The Repercussions of Covid-19 on the Democratic Rule of Law

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Fábio Medina Osório0:00Buenos días a todos, es una honra estar aquí en la Universidad Federal de Rio Grande do Sul ¿Qué es el Instituto Internacional de Direito de Estado? ¿Qué es el Instituto Internacional de Estudios de Direito de Estado? ¿Qué es el Instituto Internacional de Direito de Estado? ¿Qué es el Instituto Internacional de Direito Administrativo? Tomás Ramón Fernández. Este seminario cuenta con apoyo de la Escuela Superior de Advocacia del Conselo Federal de la Orden de los Advogados del Brasil, la ESA Nacional, cuenta con apoyo del Conselo Nacional de Procuradores Gerais del Ministro Público de los Estados y de la Unión, CNPG, de la Associación Nacional de los Membros del Ministro Público, la CONAMP, del Centro de Estudios de Sociedades de Advogados, el CESA, de la Fundación Escuela Superior del Ministro Público, la FMP, de la Facultad de Direito de la Universidad Federal del Rio Grande do Sul, de su especialización en Direito del Estado y de su programa de pós-graduação en Direito de la Universidad Federal del Rio Grande do Sul, además de la Escuela de Magistratura del TRF4, EMARGES.

1:21Para nosotros es una honra muy grande poder homenajear el profesor y catedrático Tomás Ramón Fernández Rodríguez, que está aquí con nosotros para proferir la conferencia inaugural. El profesor Tomás Ramón Fernández Rodríguez es una referencia del derecho administrativo mundial, del derecho administrativo europeo y para la formación de los administrativistas latinoamericanos de un modo general. Voy a permitirme leer aquí un breve currículo del profesor Tomás Ramón Fernández Rodríguez. Voy a leer en español. Tomás Ramón Fernández Rodríguez nació en Burgos, 1941, licenciado en Derecho por la Universidad de Valladolid, 1962, y doctor por la Universidad Complutense de Madrid, 1966. Fue catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad del País Vasco 1972-1975 y en septiembre de 1975 pasó a desempeñar la misma cátedra en la Universidad Nacional de Educación a Distancia, de cuya Facultad de Derecho fue decano desde 1975 a 1977. Fue elegido rector de la Universidad Nacional de Educación a Distancia en diciembre de 1977 en unas elecciones en las que participó todo el personal docente y administrativo de la universidad con igualdad de voto. Permaneció en el cargo hasta noviembre de 1982. Formó parte de la Comisión de Expertos sobre Autonomía es constituida en 1981 a raíz del golpe de 23F por acuerdo entre el gobierno de Carlos Sotelo y PSOE. Esta comisión estuvo presidida por el profesor García

3:25de Enterría, nuestro maestro común. En 1983 le fue otorgada la medalla de oro de UNED y poco después pasó a ocupar la Cátedra de Derecho Administrativo en la Universidad Complutense de Madrid, que actualmente desempeña como profesor emérito también. Ha sido profesor invitado a diferentes universidades extranjeras, como la Universidad de París y Nanterre, la Universidad Nacional de Buenos Aires o la Universidad Nacional de La Plata. Desde el año 2003, es académico del Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Su manual de derecho urbanístico, editora y consultor de los asuntamientos y juzgados, sigue siendo una referencia clave para los estudios urbanísticos. Además, es autor de varios libros, muchos libros, entre los que destacamos, de la arbitrariedad del legislador, Chivitas Ediciones, Estudios de Derecho Ambiental y Urbanístico, Editorial Aranzada y Derecho Arbonístico de Madrid, Editorial Yustel, La Ley Orgánica y el Bloque de la Constitucional, Chivitas Ediciones, Una Crónica de la Legislación y la Ciencia Jurídica en España Contemporánea, Chivitas Ediciones, Curso de Derecho Administrativo, coautor junto a Eduardo García de Enterría, Chivitas Ediciones.

4:51Este es un clásico para toda Europa, para el mundo entero y para América Latina. El derecho y el revés, diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, autor junto a Alejandro Nieto, editor Ariel y otros muchos. Este es un breve currículo muy sintético del homenajeado Tomás Ramón Fernández Rodríguez, que mucho nos alegra por haber aceptado esta invitación de recibir este homenaje, además también como miembro del Consejo de Catedráticos del Instituto Internacional de Estudios de Derecho de Estado, que fundamos junto con el maestro Eduardo García de Enterría en 2003 y que sigue como un instituto que organiza estos seminarios en Brasil con catedráticos españoles y catedráticos brasileños Brasil-España en memoria también del maestro García de Enterría.

6:03Pues paso la palabra para el gran maestro Tomás Ramón Fernández Rodríguez para que pueda traer, y aquí saludo a Juan Ramón, su hijo catedrático también de derecho administrativo que está con nosotros y ha ayudado a organizar este seminario, para que pueda traer sus reflexiones muy importantes sobre el derecho administrativo y los reflexos de la COVID-19 en el Estado Democrático de Derecho. Por favor, maestro.

