúda alguna, de Hegel, de su concepción del fin de la historia. El fin de la historia será el día en que no quede ningún ámbito de discrecionalidad. Hegel elabora a sú teoría del fin de la historia, e no tengo que extenderme en esto porque é moi conocida, en el año 1806, como consecuencia de la pérdida por Prusia de la batalla de Hena. A partir de ahí, la historia se termina y todo va a ser simplemente un desarrollo del Estado democrático, vamos a decir así, en el sentido de Estado de lo que Hegel entendía. Bueno, ese esquema, se plasma, como digo, 140 años más tarde en la ley fundamental de Bonn, en lo que tiene que ver con el triunfo del control de la discrecionalidad sobre la propia discrecionalidad. y por supuesto tiene, como se dice hoy, un frame, un marco. El marco es que el Estado de Derecho no es incompatible con la democracia.

8:24No solamente no es incompatible con la democracia, sino que son el haz y el embés de una misma moneda. El legislador es bueno, el juez es bueno, la administración que está entre medio es mala. Ese es el frame. En ese frame, la doctrina alemana de la ley fundamental de Bonn solamente empieza a tener fisuras en los años 80. Y aquí hay que acordarse de Martin Bulliger en un famoso artículo sobre la discrecionalidad que, digamos, intenta normalizar la discrecionalidad, quitarle el elemento de malditismo que tenía la discrecionalidad, quitarle el elemento de demonización. Es un trabajo que se publicó en España en el año 1987 inmediatamente después, tres años más tarde apenas. Bueno, hoy sabemos que ese frame ha cambiado por los populismos. Los populismos interpretan que el Estado de Derecho y la democracia no solamente no son los mismos sino que son incompatibles.

9:24Los laboratorios del mundo desde el punto de vista de las patologías ideológicas han sido históricamente Italia y Argentina. En España tenemos a Cataluña que hace ese papel. Ha pasado a considerar la judicialización como algo a evitar. la judicialización sería casi casi como ser como estar a favor de lo que ellos llaman la represión y el fascismo. Luego tenemos aquí por cierto un gran representante de Cataluña que es nuestro compañero Trayter que representa un oasis de cordura en medio del disparate aquel. Lo cierto es que la jurisprudencia española en materia de control de la discrecionalidad se ha centrado fundamentalmente en el control de la motivación no solamente de los actos administrativos sino también de las normas. Ha evolucionado en un primer momento era un control puramente formal de si el acto está o no está justificado lo cual insisto es un control de las formas para pasar con posterioridad a un control material de si el acto resulta justificable o no esté o no justificado.

10:31Por supuesto cuando hablo de los conceptos de forma y materia soy discípulo confesado del maestro Aristóteles del que todos hemos aprendido ese par conceptual de materia y forma que interiorizamos en nuestros razonamientos junto con el otro gran par conceptual que nos legó Aristóteles que es el de acto y materia. Con eso se están controlando los planes de urbanismo y sobre todo la clasificación y calificación del suelo en los planes generales pero otras muchas materias por ejemplo las subvenciones y ayudas públicas de las que ha hablado nuestro compañero Germán Fernández Farreres hace un rato por ejemplo la organización de las urgencias farmacéuticas materia esta de la farmacia en la que voy a entrar con detalle un poco más tarde precisamente en relación con la vacunación del COVID o por ejemplo el ingreso en el empleo en ese planteamiento ideológico o en ese planteamiento insisto mucho más que puramente español hablo de Europa de Latinoamérica no me atrevo a hablar porque estoy seguro que aquí hay muchísimas más personas y en particular nuestro anfitrión Fábio Medina Osório que se lo conoce mucho mejor que yo la figura de Tomás Ramón Fernández ha sido sencillamente central he mencionado como digo a unos cuantos he mencionado a Leifor he mencionado a Eduardo García Enterría he mencionado a Martin Bullinger yo diría que la propia evolución que tampoco el pensamiento de Tomás Ramón Fernández ha sido monolítico habría sido extraño a lo largo de 50 años con los cambios que hemos tenido en España y en Europa en estos 50 años Tomás Ramón Fernández hubiera pensado siempre lo mismo han cambiado los hechos y como bien decía Keynes cuando cambia los hechos tiene uno que cambiar su pensamiento o es que usted no cambia cuando cambia los hechos naturalmente yo diría que Tomás Ramón Fernández en los últimos quizá 15 o 20 años ha perfilado mucho la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad

