Anti-corruption compliance

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Fábio Medina Osório0:00Uma honra estar aqui no Congresso Nacional do Ministério Público. Quero cumprimentar toda a mesa na pessoa do presidente Manoel Murrieta. Quero cumprimentar também todos os presidentes de associações do Ministério Público, na pessoa do Benedito Torres, presidente da associação do Ministério Público de Goiás e ex-presidente do Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, que está aqui presente também. Eu vou tratar brevemente do tema denominado compliance anticorrupção, que é um tema muito importante para fiscalização do Ministério Público brasileiro, à luz da Lei nº 12.846, de 2013, a Lei Anticorrupção Empresarial. Por vários motivos. Um deles é que, nos acordos de leniência, o Ministério Público tem exigido a implantação de compliance. Por outro lado, o compliance efetivo das empresas tem servido também como uma excludente de responsabilidade subjetiva para as empresas, frente à incidência da Lei Anticorrupção Empresarial.

1:36E também, a implantação do chamado compliance efetivo serve como uma forma de atenuar as penalidades previstas na Lei Anticorrupção Empresarial para as empresas. Então, a implantação do chamado compliance efetivo serve, de um lado, para excluir a responsabilidade da empresa por exclusão do nexo causal, do cometimento de ilícitos por parte de dirigentes, de fornecedores, de empregados, de pessoas com vínculos com essas empresas, à luz do direito administrativo sancionador, que rege os atos, no caso, ligados às empresas, e também serve para atenuar penalidades que podem ser impostas às empresas. E, lembrando, as empresas estão sujeitas à fiscalização do Ministério Público por atos de improbidade empresarial, que eu classificaria melhor assim, desde o advento da Lei de Improbidade Empresarial, e relembro que, quando do advento dessa Lei de Improbidade Empresarial, nós, inclusive, fomos entrevistados nas páginas amarelas da Veja, em 2014 ainda, e trouxemos à baila justamente a preocupação quanto à implementação desta lei por parte do Ministério Público Brasileiro.

3:07É óbvio que várias instituições estão incumbidas de implementar esta lei. Poder Executivo Federal, Poder Executivo Estadual, Poder Executivo Municipal, os órgãos reguladores, mas o Ministério Público também, diante da omissão das autoridades administrativas, sobretudo, pode ajuizar ações civis públicas para implementar a Lei Anticorrupção Empresarial. E pode emitir recomendações, pode também celebrar termos de ajustamento de conduta para a implantação desta lei. Pode celebrar acordos de leniência, sobretudo, que é uma modalidade de implantar direito consensual para imposição de obrigações atinentes a esta lei. Então, o que nós estamos chamando a atenção é para o advento de uma indústria paralela ao advento desta lei, que é a indústria do compliance de fachada. O compliance de fachada foi objeto de preocupação no âmbito do guia do CADE. O CADE pôde descrever o compliance de fachada, que é justamente o oposto do que preconiza a lei com o conceito do compliance efetivo.

4:28O compliance efetivo, hoje, exige alguns pressupostos importantes que trazem como norte a exigência da implementação das ISO. Ou seja, mesmo que não implantadas as normativas ISO, elas devem ser buscadas pelo compliance. O que são as ISO? As ISO são as International Organization for Standardization, ou seja, Organização Internacional de Padronização. É um meio de promover a normalização de produtos e serviços, utilizando determinadas normas para que a qualidade seja melhorada. De acordo com a ISO 9001 de 2008, o objetivo de uma ISO é fornecer um conjunto de requisitos que, bem implementados, garantem mais confiança, no sentido de que a organização é capaz de fornecer regularmente produtos e serviços que atendam às necessidades e expectativas de seus clientes, estão em conformidade com as leis e regulamentos aplicáveis. No caso, as ISO, elas fornecem uma padronização internacional no desenvolvimento de normas.