Tomás Ramón Fernández Rodríguez6:40Muchas gracias. Bien, en primer lugar tengo que dar las gracias muy sinceramente a mi buen amigo Fábio Medina Osório y al instituto que dirige, así como a todos los participantes que a los dos lados del mar van a intervenir en este seminario. Nunca hubiera imaginado recibir un honor semejante, por lo cual, repito, se lo agradezco infinitamente a todos ellos. Paso sin más a exponer este tema de cómo ha influido el COVID-19 en el Estado de Derecho, aquí concretamente en España y de alguna manera supongo que lo que aquí ha ocurrido es susceptible de generalización. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud dio estado oficial a la existencia de la pandemia del COVID-19, haciendo una declaración en este sentido.

7:42A partir de aquí, comenzaron a adoptarse en España las primeras medidas de respuesta que muy pronto se multiplicaron para hacer frente a la rápida propagación del virus. Antes de esa fecha, sin embargo, ya teníamos noticias, preocupantes noticias, de los estragos que el virus llevaba un tiempo haciendo en Italia, así como de las medidas excepcionales que las autoridades de este país se vieron obligadas a adoptar para frenar su propagación. Las imágenes que los telediarios nos trasladaron de esas medidas y muy especialmente del riguroso confinamiento de la Lombardía nos impresionaron mucho a todos, sin duda, pero no tanto como para concienciarnos de que lo que allí estaba pasando era también cosa nuestra, un anuncio de lo que nos iba a pasar de forma inmediata. Recuerdo muy bien el entusiasmo con el que un nutrido grupo de seguidores del Valencia Club de Fútbol se fueron de excursión a Italia para presenciar el partido de fútbol entre su equipo y el Atalanta de Bérgamo el 19 de febrero, excursión de la que unos cuantos volvieron infectados con gran sorpresa, por cierto, del público español que no creía todavía que la amenaza pudiera alcanzarnos.

9:03Esa concienciación tardía de la importancia de lo que nos estaba llegando no se produjo realmente con carácter general hasta el 8 de marzo, Día de la Mujer, que el gobierno decidió celebrar patrocinando una gran manifestación en Madrid, a la cabeza de la cual se situaron varias ministras, la vicepresidenta primera del gobierno y la esposa del propio presidente del gobierno. Al día siguiente, al propio tiempo que la primera página de los periódicos recogía la foto de esa ilustre cabecera de la manifestación, se difundía también la noticia de que las ilustres manifestantes habían contraído la intención. Ahí empezó todo entre nosotros. Seis días después de la dictada manifestación, que dividió, como es lógico, a las fuerzas políticas y a la opinión pública, el Gobierno aprobó el Real Decreto 463 de 2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

10:12En esta misma situación estamos ahora, un año después, y en esta seguiremos hasta el próximo mes de mayo, puesto que así lo ha acordado el Gobierno, de nuevo mediante el Real Decreto 926-2020, de 25 de octubre. En este tiempo se ha derrumbado la economía, por supuesto, con una caída espectacular del Producto Interior Bruto del orden de un 11% en 2020. Un aumento del número de desempleados que llega ya a los 4 millones de personas, a las que hay que sumar casi otro millón que de momento está aparcado, si se me permite decirlo así, en los llamados expedientes temporales de regulación de empleo. Un crecimiento desmesurado de la deuda que se sitúa en cifras cercanas al 120% del PIB y un desplome casi absoluto de la primera de nuestras industrias, el turismo, de lo que da idea al descenso en 2020 del número de personas que han visitado España, desde la cifra de 80 millones del año precedente a la de 19 millones escasos.

11:28De esta catástrofe tardaremos años en recuperarnos y ello a pesar de los 150.000 millones de euros que la Unión Europea ha decidido asignarnos. Con ser esto grave, lo es más todavía el descubrimiento de la extraordinaria fragilidad de esa aparatosa e imponente estructura que teníamos hasta ahora por onipotente o poco menos, el Estado, que se vino abajo literalmente en los dos primeros meses del estado de alarma declarado por el Real Decreto de 14 de marzo del año pasado, ante el embate de ese enemigo invisible que ha venido de China y cuyo origen real desconocemos todo el día. Teníamos razones para haberlo aprendido porque ya en la crisis del euro hace solo 10 años pudimos comprobar que sin el poderoso respaldo del Banco Central Europeo se hubieran ido a pique no solo los estados que fueron rescatados pura y simplemente, sino también el nuestro, que lo fue en parte y muy probablemente todos los demás de la zona euro si la propia divisa hubiera claudicado.