12:32para ceñir el malditismo y la demonización a la arbitrariedad y no a toda la discrecionalidad punto primero y punto segundo ha desmitificado al legislador también el legislador puede ser arbitrario ¿me explico? no es cierto que el legislador sea un ser arcangélico que sea un ser bendecido por los dioses ni muchísimo menos el legislador es también un ser humano o un conjunto de seres humanos y los nuevos paradigmas de la discrecionalidad hay que meter el control también del propio legislador ese es el punto de partida de mi razonamiento en esas estamos en Europa y en Alemania y en España me explico con Tom Ramón Fernández en un lugar central vamos a aplicar todo eso sobre la industria del medicamento la industria del medicamento materia en la cual se me permitirá una pequeña discreción personal que para mí es un asunto extraordinariamente cercano y extraordinariamente caro porque soy nieto y bisnieto de farmacéutico y porque además desde hace más de 25 años trabajo como asesor jurídico de la patronal del medicamento del medicamento veterinario en particular que cada vez está más cercano del medicamento humano desde muchos puntos de vista regulatorios ha sido la industria del medicamento una de las joyas de la corona de Europa de siempre todos nos sabemos cuando a alguien le preguntan por la industria del medicamento inevitablemente va a pensar en Bayer por supuesto en la fábrica de Berkusen entre muy cerca de Colonia entre Colonia y Dusseldorf va a pensar también en las enormes multinacionales que existen en Francia que son también empresas muy poderosas y como es natural quien habla del medicamento habla en el caso concreto que no se ocupa de las vacunas que son un medicamento

14:32singularísimo es un sector industrial que como digo factura muchísimo dinero y que es una de las joyas de la corona uno de los elementos distintivos del modelo productivo europeo Europa ha tenido siempre una enorme importancia en el medicamento he citado a Bayer pero también podría citar por ejemplo a Bering Bering fue el primer premio nobel de medicina y todavía hay una empresa Bering en nada menos que en Marburg la patria del neocantismo donde estudió don José Hortel Gasset a comienzos del siglo XX todos somos en cierto sentido neocantianos y todos somos en ese sentido de Marburg es un sector es un sector anticíclico el medicamento tanto sanidad veterinaria como humana en lo que ahora nos interesa ha crecido en el año 2020 cosa extrañísima ha crecido un 10% frente a las cifras espantosas de decrecimiento que nos ha ofrecido el propio Tomás Ramón Fernández en su conferencia inaugural de esta mañana es un sector sin embargo sometido a un enorme problema reputacional y además así debe ser primero porque sus productos son de primera necesidad y en el caso de la vacuna del COVID no de primera sino de primerísima pero al mismo tiempo es un sector que como toda empresa pues se debe a sus accionistas e intenta maximizar el valor de sus accionistas crear valor lo que significa no regalar sus productos muy en particular cuando son productos que requieren una gran inversión como sucede en el caso de las vacunas inversión que no siempre se sabe si va a tener fruto o por el contrario se va a frustrar es un sector además como todo sector intensivo en capital tiende a las fusiones y ya sabemos que las fusiones o sea la concentración empresarial es un indicio de cartelización no quiero con esto hacer una acusación genérica

