Hay riesgo de politización en la nueva Ley Anticorrupción

La llamada Ley Anticorrupción (Ley n.º 12.846/13), que acaba de entrar en vigor, prevé sanciones que serán aplicadas tanto en la esfera administrativa como en la judicial, sea por autoridades del Poder Ejecutivo, sea por autoridades del Poder Judicial, con potencial impacto en términos económicos, políticos y electorales, bajo el fundamento de buscar la probidad en el medio empresarial.

Pero no procede la afirmación en el sentido de que la Ley Anticorrupción sería una herramienta inédita para castigar a personas jurídicas en el campo del Derecho Administrativo Sancionador, porque la Ley 8.429/92 (Improbidad Administrativa) ya contemplaba la posibilidad de condenar a personas jurídicas beneficiarias de actos ilícitos contra la Administración Pública, incluso partícipes o coautoras.

La llamada Ley Anticorrupción se revela innovadora, esto sí, al ampliar el espectro sancionatorio en la esfera administrativa “stricto sensu”, ensanchando los espacios de actuación de las autoridades administrativas.

En la esfera administrativa, podrán aplicarse multas por valor del 0,1% al 20% de la facturación bruta del ejercicio anterior al de la instauración del proceso administrativo.

Otra consecuencia es la amplia divulgación de la decisión condenatoria, siendo la empresa obligada a pagar por la publicación de un extracto de la sentencia en medios de comunicación de gran circulación en la ciudad o estado donde ocurrió la irregularidad.

Como se puede notar, inmensos poderes son otorgados a las autoridades administrativas, las cuales, sin embargo, no gozan de autonomías institucionales, no tienen independencia funcional ni garantías constitucionales que les aseguren inmunidades contra interferencias políticas. ¿Hay riesgos de politización de las instancias administrativas en el manejo de esta Ley? Creemos que sí, especialmente ante la profusión de conceptos jurídicos indeterminados en la estructuración de los tipos sancionadores.

En relación con la esfera judicial, prevé el art. 19 que la Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios, por medio de las respectivas Abogacías Públicas u órganos de representación judicial, o equivalentes, así como el Ministerio Público, podrán interponer acción con miras a la aplicación de sanciones a las personas jurídicas infractoras.

La aplicación de las sanciones previstas en la nueva Ley no excluye, en ninguna hipótesis, la obligación de reparación integral del daño causado, ni tampoco la incidencia de otras sanciones, tales como las reguladas en la Ley de Improbidad Administrativa o en la legislación penal aplicable a la materia.

Ante el advenimiento de la nueva legislación, las empresas pueden, en tesis, someterse a un régimen de responsabilidad objetiva (sin verificación de culpa) por los actos lesivos practicados por sus empleados (exclusivamente o no), según el art. 2.º de la Ley, lo que hace imperiosa la elaboración de un programa de compliance, con comité independiente de verificación de los procedimientos anticorrupción y de integridad institucional, a fin de evitar cualquier tipo de relación causal con los ilícitos que eventualmente ocurran por actos aislados de los representantes de esas empresas.

Uno de los puntos centrales de cualquier programa de compliance se refiere a la existencia de un organismo externo, dotado de autonomías institucionales, para opinar sobre procedimientos y conductas que involucran a las empresas. Y precisamente este organismo puede ser un Comité, con notorio saber en la materia, responsable de las opiniones emitidas y de las orientaciones formuladas, incluso en el sentido de la proposición de mecanismos y procedimientos internos a las corporaciones, con prerrogativas de control sobre conductas.

Aunque se discuta la constitucionalidad de cualquier especie de responsabilidad objetiva, y de hecho es cuestionable tal previsión, se observa la importancia de que las empresas articulen reglas armónicas y coherentes que involucren la probidad empresarial, denotando observancia de deberes objetivos de cautela en relación con una serie de conductas y prevención de problemas relacionados con la violación de principios de la administración pública.

Este nuevo contexto debe ser visto con mucha prudencia, pues la autoridad máxima de cada órgano o entidad pública podrá celebrar acuerdo de lenidad (delación premiada) con las personas jurídicas responsables de la práctica de los actos previstos en esta Ley, en caso de que colaboren efectivamente con las investigaciones y el proceso administrativo.

Como se ve, es importante que las empresas se organicen, de modo de evitar que proliferen calumnias a partir de la industria del acuerdo de lenidad, de forma tergiversada, deteriorándose relaciones de confianza necesarias para la defensa de intereses colectivos legítimos. Debe evitarse la “canibalización” de segmentos productivos, a partir de la instrumentalización espuria de la Ley n. 12.846/13 como forma de intimidación o eliminación de adversarios.

Es necesario que existan mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoría e incentivo a la denuncia de irregularidades y la aplicación efectiva de códigos de ética y de conducta en el ámbito de las personas jurídicas que componen segmentos productivos de la sociedad brasileña. Se trata de un factor que debe necesariamente influir en la dosimetría de las sanciones, conforme a lo previsto en el art. 7.º, inciso VIII, pero, además, puede ser determinante en la apreciación de la relación causal y de la tipicidad de las conductas consideradas lesivas.

Por disposición del art. 7º, párrafo único, la materia será objeto de reglamentación por el Poder Público Federal, incluso por los Poderes Públicos en los Estados y Municipios. Pero ¿en qué medida Estados y Municipios reglamentarán esta Ley 12.846/13? ¿La reglamentación se dará de forma armónica con la legislación federal y la respectiva reglamentación federal? ¿Cómo será el ambiente de seguridad jurídica en Brasil, a partir de las eventuales discrepancias de reglamentación de la Ley?

* Fabio Medina Osório , abogado y presidente del Instituto Internacional de Estudios de Derecho del Estado (IIEDE), es autor de Teoría de la Improbidad Administrativa , Derecho Administrativo Sancionador , y, el más reciente, Régimen Sancionador en el Mercado de Capitales