12:43No aprendimos, sin embargo, la lección que fue muy dura y hay razones para temer que tampoco vayamos a aprenderla ahora. Así invitan a pensarlo las declaraciones que hizo al diario El Mundo de 7 de abril último el señor Borrell, actual ministro de Exteriores de la Unión Europea, que es un político serio, de extensa experiencia, muy por encima en todo de la promoción del Partido Socialista que hoy dirige nuestros destinos. En esas declaraciones del señor Borrell seguía hablando del Estado como prestamista de última instancia, empleador de última instancia, propietario y asegurador de última instancia, etc., etc., en la línea de la más estricta ortodoxia socialdemócrata. Discurso que, sin duda, sigue sonando bien a mucha gente, pero que ya solo tiene sentido cuando se cuenta con una instancia protectora supranacional que, es así, es la última instancia.

13:46El Estado, un Estado solo, no es nada. Su capacidad de resistencia en una crisis como esta es realmente mínima. Así lo dije ya con estas unas palabras hace casi un año y vuelvo a repetirlo ahora. Dije también entonces, en un libro coordinado por el profesor David Blanquer, que lleva el título de COVID-19 y derecho público durante el estado de alarma y más allá, que a este descubrimiento había que añadir otro más, al reparar en que ese complejo artefacto está dirigido, es decir, gobernado por personas a las que, con muy pocas excepciones, Nadie en su sano juicio encargaría la gestión de una pequeña empresa, dada su radical ignorancia de lo que es imprescindible saber para sacar adelante cualquier empresa. La pérdida de calidad de la clase política en general y por supuesto en España ha sido colosal en los últimos años y se ha elevado de nivel apreciablemente con el ascenso de los populismos, que también es general, como lo prueba el ejemplo del trumpismo.

14:59Nadie se libra en todo el mundo occidental de esta nueva plaga. Cuando todo va bien, esa falta de calidad y de competencia profesional de los gobernantes no se nota demasiado. Cualquiera vale en esas circunstancias para ocupar un puesto en el gobierno. Basta un poco de esparpajo repetir a todas horas, venga o no venga, cuento, los tópicos al uso y, por supuesto, echar la culpa al adversario para salir adelante, ya que todo lo demás lo ponen los medios de comunicación afines. El problema surge cuando la palabrería habitual no sirve. ¿Por qué hay cosas que hacer? Cuando no valen las palabras, ¿por qué hay que trabajar? Simplemente eso, trabajar. Para eso, para trabajar, en el gobierno de la red pública es imprescindible haber trabajado alguna vez. Hay que saber algo, hay que tener alguna experiencia. Este ha sido nuestro drama esta vez. Una reacción tardía y una gestión torpe obligaron a adaptar la más drástica de todas las medidas posibles.

16:04El confinamiento total de toda la población, es decir, el arresto domiciliario de todos y cada uno de los españoles a partir del Real Decreto de 14 de marzo. sin más excepciones que las personas implicadas en los servicios esenciales. La pérdida absoluta, por lo tanto, de la primera de las libertades, la de Iribe. El tercer descubrimiento ha sido el del gravísimo deterioro que ha sufrido nuestro ordenamiento jurídico, pieza esencial de eso que convenimos en llamar precisamente Estado de Derecho, en el que han hecho auténticos estragos las respuestas que desde el Boletín Oficial del Estado se han ido dando desde el mes de marzo de 2020 a esta pesadilla. A esto último me referiré a continuación, empezando por destacar la insuficiencia del derecho persistente a la crisis para hacer frente a esta.

17:05Antes, en efecto, de formular los cargos, es necesario reconocer que la crisis del COVID-19 nos pilló desarmados, sino del todo, al menos sustancialmente. Prueba de ello es que el Gobierno tuvo que echar mano de la Ley Orgánica 4.1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, dictada en desarrollo del artículo 116 de la Constitución, sin duda, porque no encontró en la legislación sanitaria respuestas apropiadas. ¿No la sabía realmente? No está muy claro, lo vamos a ver. En realidad, nada sorprendente tiene lo que acabo de decir. Siempre que se produce una crisis de gravedad, sea cual sea el adjetivo calificativo que la acompañe, ocurre lo mismo. Recuérdese, por ejemplo, lo que pasó con la crisis bancaria de 1978, que obligó a inventar sobre la marcha el Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, con el fin de hacer frente a la necesidad a la que la propia denominación del organismo alude, garantizar al menos parcialmente la devolución de los depósitos bancarios en entidades en dificultades.

18:22Y obligó también a dotarle poco después de su creación de personalidad jurídica propia para que pudiera desempeñar la función adicional que de inmediato pasó a ser la principal del saneamiento y salvamento de los bancos en crisis. La institución así creada no fue suficiente, sin embargo, cuando en 2007-2008 se produjo la espectacular crisis financiera que estuvo a punto de derribar el sistema, lo que exigió volver a inventar, esta vez a nivel europeo, nuevos mecanismos. Siempre, repito, ocurre lo mismo. El derecho que somos capaces de concebir en situaciones de normalidad sirve solamente para conservar la normalidad. Cuando por una razón u otra nos salimos del carril nos encontramos inérmenes. Así nos ha pasado con la pandemia del COVID-19, como veremos. Y así ha pasado también en Francia, que es nuestra referencia más inmediata, como nos ha explicado muy bien Ana Santa María Dacal en un trabajo publicado en el libro coordinado por el profesor Blanquera, al que antes aludí.