16:32e indiscriminada pero si es cierto que es un sector que está en el punto de mira de los órganos de defensa de la competencia del mundo entero ¿qué es lo que sucede? que Europa esto es una cosa que hay que poner encima de la mesa por elésima vez Europa lleva desde hace mucho tiempo y desde luego España en un proceso acelerado de desindustrialización somos una sociedad sobre todo en los países del centro y del norte de Europa y en particular Alemania extraordinariamente tecnificada pero esa tecnificación no significa una industrialización sino al contrario una cosa es investigar I más D más I y descubrir una vacuna y otra cosa es producir una vacuna nosotros no producimos Europa no produce y España menos que otros países de Europa se vio al inicio del COVID en marzo del año 2020 con las mascarillas y con los respiradores y en ese sentido Europa tuvo que lanzarse a comprar los países de Europa básicamente a la fábrica del mundo que es China en esa época Tomás Ramón Fernández la ha mencionado con todo el dramatismo que tuvo no podíamos imaginar en marzo del año 2020 que en marzo del año 2021 íbamos a seguir estando prácticamente igual por supuesto las vacunas no existían y la autoridad europea concretamente la Comisión Europea se planteó en uso de su absoluta discrecionalidad porque prácticamente no había parámetros normativos en uso de lo que Martin Friedman llamaría su freedom to choose su absoluta libertad ¿qué hacer?

18:14Europa tomó dos decisiones una primera monopolizar la compra de medicamentos que hubiera solo un comprador público es en definitiva una injerencia en el principio de que los precios los fija la oferta y la demanda como nos dice la ortodoxia económica y como nos dice el propio tratado de la CEE hoy de la Unión Europea monopolio de compra pública publicación de las vacunas no estarían por tanto en la farmacia como están el resto de los medicamentos y el resto de las vacunas y en segundo lugar una compra centralizada lo cual supone una segunda desviación con respecto a los principios de la integración europea que es principio de subsidiariedad o de descentralización estamos hablando de decisiones como digo discrecionales de decisiones que tienen sus contraindicaciones es evidente que un control de los precios significa necesariamente la aparición de contrabando la aparición de mercado negro la aparición de que en España se llama el extraperro y además va a generar también como toda prohibición territorializada lo que se llama el turismo de vacunas el turismo de vacunas en el sentido de que uno se va a un país normalmente árabe y allí se pone la vacuna y no hay absolutamente ningún problema decisión problemática además porque Europa apenas si tiene base jurídica para hablar de competencias sanitarias el artículo 168 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea lo ha estudiado bien Tomás de la Cuadra Salcedo en un libro que se ha publicado hace un par de años, Es una base jurídica muy débil en materia de sanidad, hasta el punto de que cuando Europa tomó estas dos decisiones, monopolio de compra pública y monopolio además centralizado, tuvo que firmar un convenio con los estados en junio del año 2020 para asegurarse de que los estados no invocaran luego sus propias competencias y dar lugar a un conflicto jurisdiccional.

20:27Ahora bien, en junio del año 2020, cuando se plantea este asunto, cuando Europa, en uso de su discrecionalidad, adopta estas decisiones, como digo, con un convenio con los estados, la pregunta es ¿qué compramos? ¿Compramos un medicamento sin autorización? No, un medicamento sin autorización es una red extracomercio. Es más, es que ni tan siquiera existía un medicamento no autorizado, no existía nada, existía una expectativa, había unos señores investigando. Los contratos aquellos pueden ser entendidos como un puro precontrato, como un puro compromiso de intenciones. Bien sabemos que una cosa es Galileo o el garaje de Valle de la Silicona en California con unos investigadores y otra cosa es una fábrica que produzca los miles de millones de vacunas que hacen falta. Son dos cosas completamente distintas. La invención y la producción. Europa, en ese momento, lo único que tenía delante eran investigadores, biotecnólogos, biotecnólogos a los que se trataba, por supuesto, de ayudar y en buena medida de financiar.

21:37Hoy, un año después, seguimos viendo los problemas que en Europa son muy dramáticos de AstraZeneca, que se comprometió a entregar 400 millones de dosis y ha entregado prácticamente solo la tercera parte. Lo de AstraZeneca es un caso, una mezcla de mala suerte y que también deben tener el mismo asesor de comunicación y de imagen que Cordelia, la hija del rey de A. Un desastre. No han sabido vender su producto, no han sabido, digamos, tener una buena imagen. Esto estoy hablando, como digo, de periodo de junio, antes de que hubiera ningún tipo de producto susceptible de ser objeto de autorización. Ya sabemos que las autorizaciones de los medicamentos, que es uno de los temas clásicos del derecho administrativo sanitario, tiene que controlar dos cosas, la eficacia del medicamento y la seguridad del medicamento. Son cosas distintas. Un medicamento eficaz. El número de curaciones que produce un medicamento seguro que no produce segundos efectos, no produce contraindicaciones.

