Naturaleza jurídica del instituto de la no persecución civil previsto en la ley de improbidad administrativa y sus reflejos en la ley de improbidad empresarial

El portal jurídico “Migalhas” presenta, el 10/03/2020, un artículo doctrinario de autoría de Fábio Medina Osório denominado “Naturaleza jurídica del instituto de la no persecución civil previsto en la ley de improbidad administrativa y sus reflejos en la ley de improbidad empresarial”, en el cual Medina Osório analizó el impacto de la nueva Ley Anticrimen (13.964/19), iniciativa del ministro Sérgio Moro, en la Ley de Improbidad Administrativa y en la Ley de Probidad Empresarial.

Introducción

Con el advenimiento de la ley anticrimen , surge evidentemente la necesidad de un análisis penetrante en cuanto a su aplicabilidad, conceptos, alcance pretendido por el legislador y su extensión. Nos llamó la atención un punto específico de la legislación, que es su influencia en la ley 8.429/92 , que “dispone sobre las sanciones aplicables a los agentes públicos en los casos de enriquecimiento ilícito en el ejercicio de mandato, cargo, empleo o función en la administración pública directa, indirecta o fundacional y dicta otras providencias”. Hay también otros elementos que, aun indirectamente, tienen impacto en las órbitas civil y administrativa, como el caso del llamado decomiso ampliado.

En cuanto a la ley 8.429/92, la principal modificación fue la del antiguo §1.º del artículo 17, con la reproducción de un nuevo texto, que ahora admite, expresamente, la posibilidad de celebrar acuerdo de no persecución civil en acciones de improbidad administrativa. Aunque la modificación sea puntual, con ella surgen reflexiones y posibilidades que demandan un análisis acucioso.

En otro ámbito, la ley 13.964/19 también produjo innovaciones en la disciplina de la colaboración premiada, que ha sido un importante instrumento negocial en el derecho penal contemporáneo. Aunque no sea un instituto reciente en nuestra legislación, se trata de un tema actual, que incluso ha salido del debate jurídico y académico para asumir un carácter político. Muchos critican esta herramienta calificándola como una estrategia antiética del Estado contra el crimen organizado, lo que no condice con nuestra opinión. En esa línea, la colaboración premiada también será examinada en el seno del presente estudio, pues es una referencia para el tratamiento del instituto de la colaboración en el ámbito de la improbidad administrativa, aunque esta última tenga una vinculación también con el instituto conocido como término de ajuste de conducta.

Según se demostrará, acuerdos de lenidad con cláusulas de no persecución en la esfera civil ya venían siendo celebrados, con base en la ley 12.846/13, conocida como ley anticorrupción empresarial o ley de la probidad empresarial. Incluso, el Consejo Nacional del Ministerio Público y los ministerios públicos estaduales emitieron Resolución para disciplinar el campo de la improbidad administrativa, como es el caso de la Resolución 179 del CNMP .

En efecto, la ley anticorrupción empresarial aspira no solo al combate a la corrupción, sino a la tutela de la probidad, lo que significa el estímulo a prácticas de eficiencia y compliance en las empresas, en los sectores público y privado. En ese contexto, la ley 12.846/13 ostenta el régimen del derecho administrativo sancionador, trayendo en su seno reglas y principios de derecho administrativo, a semejanza de la Ley de Improbidad Administrativa (Ley 8.429/92).

Los ilícitos diseñados en esa ley 12.846/13 y en la ley 8.429/92 no son solo dolosos, sino también culposos, conforme al tipo legal, exigiéndose siempre la culpa grave (error grosero), según lo preceptuado actualmente por la ley 13.655/18, en su art.28. Cuando un acuerdo se celebra administrativamente, se llama acuerdo de lenidad, pero cuando su celebración ocurre en juicio, la nomenclatura será acuerdo de no persecución civil.