19:31Allí entendieron, en Francia, que la adopción de las medidas sanitarias para hacer frente a la crisis sanitaria no podían ampararse en la declaración de ninguno de los estados excepcionales previstos en la Constitución francesa, el estado de guerra o el desito, ni tampoco en el artículo 16 de la propia Constitución que confiere al presidente de la República poderes excepcionales cuando se encuentren amenazados de forma grave e inmediata. inmediata las instituciones de la República, la independencia de la nación, la integridad de su territorio o la ejecución de los compromisos internacionales. Fue por ello necesario, para poder dar cobertura a las medidas de confinamiento anunciadas por el presidente de la República el 16 de marzo, tramitar con urgencia un proyecto de ley que fue aprobado el 23 de marzo, en sólo cinco días, por lo tanto. La ley así aprobada creó un estado de urgencia sanitaria aplicable temporalmente hasta el 1 de abril de 2021, que habría de declararse por el plazo de un mes susceptible de ser prorrogado mediante ley. Este estado de urgencia sanitaria es el que permite ordenar el confinamiento de la población, las medidas de cuarentena, la incautación de bienes o servicios, la prohibición de determinadas aglomeraciones, el cierre provisional de ciertos establecimientos, las medidas temporales de control de precios de ciertos productos y para permitir la puesta a disposición de los pacientes de ciertos medicamentos, etcétera, etcétera. No nos interesa aquí analizar cómo se han desplegado en el país vecino estos poderes extraordinarios, sino sólo poner de manifiesto que ha sido necesario crear un instrumento ad hoc para ponerlos en pie y poder utilizarlos, cosa que no permite el derecho pre-sistema. Así ocurrió también entre nosotros. De la Ley General de Sanidad

21:3114.1986 de 25 de abril se desglosaron a lo largo del procedimiento parlamentario unos preceptos que dieron lugar la aprobación de la ley orgánica 3.1986 de 14 de abril de medidas especiales en materia de salud pública, que habilitó a las autoridades sanitarias de las distintas administraciones públicas a adoptar las medidas oportunas, cito literalmente, para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideran necesarias en caso de la en caso de riesgo de carácter transmisible. Esto no pareció, sin embargo, muy probablemente, por razón, muy preciso, ni a la hora de indicar a qué concretas autoridades sanitarias se habilitaba, ni cuáles podían ser las medidas oportunas a adoptar para cada uno. La cláusula general era en efecto demasiado general, demasiado abierta, y el gobierno optó por no utilizarla. Tampoco quiso hacer lo que los franceses habían hecho y la oposición le reclamaba, es decir, aprobar por el procedimiento de urgencia una nueva ley capaz de dar cobertura suficiente a las medidas que tenía pensado adoptar. En lugar de ello, decidió, como ya dije, declarar el estado de alarma, el más suave, por así decirlo, de los tres que contempla el artículo 116 de la Constitución, y regula con detalle la ley orgánica 4.1961 de 1 de junio. Y así, justamente, empezaron los problemas cuya progresiva agravación ha dado lugar al profundo deterioro institucional que padecemos.

23:24El estado de alarma se ha mostrado insuficiente y, por otra parte, el estado de excepción, que hubiera dado cobertura constitucional a las medidas que se han adoptado, resultaba por las razones que diré inadecuadas. El artículo 116 de nuestra Constitución regula tres tipos de situaciones en las que, para hacer frente a circunstancias excepcionales, es posible limitar, en una u otra medida, el ejercicio de las libertades y derechos que, con carácter general, proclama y garantiza. Son los estados de alarma, excepción y sitio, que regula con detalle la ley 481, a la que he hecho repetida referencia. El estado de sitio podemos dejarlo anulado porque hace referencia a situaciones en las que se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, lo que, obviamente, no tiene nada que ver con la pandemia que soportamos.

24:34El estado de excepción se refiere a supuestos en los que el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales o cualquier otro aspecto del orden público, su rayo esto, resulten gravemente alterados, por lo que, en principio, tampoco parecía ofrecer una solución apropiada, ya que, en este caso, la extensión de la pandemia no había producido ni parecía susceptible de producir ninguna alteración de orden público, que es la clave explicativa de la figura. El estado de alarma, en fin, sí parecía adecuada a la situación en la que, en marzo de 2020, nos encontrábamos, porque el artículo 4 de la ley 4.981 se refiere, en general, a alteraciones graves de la normalidad, entre las cuales enuncia, concretamente, las crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. El supuesto era este, exactamente, y el gobierno optó por utilizar este camino, declarando estado de alarma por el Real Decreto de 14 de marzo, en todo el territorio nacional.