22:44En diciembre, enero, se produjeron las primeras autorizaciones por parte también de una autoridad europea, a la que luego hablaré, la Agencia Europea del Medicamento, y empezaron las comercializaciones, pero a un ritmo verdaderamente desesperante. El mes de enero fue un mes decepcionante y se puso de relieve lo que yo he señalado hace un momento, que una cosa es descubrir, que tiene muchísimo, que es dificilísimo, que tiene un enorme mérito, y que otra cosa bien distinta es fabricar en masa. Europa estaba o podía estar preparada para lo primero, y de hecho lo hizo muy bien, sobre todo por la empresa BioNTech, que es una gran empresa tecnológica alemana, que es el socio tecnológico de Pfizer, y otra cosa, como digo, es producir. Bueno, estamos a mediados de marzo, justamente se cumplen hoy o ayer o mañana los datos que nos ha mencionado el propio Tomarragón Fernández esta mañana en su conferencia de introducción, y en particular quiero decir que Brasil, el país del orden e progreso, como refa su bandera, ha sufrido muchísimo.

23:55Está entre los países del mundo que más ha sufrido. Seguimos teniendo una media de 10.000 muertos al día en el mundo. El 11-S de Nueva York, del año 2001, que cambió la historia del mundo, murieron 3.000 personas. Imaginemos más de 3 11-S al día. Esa es la cifra en la que estamos. Más de 3. Bueno, en España las cifras de vacunación siguen siendo también decepcionantes. 3, las de esta mañana, son el que está vacunado, el 8,56% de la población. Con las dos dosis, porque estas vacunas, salvo algunas recientes, necesitan dos dosis, no pasa de 1,804615 personas. 1.804.600 kits. Hemos ganado, y eso sí que es muy importante, otros proveedores. La incorporación de una vacuna reciente, la de Jensen, de un laboratorio norteamericano, de Johnson & Johnson, es una noticia, a mi juicio, muy poderosa, porque eso significa que los proveedores primeros han perdido su capacidad de chantaje.

25:07La legislación de contratos del sector público habla de que se promoverá la competencia, bueno, se promoverá la competencia siempre que sea promovible. Cuando hay un solo proveedor o dos proveedores, su capacidad de chantaje es ilimitada. En la guerra civil española se vivió con el asunto del Wolframio. Bueno, ahora, en fin, en el segundo trimestre, este que va a empezar dentro de pocos días, pues se espera que Europa reciba 300 millones de dosis, a ver si es verdad. En el caso de España tenemos problemas añadidos, adicionales, que es básicamente una organización administrativa no ya plural y descontrolada, sino además enormemente politizada. La politización de la administración española es el peor compañero para este tipo de políticas prestacionales. Todo lo que significa la politización desde el punto de vista de la propaganda, la posverdad, en fin, todo lo que hoy es el debate político.

26:12El objetivo, en teoría, sigue siendo tener vacunada al 70% de la población en verano, pero verano son tres meses, desde el día 21 de junio hasta el día 21 de septiembre. Especialmente, el objetivo oficial del gobierno fue tener a ese 70% a comienzos de verano, 21 de junio, y ahora ha pasado a ser a finales de verano, 21 de septiembre. Tres meses, además, que no son tres meses cualesquiera. En un país turístico como España, que según nos acaba de recordar, don Aragón Fernández recibió más de 80 millones de turistas en el año 2019. Esos tres meses son sencillamente críticos. El turismo tiene un elemento de estacionalidad extraordinario. Ese es el punto de partida y ese es el punto de llegada. Ese fue el punto de partida. En marzo, una vacuna, una crisis sanitaria que nos sorprendió. Sorprendió al ordenamiento jurídico.

