A new concept of administrative sanction and the new paradigms of sanctioning law

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Fábio Medina Osório0:00Bom dia a todos. Eu sou o Fábio Medina Osório, presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo da OAB Nacional. Tenho a honra de abrir este seminário de Direito Administrativo Sancionador, Novos Paradigmas. Como promovido por esta comissão e com o apoio do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, da Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, a ESA Nacional, do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados, o CESA, do Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, o CNPG, do Instituto de Direito Administrativo Sancionador, o IDASAN, da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, o CONAMP, da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional Rio Grande do Sul, da Fundação Getúlio Vargas, do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura, o IBEJI, e da Sociedade Brasileira de Direito Público, a SBDP.

1:29A estas instituições, o nosso agradecimento pelo apoio a este importante seminário. Trataremos aqui de novos paradigmas do direito administrativo sancionador. E o nosso agradecimento aos palestrantes que estarão conosco nesta sexta-feira, para tratar de diversos temas relacionados a estes novos paradigmas. O direito administrativo sancionador tributário, o direito administrativo sancionador e as agências reguladoras, o direito administrativo sancionador e a consensualidade, o direito administrativo sancionador e a tutela da probidade administrativa. É importante registrar, obviamente, que o direito administrativo sancionador está em constante transformação. Nós apresentamos, lá em 1999, um novo conceito de sanção administrativa que vem se incorporando ao direito administrativo sancionador brasileiro.

2:49A jurisprudência dos tribunais superiores e o Ministério Público Brasileiro têm acolhido este novo conceito de sanção administrativa. Isso tem se incorporado como um novo paradigma para o direito administrativo sancionador. Este novo conceito consiste em que a sanção administrativa seria um mal ou um castigo que tenha efeitos afetivos, com alcance geral e potencialmente para o futuro, imposto pela administração pública, materialmente considerada pelo judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, a um jurisdicionado, a um agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de uma aplicação formal ou material do direito administrativo. Já dizia Celso Antônio Bandeira de Mello que o Poder Judiciário pode aplicar sanções administrativas no desempenho de funções administrativas.

4:05mas nós ultrapassamos esta linha de raciocínio para sustentar que a sanção administrativa transcende o elemento formal e não exige o desempenho de funções administrativas pelo Poder Judiciário para sua caracterização. É possível que o Judiciário, no desempenho de funções jurisdicionais, aplique sanções administrativas. Isso faz com que o elemento formal da presença da administração pública seja dispensado para configurar a sanção administrativa. sanção administrativa prescinde, portanto, da função administrativa, da presença da administração pública. Nesse contexto, também aqui há uma reconfiguração do caráter estatutário historicamente atribuído ao direito administrativo, que autores como García de Enterría e tantos outros sempre outorgaram como uma nota essencial ao próprio ramo jurídico direito administrativo.

5:23Nós, traçando o histórico do direito administrativo, mostramos que é verdade, desde a Revolução Francesa, como um traço definidor da separação de poderes, o direito administrativo nasceu como um ramo jurídico próprio do poder executivo, da definição das atividades administrativas. Porém, com a sua constitucionalização crescente, progressiva, passou a abarcar bens jurídicos substancialmente ligados também à sua natureza. E, assim, como é o caso dos deveres públicos ou do chamado direito da função pública, o direito administrativo ganhou notas substanciais. E, no caso da definição de sanção administrativa, o direito administrativo passou a ostentar uma dimensão formal e outra material. É o que ocorre com o tratamento dispensado à corrupção e à improbidade administrativa na própria Constituição e pelo direito administrativo.

6:46Notadamente, o direito administrativo sancionador, na medida em que a Constituição, no seu artigo 37, parágrafo 4, veio a ser regulamentada pela Lei nº 8.429, de 92, no primeiro momento, e, posteriormente, à Lei nº 12.846, de 2013, ambas dando tratamento, respectivamente, à improbidade administrativa e à improbidade empresarial. E, no caso, atribuindo ilícitos administrativos a competência do Poder Judiciário para punição. E, particularmente, conferindo a esses ilícitos um tratamento no âmbito do ramo do direito administrativo. O ramo do direito administrativo sancionador, portanto, como já tive a oportunidade de assentar desde longa data, não tutela apenas as atividades processuais da administração pública, mas também bens jurídicos primariamente tratados na própria Constituição Federal, como é o caso da função pública.

8:07e, nesse sentido, uma concepção material do direito administrativo, e desde suas raízes é possível visualizar para a evolução, admite um conceito mais largo de sanções e infrações administrativas, permitindo que o legislador, na raiz do princípio democrático, outorga ao Poder Judiciário a tarefa de reprimir ilícitos e sanções de direito administrativo ao Poder Judiciário. E, não por outra razão, o estudo técnico número 01 de 2017 da 5ª Câmara do Ministério Público Federal, que analisa as inovações da lei anticorrupção empresarial e seus reflexos no denominado microsistema de corrupção brasileiro, reconhece a natureza jurídica de direito administrativo sancionador, tanto para a lei anticorrupção empresarial, quanto para a lei de improbidade administrativa. Esse é um novo paradigma do direito administrativo sancionador brasileiro que vem sendo reconhecido progressivamente pela doutrina e já se encontra consistentemente incorporado na jurisprudência nacional.