25:46El problema fue que, para dar cobertura suficiente a las limitaciones de la libertad que este Real Decreto acordó, no bastaban las medidas que el artículo 11 de la Ley Orgánica 4.981 autorizaba a adoptar en esta situación, sino que eran precisas las propias del estado de excepción, cuya declaración ya no está en manos del gobierno, como está la del estado de alarma, porque requiere la previa autorización de los pobres. El artículo 11 de la ley citada permite, en efecto, que el decreto de declaración del estado de alarma acuerde limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos, pero no a suprimirla totalmente, su presión, que solo es posible en el marco del estado de excepción, en el que, según el artículo 55 de la Constitución, pueden dejarse temporalmente en suspenso el derecho a la libertad personal, la inviolabilidad de domicilio y secreto de las comunicaciones, la libertad de expresión, el derecho a reunión, el derecho de huelga y, por supuesto, la libertad de circular por el territorio nacional.

27:01Esa libertad de circulación fue radicalmente suprimida por el decreto de 14 de marzo de 2020, que declaró el primer estado de alarma, al disponer este en su artículo 7, que durante la vigencia de dicho estado las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para las actividades que el propio precepto señalaba, adquirir alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad, asistencia a centros sanitarios, desplazamiento en lugar de trabajo, asistencia y cuidados de mayores, menores y dependientes, desplazamiento a entidades financieras y de seguros o causas de fuerza mayor. Todo el país quedó así confinado en su domicilio sin poder salir de él, salvo individualmente y por las actividades dichas, lo que convirtió a las ciudades en auténticos desiertos y arruinó la economía, a mí de suponer un auténtico abuso de los poderes de excepción, que es el tema que aquí y ahora nos importa.

28:06El exceso era tan notorio que fue denunciado de inmediato por la doctrina constitucional y administrativa. El profesor Manuel Aragón Reyes así lo destacó con toda firmeza en un artículo publicado en el diario El País correspondiente al día 10 de abril de 2020 que tituló expresivamente «Hay que tomarse la Constitución en serio». Y otro tanto hizo la profesora Mercedes Fuertes en otro publicado en el diario El Mundo del siguiente día 20 de abril, con el título muy expresivo también «De estado de excepción, no de alarma». Me limitaré a transcribir aquí algunos pasajes del artículo del profesor Aragón Reyes por la indiscutible autóritas que le otorga su condición de magistrado emérito del Tribunal Constitucional. La declaración de estado de alarma dice «No permite a su amparo decretar, como se ha hecho, la suspensión generalizada del derecho de libertad de circulación y residencia de los españoles, medida que solo puede adoptarse en el estado de excepción, como determina el artículo 55 de la Constitución.

29:15Ordenar una especie de arresto domiciliario de la mayoría de los españoles, que es lo que realmente se ha hecho, no es limitar el derecho, sino suspenderlo, cosa bien distinta de la normativamente estipulada para el estado de alarma». Lo malo del asunto es que no hubo manera de corregir el exceso, pues los decretos de declaración del estado de alarma, en tanto que el Gobierno debe dar cuenta de su adicional Congreso, al que por lo demás corresponde prorogarlos, más allá de su duración normal de 15 días, no susceptibles de impugnación en la vía contenciosa administrativa por los ciudadanos. Impugnación, que según una doctrina, a mi juicio muy discutible, del Tribunal Constitucional, expresada en la sentencia de 28 de abril de 2016, solo es posible ante dicho tribunal y solo está al alcance de los órganos legitimados para interpelar el recurso de inconstitucionalidad. Los diputados y los senadores de los partidos de la oposición y el defensor del pueblo no quisieron hacer uso de su derecho y la violación de la Constitución quedó en consecuencia impune.

30:26A partir de aquí se han dictado órdenes ministeriales de inmenso calado económico y fuerte compromiso de derechos y un sinfín de decretos, leyes restrictivos de derechos fundamentales, frecuentemente oportunistas, sobre materias que poca o ninguna relación guardan con las razones sanitarias y de orden público que formalmente demandaron el estado de alarma. Son palabras de Consuelo Madrigal, que fue hace unos años fiscal general del estado, persona por lo tanto rigurosa, que conoce muy bien el derecho y el valor que corresponde a las palabras que utiliza cuando valora una situación desde esta perspectiva. Pertenecen a un artículo suyo publicado en el diario El Mundo del 4 de mayo de 2020 con el título ciertamente tremendo de la sociedad cautiva, que le costó la apertura de un expediente disciplinario que ha tenido que ser finalmente archivado. En su cautiverio, seguía diciendo, la sociedad ha asistido al cierre del portal de transparencia del gobierno, la imposición de filtros a las preguntas de la prensa, la financiación pública oportunista de los medios de comunicación pasallos, la restricción de la difusión de mensajes y la evaluación de la verdad o falsedad de las noticias y los enunciados.