27:13Lo ha explicado muy bien Tomás Ramón Fernández y luego también Germán Fernández Farreres, que también lo he escuchado con toda atención. Pero sorprendió sobre todo a la propia industria del medicamento. No sé si lo que ha sucedido entre tanto, algunos de cuyos datos ya he recibido, los podemos llamar, o les podríamos decir algo así como un choque con lo que Freud llamaba el principio de realidad. Freud decía que la psique humana se divide, como es sabido, esto que estoy diciendo es algo elemental y lo conoce todo el mundo, entre el principio de placer y el principio de realidad. Ha habido siete choques con el principio de realidad. Nuestro derecho administrativo se montaba sobre la base del principio del placer. Todo era idílico. La discrecionalidad era una cosa muy reducida, acantonada, asediada, prácticamente reducida a límites de pura marginalidad. Pero como bien decía el maestro Ortega, y lo cito por segunda vez, ahora ya fuera de cuando volvió de mármol ya en España, en el prólogo para franceses de la rebelión de las masas, dijo esa frase suya tan conocida, toda realidad ignorada prepara su venganza. Y seguramente el derecho administrativo ha tenido un cierto choque con la realidad.

28:34Parto de la base de que el trilema ciencia, poder político, mercado es explosivo. Estamos ante una ciencia que ya no es, por supuesto, la ciencia de Newton que proporcionaba certidumbres. Hoy la ciencia solo aporta estadísticas, probabilidades. Poder político con lo que hoy significa, en los términos que acabo de indicar. Y, en tercer lugar, el mercado, que, por supuesto, los recursos son limitados, por mucho que el Banco Central Europeo sea, como se dice en el anuncio famoso de los Fernández, son muy amables, los de las alfombras, pues lo mismo. El Banco Central Europeo es muy amable y compra toda la deuda que el Estado español emite, pero supongo que eso no va a seguir siendo así indefinidamente y, además, cuanto más tarde, peor, porque tanto mayor será la cifra que se trata de digerir y de absorber. Ciencia, poder político y mercado. Es un trinomio difícilmente digerible. Y el derecho administrativo está en medio de los tres.

29:34Y el derecho administrativo sanitario. Insisto, no estoy hablando ahora del derecho administrativo de la limitación de derechos. Ya lo ha hecho Tomás Ramón Fernández, ya lo han hecho o lo van a hacer otros compañeros de los que van a intervenir a lo largo de hoy o de mañana. ¿A qué me refiero con estas siete venganzas o estos siete choques con la realidad? Primero de todos, la venganza de la geografía, claro. La venganza de la geografía. Es el título de un conocidísimo libro de Robert Kaplan que yo recomiendo. La venganza de la geografía. Bueno, la venganza de la geografía me refiero a que no es lo mismo donde se producen las cosas y no es lo mismo donde se producen los medicamentos. Tenemos dos elementos que en manos de China y de Rusia están siendo extraordinariamente importantes desde el punto de vista de la geopolítica o desde el punto de vista de la geoestrategia. La geografía es una disciplina estática. La geopolítica o la geoestrategia se monta sobre la base de la geografía, pero es una disciplina dinámica porque las cosas cambian cada día.

30:44La vacuna china y rusa, evidentemente son para sus respectivos países elementos importantísimos desde el punto de vista de la geoestrategia. No se han autorizado su comercialización todavía en la Unión Europea. Es posible que la vacuna rusa lo sea. De momento, Hungría, un país muy amante de Rusia, por lo visto la invasión de los tanques soviéticos en el año 1956 no fue suficiente, le ha creado adicción y Hungría sí que está comprando la vacuna rusa. Insisto, al margen de la Unión Europea, Hungría y algunos otros países. ¿Por qué digo que va a ser comprada seguramente la vacuna rusa? Bueno, pues muy probablemente porque la crisis, aparte de que AstraZeneca haya cometido errores, es que además es que no tiene capacidad de producción. O sea, no es solo una pésima política de comunicación, sino que es que además es que iba de farol, es que no da para más. Entonces, es muy posible que para intensificar el ritmo de vacunación, Europa tenga que comprar en Rusia.

