La “ley anticorrupción” da margen a conceptos peligrosos

La ley 12.846/13, conocida como ley anticorrupción, debe impactar el funcionamiento, la dinámica y la cultura empresariales en Brasil. Fortalece la ética empresarial y la lógica de la probidad administrativa. Sin embargo, es forzoso anotar que, incluso antes de la vigencia de esta Ley, ya era posible encuadrar a personas jurídicas en actos de corrupción o de improbidad en virtud de la Ley 8.429/92, legislación que sigue siendo aplicable a la materia, como auténtico Código General de Conducta de las personas físicas y jurídicas. Y la nueva legislación puede traer preocupaciones adicionales en cuanto a la seguridad jurídica y la razonabilidad de la actuación de las autoridades fiscalizadoras.

La interpretación de este nuevo instrumento normativo consubstanciado en la Ley 12.846/13 no podrá escapar a la incidencia de otras normas no menos importantes, tales como las inscritas en las Leyes n.º 9.613/1998 (ley de lavado de dinero), 8.666/1993 (ley de licitaciones), LC 101/2000 (ley de responsabilidad fiscal), LC 105/2001 (ley del secreto de las operaciones financieras), 4.717/1965 (ley de la acción popular), 7.347/1985 (ley de la acción civil pública), 9.784/1999 (ley federal del proceso administrativo) y 6.385/1976 (ley del mercado de valores mobiliarios). Es importante destacar la probabilidad de que confluyan diversas normativas reglamentarias en la configuración de los ilícitos, como Circulares Bacen y Susep; Instrucciones CVM; Resoluciones Coaf; Instrucciones RF, entre tantas otras. Las normativas infralegales integran el soporte fáctico de ilícitos administrativos y penales, por lo que su comprensión es imperiosa.

De hecho, se agregó al catálogo de sanciones del Derecho brasileño una pesadísima multa administrativa contemplada directamente en la Ley 12.846/13, asociada esa multa a la responsabilización de personas jurídicas por la práctica de actos contra la administración pública, nacional o extranjera, que debe imponerse a través de un vehículo designado como proceso administrativo. En realidad, está prevista una sanción administrativa cuyo espectro de oscilación (en los grados mínimo y máximo) otorga un gigantesco espacio aparentemente libre a la autoridad competente.

En realidad, debe exigirse exhaustiva fundamentación de la autoridad administrativa en la individualización e imposición de la penalidad aplicable, sin espacio para juicios discrecionales. El acto de fijar una penalidad debe ser fundamentado y transparente. No puede ocultar motivos, ni abrir espacio a la desviación de poder.

En efecto, a partir de la mencionada Ley 12.846/13 – que entra en vigor en febrero de 2014 – hay quien dice que las empresas quedan obligadas a prevenir y descubrir los desvíos y transgresiones tipificadas como corrupción, convirtiéndose en colaboradoras del Estado, so pena de sufrir graves consecuencias económicas y daños a su imagen. Sin embargo, los deberes de las empresas deben estar previstos en leyes. Nadie está obligado a hacer o dejar de hacer algo sino en virtud de ley. Las normativas infralegales complementan las leyes. El principio de legalidad de las infracciones y de las penas es el que domina el Derecho Administrativo Sancionador.

El desdoblamiento previsto para los actos tenidos como ilícitos, en los términos de la Ley 12.846/13, es de multa, por un valor del 0,1% (un décimo por ciento) al 20% (veinte por ciento) de la facturación bruta del último ejercicio anterior al de la instauración del proceso administrativo, excluidos los tributos, la cual nunca será inferior a la ventaja obtenida, cuando sea posible su estimación, sin perjuicio de las sanciones penales procedentes y de las sanciones de la Ley 8.429/92, que se aplica a personas físicas y jurídicas (suspensión de derechos políticos, multa civil, reparación del daño, prohibición de contratar con la Administración Pública o de recibir de ella beneficios de cualquier naturaleza). En otras palabras, además de la multa creada aquí, cabe aún la incidencia de la multa civil prevista en la Ley de Improbidad.

La Ley 12.846/13 ostenta naturaleza punitiva y debe someterse al régimen jurídico del Derecho Administrativo Sancionador. En ese sentido, no cabe hablar de responsabilidad objetiva de personas jurídicas a los fines de la imposición de penalidades administrativas. Corresponde al acusador la carga de la prueba, que no puede ser invertida. Es necesario trabajar la culpabilidad de la empresa, lo que requiere niveles prudenciales de conducta en la toma de decisiones, para atender estándares de probidad (buena gestión), y es precisamente en este campo donde puede surgir un nuevo espacio para la responsabilidad de dictaminadores y mayor consistencia en los procesos de toma de decisiones empresariales [1] .

Los actos de corrupción enumerados por el legislador están descritos como actos lesivos a la administración pública, nacional o extranjera, que atenten contra el patrimonio público nacional o extranjero, contra principios de la administración pública o contra los compromisos internacionales asumidos por Brasil, lo que amplió el radio de incidencia de la Ley 8.429/92, justificándola como conjunto de normas sancionadoras en blanco.