Así, la proposición planteada en el presente trabajo tiene por objetivo identificar aspectos de la ley 13.964/19 que relacionan las esferas criminal, administrativa y civil.

1. Influencia de la ley 1 3.964/19 en las esferas penal, civil y administrativa

El estudio de la ley n.º 13.964/2019 demanda un breve análisis sobre la evolución del concepto de colaboración premiada 1 para el derecho patrio, pues el objetivo principal de la legislación en cuestión es acercar el instituto de la delación a las esferas civil y administrativa, sobre todo al derecho administrativo sancionador, a fin de viabilizar su aplicación en los actos considerados ímprobos, tipificados en la ley 8.429/92 y también en la ley 12.846/13. Al permitir el acuerdo de no persecución civil, la nueva ley trae beneficio a aquel que colabora o delata. Este, por lo demás, es el entendimiento de Nestor Távora y Rosmar Rodrigues Alencar (2019:23,24), al comentar el todavía anteproyecto de ley anticrimen:

“La pretensión es ampliar el plea bargain en Brasil, para que la solución negociada se dé sin trabas. El entusiasmo con el intento de hacer prevalecer el acuerdo sobre lo legislado llevó al proponente a sugerir cambios también en una ley de naturaleza civil, la de improbidad administrativa (Ley nº 8.429/1992)

(…)

La Ley n.º 12.850/2013 y otras leyes contienen previsión de colaboración premiada. Sin embargo, ahora se quiere una autorización amplia, para que el Ministerio Público negocie la aplicación inmediata de penas (…).”

Es verdad que los autores citados confunden la naturaleza de la ley de Improbidad como siendo civil, cuando en realidad es de derecho administrativo sancionador. Solo el proceso civil rige las acciones que se proponen para la aplicación de la Ley de Improbidad, lo que hace común esa confusión. Por lo demás, en antiguas cátedras existía el llamado derecho judiciario, que era el embrión del proceso civil y del proceso penal y se contraponía al derecho administrativo. En ese diapasón, la evolución de las cátedras reveló una dimensión material del derecho administrativo, más allá de sus aspectos meramente formales ligados a la regulación de las actividades de la administración pública. Sostenemos que el derecho administrativo trasciende la disciplina de la actividad de la administración pública, alcanzando también actos del Poder Judicial y de otras instituciones, tales como agencias reguladoras, porque posee una dimensión formal y otra material, tal como está diseñado en la Constitución. Se trata de un derecho administrativo constitucionalizado sustancial y formalmente, que abarca, incluso, el denominado derecho de la función pública, incluida la teoría de la probidad administrativa 2 .

Haga clic aquí para consultar el texto íntegro del artículo.

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1 Para Heráclito Mossin y Júlio Mossin, “la delación premiada es un instituto de naturaleza penal, puesto que se constituye como factor de disminución de la reprimenda legal o del perdón judicial, causa extintiva de punibilidad”. (2016, p. 29).

En la lección de Márcio Adriano Anselmo, “es posible resumir la colaboración premiada como un medio de obtención de prueba, con la debida regulación en ley, que implica una confesión que se extiende a los coautores y partícipes y tiene como presupuesto la renuncia al derecho al silencio, implicando, por otro lado, en la perspectiva premial, la recepción de beneficios por parte del Estado.” (2016, p. 31).

2 Para la historia de la evolución del derecho administrativo formal y material, sugiero consultar nuestra obra Teoría de la Improbidad Administrativa: mala gestión pública; corrupción; ineficiencia. 4.ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

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Fábio Medina Osório es abogado. Doctor en Derecho Administrativo por la Universidad Complutense de Madrid. Magíster en Derecho Público por la Universidad Federal de Rio Grande do Sul. Exfiscal (promotor de Justicia). Exministro de la AGU. Profesor en las Escuelas del TRF4 y TRF2, así como de la Escuela de la Magistratura de Río de Janeiro. Socio del estudio Medina Osório Advogados .