31:50Primero, venganza de la geografía. No es lo mismo donde se producen las cosas. Y España, en ese sentido, le pilla en un papel absolutamente subordinado. Segundo, que se refiere a lo nuestro, la venganza del derecho administrativo. El derecho administrativo venía sufriendo un proceso de marginalización o de postergación en la era de la globalización, porque el derecho administrativo, como bien nos explicó CACESE, es un derecho esencialmente nacional, es un derecho territorial, es un derecho espacial, que diría Carl Schmitz. Y resulta que aquí, bueno, las técnicas al servicio de esa territorialidad, el derecho administrativo de la importación y la exportación, las estudió muy bien hace igual 50 años José Antonio Manzanero, en su famoso libro sobre la intervención administrativa en el comercio exterior. Ahora resulta que volvemos a cosas tan arcaicas, casi casi matusalénicas, como son el comercio de Estado, que está, por supuesto, en los acuerdos del GATT y de la Organización Mundial de Comercio, pero está en unos términos absolutamente, como digo, marginales.

33:05Y, en segundo lugar, el control de las exportaciones. Siempre, o por lo menos algunas veces, ha habido control de las importaciones. Esa es la famosa política de la autarquía del Marqués de Suárez en España, después de la Guerra Civil, mucho más infrecuente es el control de las exportaciones, porque, en definitiva, un país es tanto más rico, cuanto más consigue vender sus productos en el extranjero. Pero, controlar las exportaciones es, por tanto, una manera de tirarse un tiro en el pie, de pegarse un tiro en el pie. Pues estamos volviendo a esos instrumentos del comercio, de intervención administrativa en el comercio exterior, que son, insisto, rigurosamente insólitos, de acuerdo con lo que los alemanes llamarían el zeitgeist, el espíritu del tiempo, y, desde luego, contraer absolutamente ajenos a lo que es propio de las líneas ideológicas del tratado, del actual tratado de funcionamiento de la Unión Europea, que, desde el año 57, era, como bien ha dicho Germán Fernández Farreres, el tratado de la CEE.

34:12Tercer tema que nos ha puesto sobre la mesa esta crisis, yo no creo que estemos ante una crisis del capitalismo, ni muchísimo menos, pero sí es cierto que el capitalismo, como los gatos, tiene siete vidas y es una revancha del capitalismo industrial sobre el capitalismo financiero. Y no solamente eso, sino que dentro del capitalismo industrial es una venganza del capitalismo de producción sobre el capitalismo de innovación. La producción es la clave. Y quien dice producción dice gigantismo industrial. El gigantismo industrial también lo habíamos sometido a un cierto malditismo a partir de la caída del muro de Berlín y la extinción de la URSS, ese gigantismo de las fábricas soviéticas o de Polonia o de los países de lo que fue la Europa del Este, al otro lado el telón de acero, es aquí que hoy eso lo estamos echando en falta. Cuarto, cuarta venganza de la historia.

35:14El derecho de excepción, el derecho de excepción se ha normalizado. El derecho normal, ahora diré algunas referencias al derecho normal, no ha perdido validez ni vigencia formal, pero ha perdido aplicabilidad y boga. Ha perdido aplicabilidad y boga. Me refiero con ello al reglamento de la Agencia Europea del Medicamento, de la EMA del año 2004. Me refiero al reglamento europeo de los poderes de excepción y me refiero, por supuesto, en España a la Ley de Garantías y Uso Nacional del Medicamento, cuyo texto refundido, que es el que todos manejamos, es del año 2015. Quinto, asistimos a un revival de la discrecionalidad administrativa. Hoy no tenemos todavía litigios en esta materia. Las decisiones de la Unión Europea no han sido objeto de impugnación por parte de nadie que yo sepa, ni las decisiones de monopolizar la compra en el sector público, centralizar la compra en la Comisión Europea y no en los estados.

36:24Y todas las demás decisiones que se han ido tomando no han sido impugnadas por nadie, pero es posible que lo sean un día. De hecho, no será porque no haya aquí intereses en juego. Estamos hablando de miles de millones de euros. Los farmacéuticos, por ejemplo, pues se han visto privados de un cacho no pequeño de su mercado. ¿Qué sucede con las empresas que están investigando en esta materia, pero que van un poco más tarde? Algunas de ellas, por cierto, las más poderosas del mundo. Las farmacéuticas que están descubriendo las vacunas no son las farmacéuticas primeras del mundo en facturación. Pienso, por ejemplo, en MSD, Merck-Shap and Dome, que es la primera empresa del mundo en facturación. No tiene vacuna todavía. Le ha pillado con el pie cambiado. Cuando llegue, pues seguramente ya habrá menos hueco para ella. Eso puede dar lugar a conflictos, insisto, y nadie podrá discutir su legitimación en el sentido del famoso interés. Sexto, otro ajuste de cuentas que ha provocado el COVID con el derecho administrativo, la vuelta de los arcanos del imperio.