4:46Ou seja, mesmo que não implantadas as normativas ISO, elas devem ser buscadas pelo compliance. O que são as ISO? As ISO são as International Organization for Standardization, ou seja, Organização Internacional de Padronização. É um meio de promover a normalização de produtos e serviços, utilizando determinadas normas para que a qualidade seja melhorada. De acordo com a ISO 9001 de 2008, o objetivo de uma ISO é fornecer um conjunto de requisitos que, bem implementados, garantem mais confiança, no sentido de que a organização é capaz de fornecer regularmente produtos e serviços que atendam às necessidades e expectativas de seus clientes, estão em conformidade com as leis e regulamentos aplicáveis. No caso, as ISO, elas fornecem uma padronização internacional no desenvolvimento de normas.

5:48É bom lembrar que mais de 111 países integram essa importante organização internacional especializada em padronização. A ISO, International Organization for Standardization, é uma organização fundada em 1946, sediada em Genebra, na Suíça, e seu propósito é desenvolver e promover normas que possam ser utilizadas por todos os países do mundo. Então, todo o compliance que não é baseado na busca de ISO, é, sem dúvida, já um indicativo de um compliance de fachada. O compliance, mesmo que ele não esteja estruturado com ISO, mesmo que ele não esteja estruturado com normatizações baseadas em ISO, ele tem que buscar essas ISOs. Ele tem que buscar, ele tem que estar em busca de ISO. Então, quando se verifica que um compliance, por exemplo, é baseado em cópia de certificados de códigos de internet, você pode já observar que é um compliance de fachada. Esse compliance é um compliance de fachada. Então, o diferencial da ISO é que ela traz, efetivamente, uma referência competitiva e práticas alinhadas com proteção de direitos de consumidores, usuários e proteção de dados.

7:15É óbvio que o compliance, ele tem uma transversalidade em vários segmentos da empresa. Ele pode ser o compliance anticorrupção, pode ser o compliance trabalhista, o compliance tributário, o compliance ambiental, mas nós estamos aqui tratando de um compliance, nós vamos aprofundar um pouco mais, ainda que na breve exposição, no compliance anticorrupção. O compliance, em qualquer segmento, ele se funda na chamada gestão de riscos. Ele pressupõe adesão a boas práticas de governança corporativa, com os consequentes resultados alinhados, com repercussões na percepção do mercado sobre essas práticas da empresa. E na padronização internacional, que é fundada justamente na ISO, nas ISOs, que são buscadas pela empresa. E no aperfeiçoamento do fluxo das atividades internas, que tem reflexo no aumento da produtividade da empresa e no incremento da satisfação das pessoas e dos serviços e dos clientes, usuários e também funcionários na qualidade das entregas, resultados e na otimização do posicionamento do mercado.

8:29Ou seja, quando se traz isso para o âmbito anticorrupção, nós estamos tratando de ISO específica, como é o caso do fortalecimento dos sistemas anti-suborno e anti-corrupção, consistente com melhores práticas internacionais e que prestigia, aí sim, a credibilidade da empresa. Pois, aqui o interesse internacional no desenvolvimento de normas ISO pressupõe, basicamente, três ISOs fundamentais que um compliance efetivo precisa buscar. A ISO 37001, que é o sistema de gestão anti-suborno, que não é uma ISO na prática de compliance. Essa não é uma ISO de compliance, mas é uma ISO fundada na prática anti-suborno. Mas, qualquer ISO, qualquer sistema de compliance precisa estar alinhado com a busca de uma ISO anti-suborno, de uma gestão anti-suborno. Então, a ISO 37001. Quando o Ministério Público fiscaliza uma empresa que está alinhada com compliance efetivo, ela precisa estar buscando uma ISO 37001.