9:22E, de fato, repercute de modo coerente na natureza jurídica de leis como improbidade administrativa ou anticorrupção empresarial, atraindo a incidência do direito administrativo sancionador e os princípios de direito penal aplicáveis por simetria a esse ramo jurídico para esses novos campos de incidência do direito administrativo sancionador. Dentro ainda dessa linha dos novos paradigmas, é possível dizer que o direito administrativo sancionador tributário também suscita novas reflexões para o ilícito tributário. O ilícito tributário tem suscitado debates sobre responsabilidade subjetiva, sobre incidência de princípios penais aplicáveis a esse terreno em contrapartida a ideias vetustas sobre responsabilidade objetiva.

10:52E nesse terreno, sem dúvida alguma, ouviremos grandes especialistas na matéria neste seminário. Também no âmbito das agências reguladoras, teremos a oportunidade de debater novos paradigmas do direito administrativo sancionador, em que a regulação traz interface com as sanções administrativas. Nesse campo, o elemento objetivo da sanção, notadamente o efeito aflitivo da sanção, traz a baila discussões sobre o funcionalismo e o retributivismo. Também ainda, o elemento teleológico da sanção, a finalidade punitiva, marcadamente no terreno regulatório, suscita qual seria o objetivo da sanção se é efetivamente mais ligada ao funcionalismo ou ao retributivismo.

11:01Também no âmbito das agências reguladoras, teremos a oportunidade de debater novos paradigmas do direito administrativo sancionador, em que a regulação traz interface com as sanções administrativas. Nesse campo, o elemento objetivo da sanção, notadamente o efeito aflitivo da sanção, traz a baila discussões sobre o funcionalismo e o retributivismo. Também ainda, o elemento teleológico da sanção, a finalidade punitiva, marcadamente no terreno regulatório, suscita qual seria o objetivo da sanção se é efetivamente mais ligada ao funcionalismo ou ao retributivismo.

12:04ocorre que no Brasil há ainda uma nítida relação histórica entre pena e dor, mais bem entendida no sentido psíquico, mas originariamente com as conhecidas conotações de persuasão. O efeito intimidatório da pena passa pela ideia de evitabilidade do fato. Essa evitabilidade residiria no interior dos seres humanos e não impede que haja concepções autônomas para dissuadir pessoas jurídicas com concepções distintas para responsabilidade e culpabilidade de pessoas jurídicas. A teoria da intimidação não inibe abordagens econômicas do direito ou da sanção, pois vertentes econômicas ou psicológico comportamentais também partem de um olhar calcado nos incentivos e nos mecanismos de convencimento. A motivação das pessoas está na base da conduta.

13:19Efeitos aflitivos decorrem do próprio caráter intrínseco da pena. Logo, abordagens econômicas ou comportamentais do direito administrativo sancionador ou mesmo do direito penal regulatório pressupõe o cálculo da relação custo-benefício e, a depender do segmento regulado, as penalidades e os riscos deverão ser avaliados sobre a métrica transdisciplinar mais específicas cabíveis. No mercado de capitais, no sistema financeiro nacional, no sistema da livre concorrência, não há dúvidas de que o direito administrativo sancionador econômico tem uma incidência muito forte e o pensamento econômico e abordagens permeadas pela linguagem de mercado acabam incidindo de modo mais intenso, como ocorre no campo regulatório. Já no direito aplicável ao interior dos presídios, o chamado direito disciplinar, há uma influência maior dos regimes de segurança máxima. E aí o fluxo mais forte talvez venha da área da psicologia comportamental ou da segurança social, sem prejuízo de intervenções econômicas para estrangular, por exemplo, o tráfico de drogas.

14:39É verdade que o funcionalismo normativista sustenta que a intimidação não estaria na essência da pena, na medida em que esta seria uma forma de reafirmação da ordem jurídica vigente. Ou seja, a pena é uma reafirmação da confiança no sistema normativo e não seria missão do direito punitivo evitar lesão a bens jurídicos, mas sim confirmar a vigência das normas. No entanto, o que se percebe, e até pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é que para restabelecer essa confiança nas normas seria necessário impor um mal empírico e a pena acabaria sendo sempre um mal ou um castigo, não importa seu formato, tratando-se de um atributo intrínseco à sua conceituação. Nesse sentido, a função intimidatória geral seria uma das funções da pena, de toda e qualquer pena, inclusive das penas administrativas, e assim tem sido reafirmada essa função pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no Brasil. tema que coloco obviamente sobre o crivo dos colegas que tratarão neste complexo tema também no âmbito do direito regulatório.