37:27El derecho administrativo de los últimos diez años, en España y en Europa y en el mundo, forma parte de la guía de transparencia. Gran parte de los contratos firmados a partir de junio del año 2020 son secretos. Y no me refiero ya a que alberguen unos componentes secretos desde el punto de vista de la propiedad industrial, que, por supuesto, cómo no van a ser secretas las patentes, si es eso el objeto de la inversión, sino secretos en gran parte de su contenido que va más allá de lo que sería explicable, que como digo, es la propiedad industrial y las patentes. Y termino, séptimo, el séptimo ajuste de cuentas que el COVID nos ha hecho a todos, y sobre todo al frame, al marco del derecho administrativo, es la incertidumbre científica. Estamos en una situación extraordinariamente complicada. La ciencia ya lo sabemos hace mucho tiempo, pero lo sabemos sobre todo a partir de mi admirado Werner Heisenberg, premio Nobel de física en el año 1929, uno de los padres de la mecánica cuántica, que, como bien sabemos, dijo aquello tan, el principio de incertidumbre, no se puede medir al mismo tiempo el movimiento de un objeto y su posición.

38:45O hacemos un análisis dinámico, o hacemos un análisis de movimiento, o hacemos un análisis estático. No se pueden medir las dos cosas al mismo tiempo, más allá de la famosa constante de Planck, otro de los grandes maestros de la generación, por supuesto, anterior, porque Max Planck era de la época del Segundo Imperio, de la época del Kaiser. Voy concluyendo y voy volviendo a lo que hoy nos convoca, que es el homenaje a un maestro. Nuevos paradigmas de la discrecionalidad administrativa. Todo esto que yo he descrito de forma, pasando absolutamente por encima, me he dejado por el camino muchísimos matices, como es natural, los tengo en el texto escrito y se los enviaré a nuestro compañero Fábio Medina Osório para su publicación. Pero, y ahí introduzco alguna cosa más, aunque estoy seguro que por poco tiempo que tarde en publicarse ya quedará desactualizado, porque esto es otra de las maldiciones.

39:53El derecho administrativo es un derecho llamado a ser estático. Todos nos acordamos de aquello de Otto Mayer cuando publicó su documento la edición del derecho administrativo alemán, después de Weimar, nada menos, y dijo aquello de que el derecho constitucional pasa, el derecho administrativo queda. Pues hoy el derecho administrativo no queda. El derecho administrativo es extraordinariamente volátil y cambia de un día para otro. Y el derecho administrativo del medicamento y el derecho administrativo de la sanidad cambia al minuto. Seguramente, si yo esta ponencia, en vez de hacerla, la hiciera mañana, no sería idéntica. Me explico, tendría que introducir algunos otros datos y algunas otras referencias. Todas esas decisiones, como digo, absolutamente discrecionales en materia de administración prestacional, no administración limitativa o de intervención, hasta ahora en Europa no han sido, como digo, discutidas, no han sido judicializadas. Pero claro, es que la judicialización es la prueba de nueve. El derecho administrativo tiene su piedra de toque en el recurso contencioso administrativo.

40:56Ahí es donde se pone a prueba todo eso. Lo que hasta ahora ha pasado por aquí, sin ningún tipo de control y sin ningún tipo de referencia, pues algún día, pienso yo, aunque estoy, por supuesto, entrando en el terreno del vaticinio, no ya en el vaticinio, en algo aún más delicado, en el terreno de la conjetura, que es algo aún más sutil y más delicado que el puro vaticinio, eso algún día podrá ser judicializado. Y ese día, ¿quién nos va a servir para organizar esa situación? Pues nos van a servir los conceptos de Tomáramón Fernández. Los conceptos de Tomáramón Fernández, no solo de él, por supuesto, porque ya he dicho cuál es el marco en el que Tomáramón Fernández elaboró su doctrina, el marco esencialmente alemán y el marco también español, con Eduardo Garciante Ría a la cabeza, ese marco sigue siendo plenamente válido. ¿Por qué compró usted esta vacuna y no compró esta otra? ¿Por qué no dejó que compraran particulares? ¿Por qué centralizó? ¿Por qué no centralizó? ¿Por qué pago ese precio que usted me oculta?