9:49Precisa estar buscando uma ISO 37301, que é um sistema de gestão de compliance. Se ela não tem uma ISO 37301, é uma ISO com sistema de gestão de compliance, ela não tem também compliance efetivo. que precisa ter uma ISO 31000, que é uma ISO de gestão de riscos. Se ela não tem uma ISO de gestão de riscos, ela não tem também uma ISO, um compliance efetivo. E tudo isso alinhado com a ISO 19011, que é a ISO que traz diretrizes para auditorias de sistemas de gestão. Então, essas ISOs todas são imprescindíveis. É óbvio que muitas vezes a empresa pode estar na fase de busca de pressupostos e de requisitos para a implantação dessas ISOs. Ela pode estar com compliance efetivo sendo estruturado. Ela pode não ter obtido ainda as certificações. Veja, um compliance efetivo é baseado no modelo de certificações. Mas, não são muitas as empresas que têm as certificações. Ele deve estar voltado para a obtenção de certificações. A norma anticorrupção é necessária hoje para um compliance efetivo.

10:06que precisa ter uma ISO 31000, que é uma ISO de gestão de riscos. Se ela não tem uma ISO de gestão de riscos, ela não tem também uma ISO, um compliance efetivo. E tudo isso alinhado com a ISO 19011, que é a ISO que traz diretrizes para auditorias de sistemas de gestão. Então, essas ISOs todas são imprescindíveis. É óbvio que muitas vezes a empresa pode estar na fase de busca de pressupostos e de requisitos para a implantação dessas ISOs. Ela pode estar com compliance efetivo sendo estruturado. Ela pode não ter obtido ainda as certificações. Veja, um compliance efetivo é baseado no modelo de certificações. Mas, não são muitas as empresas que têm as certificações. Ele deve estar voltado para a obtenção de certificações. A norma anticorrupção é necessária hoje para um compliance efetivo.

11:09Então, o interesse global hoje de padronizar normas anticorrupção é necessário para a agenda de desenvolvimento dos países e de desenvolvimento das empresas. É como eu disse já, quer dizer, o ambiente de empresa limpa pressupõe que a empresa tenha sustentabilidade nos negócios e promova junto com o setor público esse ambiente. Esse desenvolvimento passa por diversas etapas e envolvimento de diversas partes interessadas. Mas, a legitimidade da ISO pressupõe acordos no sentido de que, justamente, a globalização dessas normas ela tem a adoção emitida em diversos países membros. Por isso, há a legitimidade da ISO pela adoção em 111 países membros. É óbvio que a adoção de uma norma ISO não impede a empresa de adotar e utilizar mecanismos complementares. como é o caso da DSC 1000, que adota outras diretrizes para sistema de compliance. Mas, a norma ISO, ela indica e sinaliza uma base harmonizada e a tendência é que, adotando o sistema de certificação fundado nas normas ISO, a empresa passa a ter um reconhecimento que significa uma universalização normativa.

12:42Portanto, a Lei nº 12.846 exige, a partir também do Decreto nº 8.420, de 2015, um compliance efetivo. Mas, ela não diz o que é o compliance efetivo. E nós estamos aqui mostrando que, ao contrário do compliance de fachada, que é um compliance superficial, que é um compliance que as empresas flagradas na Lava Jato tinham, chamado compliance de papel, que mascarava práticas corruptas, denotam a necessidade de uma densidade normativa vinculada a práticas reais no mundo concreto. E, justamente, a certificação, ela denota uma vinculação e uma aderência a uma realidade efetiva de compliance. Portanto, é verdade que há uma corrente no mercado que debate a necessidade da compulsoridade ou não desses modelos de certificações. E não há ainda, no Brasil, um impulso a essa compulsoridade, a não ser através do conceito de compliance efetivo.