31:47El deterioro de la situación ha sido muy notable, como estas palabras atestiguan, y es que cuando se empieza mal, adoptando una cobertura insuficiente, y esa decisión termina aceptándose sin protesta, con resignación, se pierde la capacidad de reacción e incluso la de analizar críticamente los sucesivos deslizamientos que llegan incluso a parecer normales. Entre ellos, el de la asunción con el gobierno del papel del legislador original, a la que lo voy a referir a continuación. El COVID-19 ha producido, está produciendo, unos efectos económicos desastrosos de los que tardaremos varios años en recuperarnos. Hay, sin embargo, otros efectos negativos de los que nos va a ser más difícil librarlos, en parte porque son menos visibles y ni siquiera han sido percibidos por la mayoría de la gente, pero también y sobre todo porque la recuperación depende de la actitud que adopten quienes los han producido, es decir, la clave política en general y muy especialmente, por supuesto, el gobierno.

32:58Así lo dije en un artículo publicado en el diario ABC del 9 de marzo de 2021, con el título Otros efectos negativos del COVID, y lo repito. En la fecha de publicación de este artículo, los gobiernos del señor Sánchez habían dictado 78 decretos leyes en apenas dos años, uno cada diez días aproximadamente. Quería decir, la ley que era, es y debe seguir siendo la regla de oro de todo Estado de Derecho ha pasado a ser la excepción, solo nueve en este mismo periodo, dejando su lugar de privilegio a ese excepcional artilugio cuyo uso solo es legítimo cuando no es posible hacer frente a un problema mediante la tramitación por el procedimiento de urgencia de un proyecto de ley. Que en el tiempo transcurrido desde marzo del año pasado hasta hoy podrían haberse aprobado por ley, siguiendo este procedimiento de urgencia, una gran mayoría de las medidas articuladas por ese centón de decretos leyes es algo cuya comprobación está al alcance de cualquiera.

34:09El gobierno ha suplantado al legislador ordinario puro y simplemente y si no ha hecho lo mismo con el legislador orgánico es porque la Constitución lo prohíbe expresamente. Sobre el abuso de la declaración del estado de alarma no hay mucho más que decir a lo que ya quedó dicho más atrás, pero sí hay que resaltar que el Real Decreto 926-2020 de 25 de octubre, todavía vigente, ha saltado todas las barreras porque olvidando que el artículo 116-2 de la Constitución exige la autorización del Congreso de los Diputados para prorrogar el estado de alarma, dice sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo, que es de 15 días, anuncia ya con el mayor desahogo que resultará imprescindible prorrogar esta norma por un periodo de seis meses, ninguneando así descaradamente al Congreso, que es al que la norma fundamental otorga la última palabra en este asunto, como ya he dicho.

35:11Es curioso realmente la forma avergonzante que se ha utilizado para consumar el disparate. Es tan evidente que el estado de alarma tiene una duración normal de 15 días y que las prórrogas que se acuerden tienen que serlo también por idéntico periodo, que el Gobierno no se atrevió a llevar al articulado del decreto de declaración ese propósito suyo de mantener el estado de alarma durante seis meses y se ha limitado a expresarlo en el preámbulo, de forma que de haber sido impugnado ante el Tribunal Constitucional, nadie podría haber acusado al Gobierno de infringir el artículo 106 de la Constitución, ya que el articulado del decreto no dice nada en contra de este precepto y lo que diga el preámbulo carece de valor. Sin embargo, es lo cierto que la duración de seis meses prevista en el preámbulo se ha impuesto. El Gobierno no ha solicitado al Congreso su autorización para prorrogar la declaración cada 15 días y la oposición ha permanecido sorprendentemente callada.

36:13A esto hay que añadir todavía la atrofia, también consentida, de los procedimientos parlamentarios de control del Gobierno, que han quedado reducidos a la mínima expresión. La excusa de la pandemia, de las distancias a mantener, etcétera, etcétera, todo lo tapa y todo lo disculpa, sin necesidad siquiera de expresar una formularia disculpa. El derecho constitucional ha quedado prácticamente liquidado y cuando esto pase habrá que empezar otra vez desde el principio, porque cuando se pierden las costumbres se termina perdiendo también la conciencia misma de su razón de ser. Neutralizar el derecho constitucional ha llegado el turno del derecho administrativo, como explicaré brevemente a continuación. Un nuevo decreto ley, el 30 de diciembre, publicado en el Boletín Oficial del Estado del último día del año, con el aparatoso título de medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del plan de recuperación, transformación y, cómo no, resiliencia, ha diseñado en efecto con todo lujo de detalles una nueva administración y un nuevo derecho administrativo para gestionar la utilización de los millones que tienen que venir de Bruselas.

37:36Un dinero que no solo no ha llegado todavía, sino que tardarán a hacerlo y que lo hará además poco a poco, ya que no es ni mucho menos de libre disposición, porque está vinculado a la presentación por el gobierno y ulterior aprobación por las instituciones europeas de los proyectos que puedan elaborarse para reparar los daños sufridos, recuperar la economía y salir reforzados de la crisis, por decirlo con las mismas palabras que utiliza el preámbulo de la norma. Del decretone, no me es posible decir aquí gran cosa, dada su desmesurada extensión, 70 artículos, 4 disposiciones adicionales y otras 11 disposiciones finales. Modifica un sinfín de leyes, desde la de régimen jurídico del sector público a la del patrimonio natural y la biodiversidad, con el propósito de agilizar a ultronza la tramitación de los expedientes relacionados con la aplicación de fondos europeos.