41:58Ahí hay material. Hoy no hay ninguna sentencia porque, como digo, no hay ningún litigio. Por lo menos yo no tengo noción de que haya ningún tipo de litigio. Pero, sinceramente, se me hace muy cuesta arriba que esa situación de Pax Romana, desde el punto de vista del control judicial de medidas de ese calibre, vaya a seguir estando en pie indefinidamente. Y ese día, como digo, ese día, que será cuando sea, cuando tenga que ser, pues tendríamos que recuperar todo lo que ya sabemos, el control de la motivación, el control de los conceptos jurídicos indeterminados, la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad. Y para ese día, cuando llegue, tendremos que echar mano de Tomás Ramón Fernández. Si no tuviéramos a Tomás Ramón Fernández, nos lo tendríamos que inventar. ¿Me explico? Porque nos va a hacer muchísima falta. La vida cambia y el derecho administrativo cambia también, insisto, el derecho administrativo ha sido siempre un derecho muy cambiante, en contra de lo que decía Otto Mayer, y en estos tiempos en los que vivimos, más cambiante todavía.

43:03Pero eso no significa que los conceptos no sobrevivan. Esta rama del ordenamiento, que es la que nosotros trabajamos, es una mezcla de unos conceptos bastante estables, unos conceptos que tienen, como decía Koshelek, una historia, pero una historia donde los elementos estáticos son mucho más poderosos el propio concepto de discrecionalidad, el concepto de acto administrativo, el concepto de norma, en fin, lo que son nuestros conceptos. Y luego, sin embargo, hay un elemento subterráneo de movilidad extraordinario. En esa, y a eso yo creo que se refería el autor Fabio cuando organizó este congreso y me encargó a mí, nuevos paradigmas de la discrecionalidad administrativa. Hay una cosa eterna y hay una cosa cambiante, ¿me explico? Hay una cosa estática y hay una cosa dinámica y tenemos que cambiar o tenemos que combinar lo uno con lo otro. Bueno, yo llevo ya 45 minutos seguidos hablando y estoy seguro que he agotado la paciencia de todo el mundo. Hasta los 60 minutos me quedaron todavía 14 o 15 más, pero yo prefiero terminar aquí a reserva de quedar a la disposición de alguien, el propio Fábio Medina Osório, si quiere pedirme que entremos en profundizar algunos de los temas que hemos tratado.

44:17En la ponencia que tengo escrita, que es, por cierto, bastante extensa, entro en muchísimos más detalles que ahora, sin embargo, en atención a la paciencia de nuestros oyentes, que son varios cientos, según me dice Fabio, pues no he querido agotar. Nada más y muchas gracias. Muchas gracias al maestro Antonio Jiménez Blanco por su magnífica conferencia. Ha sido un espectáculo escucharle y aprender sobre los nuevos paradigmas de la discricionalidad administrativa.

Fábio Medina Osório45:04Agradezco también a los que nos asistieron y acompañaron esta espectacular conferencia del profesor Antonio Jiménez Blanco Carrillo de Albornoz. La secuencia, tenemos un panel, una conferencia del profesor Juan Manuel Trayter Jiménez, de la Universidad de Girona, España, sobre sanciones administrativas, COVID-19 y Estado de Derecho. Será a las 15 horas del horario de Brasília. Por ahora, portanto, despedimos-nos, agradeciendo todos estos que nos acompañan y, nuevamente, la magnífica conferencia del profesor Antonio Jiménez Blanco Carrillo de Albornoz, de la Universidad Politécnica de Madrid.

46:05Muchas gracias, profesor, por nos brindar una conferencia tan brilhante como fue la suya. Muchas gracias. Gracias.