14:01Esse conceito de compliance efetivo está previsto na Lei nº 12.846, de 2013. E o que o conceito de compliance efetivo vincula? Ora, como eu disse no início da minha breve exposição, o conceito de compliance efetivo ocasiona, desde logo, a exclusão da responsabilidade da empresa pelo nexo causal. Ela exclui, ela pode excluir o nexo causal ou ela pode atenuar a penalidades. Então, no momento em que os intérpretes da lei, como é o caso dos órgãos reguladores, e o Ministério Público é um grande protagonista como intérprete dessa lei, começar a visualizar e a dar concretude a esse conceito de compliance efetivo, a partir do sistema de certificações, pode efetivamente exercer uma fiscalização sobre as empresas. No caso da CGU, ela vem, efetivamente, partindo para um sistema de reconhecimento da importância da certificação, com a ISO 37.301 e o conceito de empresa pró-ética, prevenindo os riscos de corrupção. Por quê? O sistema de certificação na CGU busca o reconhecimento de requisitos objetivos.

15:20Então, talvez o Ministério Público, no fundo, no futuro, parta também para um sistema de certificação própria, embora esse universo de certificações, como eu disse anteriormente, já exista. No caso, a ISO 19.600, que é a ISO que trata do compliance, ela trata de normas de diretrizes, ela não permite emitir uma declaração de conformidade, mas ela dá a base para as demais certificações. Ela, portanto, é uma norma complementar importante. Como eu referi, todas essas ISOs, elas devem ser obtidas em conjunto. A norma, talvez, mais importante, junto com a norma de compliance, é a ISO 37.001, anti-suborno, que é uma norma certificável, que permanece inalterada com a emissão da ISO 37.301, que é a norma de compliance. Então, essas ISOs, elas devem estar em desenvolvimento dentro de uma empresa quando ela for fiscalizada pelo Ministério Público. Não importa que não tenham sido ainda obtidas pela empresa, porque nem todas as empresas, aliás, são poucas as empresas no Brasil, e eu chamo a atenção para a importância da fiscalização das fundações.

15:37No caso, a ISO 19.600, que é a ISO que trata do compliance, ela trata de normas de diretrizes, ela não permite emitir uma declaração de conformidade, mas ela dá a base para as demais certificações. Ela, portanto, é uma norma complementar importante. Como eu referi, todas essas ISOs, elas devem ser obtidas em conjunto. A norma, talvez, mais importante, junto com a norma de compliance, é a ISO 37.001, anti-suborno, que é uma norma certificável, que permanece inalterada com a emissão da ISO 37.301, que é a norma de compliance. Então, essas ISOs, elas devem estar em desenvolvimento dentro de uma empresa quando ela for fiscalizada pelo Ministério Público. Não importa que não tenham sido ainda obtidas pela empresa, porque nem todas as empresas, aliás, são poucas as empresas no Brasil, e eu chamo a atenção para a importância da fiscalização das fundações.

16:46As fundações que são fiscalizadas pelo Ministério Público, elas têm plenas condições de obter essas ISOs. E eu pergunto, quantas fundações no Brasil obtêm e têm essas certificações? E são fiscalizadas pelo Ministério Público. A tendência de uso da certificação, hoje, no Brasil, por fundações que devem ser qualificadas, devem obter certificações e devem ser estimuladas pelo Ministério Público brasileiro, isso é um universo que deve ser estimulado. Cerca de 2.065 empresas certificadas no mundo até 2021. O Brasil ocupa 6ª posição. Vejam, é importante, a Diretiva Europeia 2014, de 1995, da União Europeia, exige que empresas acima de 500 funcionários devem emitir relatórios sobre desempenho dos programas de antissuborno e anticorrupção. Essa é uma tendência da União Europeia. No Brasil, esse programa ainda é incipiente. Na Itália, as licitações de empresas incluem a exigência da ISO 37001 e 37301. No Brasil, nós ainda estamos engatinhando nesse sistema de certificações e de exigência de certificações.