38:36Los demás, al parecer, no importan. Lo que más llama la atención, sin embargo, es que se modifique también el aparato gubernamental vigente y que todo lo relativo a la dirección y coordinación del plan de recuperación, transformación y resiliencia, se ponga en manos no del gobierno, que es al que constitucionalmente corresponde dirigir la política interior y exterior y ejercer la función ejecutiva, según el artículo 97 de la Constitución, sino de una comisión que lleva el nombre del plan, que en realidad es una versión ampliada del gobierno, ya que se incorporan a ella cuatro secretarios de Estado, un director general de Hacienda en calidad de autoridad, responsable ante las autoridades europeas y el titular del Departamento de Asuntos Económicos y G20 del Gabinete de Presidencia del Gobierno, al que se atribuye la función no solo de secretario de la comisión, sino también la de realizar el seguimiento del plan por objeto de mantener informado de modo directo y continuo al presidente del gobierno.

39:41Hasta ahora sabíamos de comisiones delegadas del gobierno, pero no de comisiones ampliadas de este. ¿Por qué este cambio? Todo parece indicar que la sustitución del gobierno por la comisión del plan responde a un propósito de reforzar la posición del presidente que cuenta en esta comisión con cintas cinco apoyos adicionales. En cualquier caso está claro que la gestión de los millones del COVID va a ser estrictamente burocrática, bien alejada, como era de esperar, de las ideas de neutralidad y de consenso por las que suspiraban algunos ingenuos que invocaban el ejemplo de algunos de nuestros socios europeos. En el Decretone no hay nada de eso. Sus redactores ni siquiera han reparado en que la Constitución tiene un artículo, el 131, dedicado a la planificación de la actividad económica, en el que alienta un claro espíritu de concertación que habría de expresarse vertical y horizontalmente en la participación, en la elaboración del plan de todos los sectores económicos y profesionales interesados, lo que en aquel momento, 1938, se consideraba como requisito sine qua non y una planificación democrática. Hace de eso ya mucho tiempo y de ese artículo y del espíritu que lo animaba, ya nadie guarda memoria, al parecer.

41:06A esto se reduce el afán de conseguir una administración pública que cuente con instrumentos del siglo XXI para poder cumplir sus funciones de un modo eficaz, estratégico y basado en el cumplimiento de objetivos para el mejor servicio público a la ciudadanía, que proclama con gran énfasis el preámbulo de la norma en un lenguaje tecnocrático tan artificioso como exasperante, plagado de expresiones que tienen el sonido de la moneda falsa y que invitan a ponerse en guardia nada más leerlo, porque realmente no dicen nada. Lo que hace temer lo que sin duda encubre. Planificación estratégica, implementación eficaz, creación de sinergias, proyectos estratégicos con gran capacidad de arrastre, refuerzo y aumento de la resiliencia y otras estrategias. El profesor Germán Fernández Farreres lo ha criticado con toda razón en su artículo Desterrar la palabrería, publicado en el diario ABC de Madrid y 1 de febrero 1.

42:10La declaración del estado de alarma implica la centralización de competencias a fin de que una autoridad única pueda tener en la mano todas las herramientas necesarias para hacer frente a las circunstancias extraordinarias que determinan su declaración. Si, como en este caso, esas circunstancias afectan a todo el territorio y algo tan sensible y tan valioso como la salud de la población, con mayor motivo todavía. Los artículos 7 y 9 de la Ley Orgánica 4.1981 son explícitos en este sentido. El primero de ellos dice así. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el gobierno y, por delegación de este, el presidente de la Comunidad Autónoma, cuando la declaración exclusiva afecta exclusivamente a todo o parte del territorio de una comunidad. El artículo 9 dice, por su parte, en su apartado primero, que por la declaración del estado de alarma, todas las autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los cuerpos de policía de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales, y los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la autoridad competente, es decir, del gobierno, en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerse servicios extraordinarios por su duración o su naturaleza.

43:37El Real Decreto 463.2020, de 14 de marzo, por el que se declaró por vez primero el estado de alarma, se ajustó exactamente a este planteamiento. Su artículo 4 dejó muy claro en su apartado primero que, a los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el gobierno, revisando en el segundo que, para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este Real Decreto, bajo la superior dirección del presidente del gobierno, serán autoridades competentes delegadas en sus respectivas áreas de responsabilidad, la ministra de Defensa, el ministro del Interior, el ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, el ministro de Saludad, que se consideraría también autoridad competente en todas las áreas de responsabilidad, que no recaigan en la competencia de algunos de los demás ministros mencionados. Los cuatro ministros designados como autoridades competentes delegadas quedaron habilitados expresamente por el apartado tercero del propio artículo cuarto para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que en la esfera específica de su actuación sean necesarias para garantizar la prestación de los servicios ordinarios y extraordinarios en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 11 del rey orgánico.