15:58É certo que se abordará também direito administrativo sancionador e consensualidade assunto da mais alta atualização para efeitos de incidência em legislações as mais variadas com os termos de ajustamento de conduta, termos de compromisso, termos de cessação de práticas infracionais em que o que se percebe é a consensualidade como tônica inclusive no direito penal e traçando paralelos com o direito administrativo sancionador. Aqui se discute muitas vezes a disponibilidade de determinados bens jurídicos para efeito de desistência de ações punitivas, o que não raro é proibido, mas ao mesmo tempo se decide permitir a disponibilidade para efeito de acordos, gerando alguns paradoxos no âmbito do direito público punitivo.

17:14A consensualidade sem dúvida alguma é hoje um permissivo muito importante para a eficácia do direito administrativo sancionador. e, por fim, a tutela da probidade administrativa ou da probidade empresarial, tema da mais alta relevância para o combate à má gestão pública, em que o direito administrativo sancionador tem sido chamado através das leis 8.429 de 1992 e da lei 12.846 de 2013. Inclusive, tendo em conta a perspectiva de reforma da lei da improbidade administrativa, que se percebe com risco de algum possível retrocesso, eliminando-se, por exemplo, o ilícito culposo, sendo certo que hoje a improbidade administrativa somente se caracteriza através da desonestidade funcional ou da culpa grave do erro grosseiro.

18:35Dois pilares da má gestão pública. Vale lembrar que Sabino Cassese, na Itália, com quem tive a honra de trabalhar por um mês na La Sapienza em Roma, já dizia que os ambientes de desgoverno, os ambientes opacos, gravemente ineficientes, são ambientes propícios à corrupção, propícios às desonestidades funcionais, que deveriam ser combatidos na origem, deveriam ser também alvos de fiscalização rigorosa, porque são esses os ambientes onde florescem atos corruptores e corruptos. E não por outra razão, a lei de improbidade administrativa acaba por atingir e permitir também a repressão às condutas gravemente ineficientes ou que sejam erros grosseiros que ficam na fronteira com as condutas dolosas, as condutas corruptas, gravemente desonestas.

19:53Portanto, quando se quer reformar a lei e eliminar as condutas culposas que são São fronteiriças com os ilícitos dolosos? Se imagina um retrocesso no combate à má gestão pública. Por outro lado, também não se pode deixar de diagnosticar inúmeros abusos no manejo da lei de improbidade administrativa no Brasil, pela profusão de conceitos jurídicos indeterminados, cláusulas gerais e tipificação de condutas que poderiam se traduzir em erros ordinários dos gestores públicos, cujo direito ao erro juridicamente tolerado acabou por ser eliminado pelos autores das ações, sobretudo pelo Ministério Público Brasileiro, e muitas vezes, por divergir numa interpretação do gestor público, ele enquadra na lei de improbidade administrativa, eliminando o direito ao erro por parte do gestor público, culminando assim em enquadramentos abusivos na lei de improbidade administrativa. E aqui, o direito ao erro, tornou-se um elemento de opressão contra o gestor público.

21:20Nesse sentido, também merece uma reflexão de que modo a lei de improbidade administrativa tornou-se um fator de paralisação da administração pública, tornou-se um fator de medo para o gestor público, que seja no apagão das canetas. Também aqui é outro elemento substrato importante para reflexão. Seriam essas as considerações iniciais, as nossas reflexões de abertura desse importante seminário, em que nós agradecemos o ministro Luiz Alberto Gurgel de Faria, a Marília Barros Xavier, o Renato Lopes Becho, o Edilson Pereira Nobre Jr., o Vladimir Rocha França, Flávio Henrique Unes, o José Roberto Pimenta de Oliveira, Alice Voronoff, Rafael Munhoz de Mello, o Carlos Ari Sundfeld, o Marcio Cammarosano, o Romeu Felipe Bacellar Filho, e também todos os nossos mediadores, o Augusto Neves Dal Pozzo, o Caril Simão, o Ricardo Breer, o Wallace Paiva Martins Jr. Todos são peças essenciais aqui para a composição deste seminário Direito Administrativo Sancionador, Novos Paradigmas, que se realizará nesta sexta-feira ao longo do dia, que contará com a participação de todos vocês que nos assistem, que nos prestigiam e a quem nós agradecemos por esse prestígio.

22:45Todos são peças essenciais aqui para a composição deste seminário Direito Administrativo Sancionador, Novos Paradigmas, que se realizará nesta sexta-feira ao longo do dia, que contará com a participação de todos vocês que nos assistem, que nos prestigiam e a quem nós agradecemos por esse prestígio. Muito obrigado a todos, tenham um ótimo seminário. Muito obrigado.