18:11Os novos acordos do ministério público federal, acordos de leniência, alguns acordos de leniência do ministério público federal, têm exigido, depois, a implantação da ISO 37001. Então, realmente, alguns projetos de lei vêm discutindo a obrigatoriedade da certificação ISO 37001 e 37301. Então, a tendência do uso da certificação como forma de implantar um compliance efetivo, nós observamos no universo do direito comparado. E há uma densidade, portanto, nessas ISOs que delimitam a sua normatividade, que realmente, talvez, aqui não haja um espaço para nós explorarmos, mas que tratam da fiscalização dos fornecedores, do diligence, das obrigações das partes, e como fica, realmente, normatizado todo o universo interno das empresas e das suas relações com terceiros, no contexto da organização, da liderança, do planejamento, das operações e como fica o nível de transparência amplificado dentro da empresa.

19:36Portanto, as auditorias também, como passam a ser realizadas e definidas. O que eu quero sintetizar, e como uma proposta, digamos, de atuação para o Ministério Público, efetivamente, dentro desta breve palestra e desta exposição, é que se deve fomentar, Está cada vez mais, à luz da Lei nº 12.846, de 2013, uma forma de acompanhamento mais estreito do compliance das empresas, à luz da Lei nº 12.846, de 2013. Porque o conceito de compliance efetivo, de um lado, tem mascarado compliance de fachada e isso esconde práticas corruptas e corruptoras dentro de um universo empresarial, que pode trazer prejuízos para o ambiente negocial e, de outro, a partir dos acordos de não perseguição cível ou de leniência, a implantação de programas de compliance robustos. Esses programas de compliance robustos têm que se comprometer com certificações, com termos e definições vinculados à implantação de compliance baseados em ISO, no contexto dessas organizações.

21:08Lembrando que o compliance nas empresas significa que a empresa não pode ter uma organização defeituosa. Não significa que não possa haver uma corrupção de um funcionário, de um fornecedor, de um terceiro, vinculado à empresa, mas que a empresa deva cooperar com o setor público, de algum modo. E adotar um sistema de compliance officer independente, ou seja, o escopo do sistema de gestão deve adotar um contrato com o compliance officer em que o compliance officer seja efetivamente uma autoridade independente. Não pode ser uma autoridade vinculada à empresa sem independente. Portanto, isso é fundamental para que a empresa tenha condições de cooperação. Portanto, separar o compliance de fachada do compliance efetivo me parece um grande desafio das autoridades reguladoras para realmente ultrapassar aquela fase que a operação Lava Jato detectou nas empresas flagradas naquela operação histórica que perpassou o Brasil e que hoje está depurando talvez alguns dos seus problemas estruturais, mas que efetivamente teve grandes méritos e grandes êxitos e um deles foi mostrar que o compliance de grandes empresas no Brasil estava efetivamente viciado.

22:40E mascarava práticas corruptas, como lavagem de dinheiro e até organizações criminosas. E esse compliance, hoje, no mundo desenvolvido, passa a ser necessário e indispensável para a agenda de desenvolvimento dos países civilizados e das próprias empresas e o ambiente de empresa limpa. E esse ambiente pressupõe que, muitas vezes, o compliance officer atue de forma independente e fiscalize o ambiente interno das empresas. E fiscalize dentro de uma estrutura organizacional que possa, de algum modo, em determinados momentos, cooperar com o próprio setor público. E esse compliance officer precisa ter um contrato que lhe garanta alguma autonomia e alguma independência frente ao próprio board da empresa. Muitos desses compliance officers, é verdade, têm migrado do setor público para o setor privado. Muitos deles têm sido originários do Ministério Público ou da magistratura. Pessoas que saem do setor público e vão para o setor privado com a experiência de quem vivenciou o setor público, viveu o ambiente do Ministério Público ou da magistratura ou da Polícia Federal. E, depois, vai para o setor privado com aquela experiência toda e passa a desempenhar o trabalho.