El legislador considera corrupción el acto de prometer, ofrecer o dar, directa o indirectamente, una ventaja indebida a un agente público, o a una tercera persona relacionada con él. El principal problema aquí puede ser el concepto jurídico indeterminado “ventaja indebida”. Muchos pueden entender que el pago de un viaje por una empresa a un funcionario público, para estudiar un proyecto implantado en determinado lugar, configura ventaja indebida, cuando en realidad sería solo parte de un acuerdo entre sectores público y privado. Conceptualizar y delimitar la ventaja indebida es un desafío que requiere una sólida visión jurisprudencial de las reglas y principios aplicables a la Administración Pública. Lo que es debido o indebido, lo que es razonable o no, depende de parámetros jurisprudenciales, de construcciones bien cimentadas o de consistentes fundamentos doctrinarios, que pasarán a incorporarse a la toma de decisiones, evidenciando paradigmas de responsabilización de otros actores (dictaminadores).

Una cuestión complicada se refiere a una ventaja supuestamente indebida a un tercero relacionado con el agente público. La norma punitiva se vuelve elástica y, en el plano procesal, es posible que implique desdoblamientos altamente relevantes. ¿Qué vínculos hacen que una persona esté conectada a un agente público a los fines de la norma sancionadora? Esa pregunta debe atravesar, como se dijo en otro lugar, un análisis jurisprudencial sobre los vínculos que dan lugar a conflictos de intereses o nepotismo. Es obvio que puede haber situaciones de artificialidad extrema en que la relación entre las personas se da con finalidades económicas, y tal constatación dependerá de dilación probatoria (transferencias bancarias, intervenciones telefónicas, etc.).

Se considera acto de corrupción el de, comprobadamente, financiar, costear, patrocinar o de cualquier modo subvencionar la práctica de los actos ilícitos previstos en la Ley. ¿Pueden los actos ilegales que configuren corrupción, como desvíos de recursos públicos, sobrefacturaciones, evasión, abuso de prerrogativas públicas para fines privados, ser costeados por la iniciativa privada? Nos parece que, de dos, una: o el privado está involucrado directamente en la práctica de esos actos, o se beneficia de ellos, incidiendo en cualquier hipótesis la Ley 8.429/92. Esa modalidad de financiar, costear o patrocinar la práctica de los actos ilegales debe dejar claro el vínculo de intereses conectados. Se imagina una organización criminal en este contexto. El legislador trabaja nuevamente con conceptos elásticos y peligrosos. ¿Qué significa costear o patrocinar las prácticas de ilícitos prohibidos por la Ley? Los directores financieros de las empresas deben adoptar las máximas cautelas sobre cómo y dónde asignan recursos. Deben guiarse por toda la prudencia posible, a partir de dictámenes y legal opinions .

También se prevé como corrupción el comportamiento de aquel que, comprobadamente, se valga de persona física o jurídica interpuesta para ocultar o disimular sus verdaderos intereses o la identidad de los beneficiarios de los actos practicados. Nuevamente, el legislador ataca comportamientos ambiguos. Se permite un amplio poder discrecional a las autoridades investigadoras. Ocultar o disimular sus verdaderos intereses o la identidad de los beneficiarios de los actos practicados involucra una telaraña infinita de conductas posibles.

Cabe observar que suena extraña la referencia a la necesidad de que haya prueba para condenar en determinados tipos sancionadores y en otros no. Esa es una exigencia procesal ineludible para todo y cualquier decreto condenatorio, observado el principio de presunción de inocencia.

Se considera ilícito de corrupción impedir, perturbar o defraudar la realización de cualquier acto de procedimiento licitatorio público. Si una empresa, al promover acciones temerarias, impidiera o perturbara actos de procedimientos licitatorios, ¿estará potencialmente enredada en la Ley? Entendemos que debe prevalecer una visión restrictiva. Será necesario comprobar actos dolosos, intencionales, en el sentido de la concreción de fraude. El ejercicio regular de un derecho no puede configurar ilícito de corrupción.

Finalmente, llama la atención la tipificación del acto de dificultar la actividad de investigación o fiscalización de órganos, entidades o agentes públicos, o intervenir en su actuación, incluso en el ámbito de las agencias reguladoras y de los órganos de fiscalización del sistema financiero nacional. Es deber de las empresas facilitar los actos investigativos y de fiscalización, y en ese contexto se habla del refuerzo de las estructuras de compliance. ¿Hasta qué punto, sin embargo, a la luz de la presunción de inocencia y de la garantía de no producir pruebas contra sí misma, la empresa está realmente obligada a colaborar con una investigación? Ese es un límite importante: el sector privado no tiene las mismas obligaciones que los agentes públicos estatales. Puede y debe colaborar en el límite de la ley y resguardando la confidencialidad de los compromisos asumidos, así como los derechos de terceros.

[1] Cf. MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador . 4. ed. São Paulo: RT, 2011; MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direitos imanentes ao devido processo legal sancionador na constituição de 1988. In: MARTINS, Ives Gandra; REZEK, Francisco (Org.). Constituição Federal : avanços, contribuições e modificações no processo democrático brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 149-166; MEDINA OSÓRIO, Fábio. Conceito e tipologia dos atos de improbidade administrativa. In: Revista de Doutrina da 4ª Região , Porto Alegre, n. 50, out. 2012. Disponible en: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao050/Fabio_Osorio.html . Acceso el: 12 sep. 2013.

Fábio Medina Osório es abogado, doctor en Derecho Administrativo por la Universidad Complutense de Madrid y presidente del Instituto Internacional de Estudios de Derecho del Estado (IIEDE).