45:06Así funcionaron las cosas durante la primera ola de la pandemia, gracias a las prórrogas, cinco si no recuerdo mal, del estado de alarma que sucesivamente fueron acordándose, previo a autorización del Congreso de los Diputados. Las comparecencias en televisión del presidente del gobierno se multiplicaron a lo largo de este periodo inicial. Fueron muy largas todas ellas, inusual e innecesariamente largas, llenas además de complacencia con la actuación de las autoridades competentes y del esfuerzo que todos, y muy en primer término, el personal sanitario, en el empeño de doblegar la curva de los contagios y de las muertes de las que se nos iba dando cuenta cada día, lo que finalmente pareció lograrse, relativamente al menos antes del verano. A la vuelta de las vacaciones veraniegas, el panorama volvió a ensombrecerse y una segunda y hasta una tercera hora, ola, sucedieron en la primera. La evolución empezó a ser muy preocupante en el otoño, tanto que el gobierno volvió a declarar el estado de alarma por decreto 25 de octubre, esta vez como más atracesta que por un periodo estimado de seis meses, por decirlo por las propias palabras del preámbulo del año.

46:18Lo curioso del caso es que ahora, como el gobierno vio que el problema iba para largo y que no iba a poder rentabilizar el protagonismo del que hasta entonces había hecho alarde, dio un giro radical, porque, aunque mantuvo que la autoridad competente seguiría siendo el gobierno, dispuso en el apartado 2 del artículo 2 del Real Decreto que en cada comunidad autónoma y ciudad con estatuto de autonomía la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con estatuto de autonomía, que serían, aparte de este momento, los beneficiarios de la habilitación para dictar por delegación del gobierno de la nación las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de las medidas previstas en el decreto. Para lo cual, el apartado 3 del propio artículo 2 dispuso sorprendentemente que no será precisa la tratación de procedimiento administrativo alguno.

47:23Disposición esta llamativa, cuyo alcance sigo sin comprender. Pero lo que interesa destacar aquí es el giro descentralizado adoptado por el Real Decreto con el que el gobierno, y en particular su presidente, parecen lavarse las manos, dejando que sean los presidentes de cada comunidad autónoma quienes se las manchen y carguen con la responsabilidad de endurecer los perjuicios que de ella resulten, que en algunos sectores, el de la hostelería muy en particular, ya están pensando en reclamar. A esto el gobierno le ha dado el nombre de cogobernanza, cuando en realidad es un desgobierno y un caos, ya que ha terminado produciendo un cuadro difícilmente inteligible de medidas diversas de una comunidad autónoma a otra, fruto de la autonomía decisoria de los presidentes de cada una de ellas y de la distinta interpretación que unos y otros hacen de circunstancias que en muchos casos son muy similares.

48:24El COVID-19 ha producido y sigue produciendo muchas muertes y mucho dolor y dejará por ello una huella indeleble en todos aquellos que han sido sus víctimas. Pero pasará más pronto que tarde, ahora que ya ha empezado el proceso de vacunación. Quizás se convierta en endémico, como la gripe, y tengamos que seguir vacunándonos todos los años, como algunos expertos dicen, pero repito, pasará en el sentido de que perderá su fuerza letal. Lo que no va a pasar tan pronto, ni mucho menos, es el deterioro que ha producido en nuestro ordenamiento jurídico y en el cuadro de garantías, y lo que es peor, de convicciones que creíamos tener bien arregladas. Así lo dije en un artículo de prensa al que más atrás hice referencia, en el que me ratifico ahora. Y no soy el único que comparte esa misma opinión y ese mismo temor. Acaba de hacerlo también una personalidad tan destacada como Felipe González, con la experiencia y el prestigio que le aseguran el hecho de haber gobernado España durante 14 años seguidos.

49:27En una entrevista publicada el pasado día 25 de febrero, decía con razón que más que la pandemia, lo que le dolía era el progresivo deterioro del Estado de Derecho. Preguntado por la receta, respondía que revisar todo lo aprobado hasta ahora cuando acabe la pandemia. Así lo creo yo también.

Fábio Medina Osório49:50Muchas gracias, maestro Tomás Ramón Fernández, por la brillante ponencia que ha traído a todos nosotros, brasileños, españoles, de todas las anualidades que estamos teniendo el placer de asistirle. Ahora el Seminario Internacional de Derecho Administrativo en homenaje al maestro Tomás Ramón Fernández tendrá el segundo panel con el profesor Ricardo Alonso García de la Universidad Complutense de Madrid. La protección multinivel de derechos y su práctica por la Corte Constitucional de Italia. Pues vamos a cerrar, por lo tanto, la apertura de este seminario, agradeciendo una vez más al maestro Tomás Ramón Fernández por aceptar este homenaje y también por la magnífica conferencia de apertura de este seminario.

51:05Muchas gracias, maestro Tomás Ramón Fernández.

Tomás Ramón Fernández Rodríguez51:08Muchas gracias a ti, Fabio.