23:01E esse ambiente pressupõe que, muitas vezes, o compliance officer atue de forma independente e fiscalize o ambiente interno das empresas. E fiscalize dentro de uma estrutura organizacional que possa, de algum modo, em determinados momentos, cooperar com o próprio setor público. E esse compliance officer precisa ter um contrato que lhe garanta alguma autonomia e alguma independência frente ao próprio board da empresa. Muitos desses compliance officers, é verdade, têm migrado do setor público para o setor privado. Muitos deles têm sido originários do Ministério Público ou da magistratura. Pessoas que saem do setor público e vão para o setor privado com a experiência de quem vivenciou o setor público, viveu o ambiente do Ministério Público ou da magistratura ou da Polícia Federal.

24:07Aliás, na advocacia contemporânea, cada vez mais dentro da cultura norte-americana, essa porta giratória tem sido muito importante para alimentar o setor privado com a cultura, com a vivência do setor público, para trazer justamente essa experiência e esse olhar que tem do setor público para o ambiente privado. E essa experiência no compliance officer, cada vez mais, é muito importante para que a empresa possa ter uma ponte, um elo de ligação do privado com o público para poder sintonizar, conhecer a nova cultura, com essa nova realidade e poder caminhar efetivamente com investigações internas efetivas, com cobranças, com cobranças, com colaboração, com cooperação e com uma sustentabilidade ética nos seus negócios. Isso é fundamental e, mais ainda, eventualmente, esse compliance officer pode também estruturar um modelo de negócios em que a empresa possa fiscalizar também seus concorrentes. Cada vez mais é importante que as empresas fiscalizem umas às outras, porque, justamente, surge aqui um ambiente de um espaço para advocacia acusatória. Cada vez mais, por exemplo, a empresa não pode conviver num espaço de sonegação tributária, por exemplo, ou de concorrência desleal, porque essas práticas começam a criar um universo deletério em que os próprios acordos de colaboração premiada, as próprias relações premiadas, tudo isso impede, justamente, o concurso de agentes na organização criminosa para a cooperação para a prática de lícitos.

25:59Então, é muito melhor que as pessoas jurídicas cooperem com as autoridades públicas para, justamente, deteriorar esse ambiente do ilícito e poderem atuar de forma correta no mercado, porque esse ambiente nefasto acaba prejudicando aquele que pratica o negócio de forma correta. Então, há toda uma nova cultura de ética nos negócios que promove um ambiente diferente daquele que se praticava antigamente. Justamente esse é o ponto em que o compliance efetivo traz, de um lado, a necessidade de mecanismos internos de investigação, de sustentabilidade nos negócios, mas que também, de outro, possibilita uma estrutura de investigação para apurar os negócios de terceiros, para apurar também a fiscalização dos concorrentes, para estruturar um outro braço de investigação externa para a advocacia acusatória. Eram essas as reflexões que eu trago, assim, muito brevemente e agradecendo mais uma vez a oportunidade de trazer reflexões construtivas para o Ministério Público Brasileiro, para uma instituição que cada vez mais tem que atuar de forma una, de forma coerente, de forma a preservar a segurança jurídica no Brasil e fortalecer o Estado Democrático de Direito nos espaços mais estratégicos para a agenda de desenvolvimento no país, agradecendo o grande líder do Ministério Público Brasileiro, da Associação Nacional do Ministério Público, Manoel Murrieta, pela oportunidade do convite que me formulou e que, com muita honra, aceitei.

26:24Então, há toda uma nova cultura de ética nos negócios que promove um ambiente diferente daquele que se praticava antigamente. Justamente esse é o ponto em que o compliance efetivo traz, de um lado, a necessidade de mecanismos internos de investigação, de sustentabilidade nos negócios, mas que também, de outro, possibilita uma estrutura de investigação para apurar os negócios de terceiros, para apurar também a fiscalização dos concorrentes, para estruturar um outro braço de investigação externa para a advocacia acusatória. Eram essas as reflexões que eu trago, assim, muito brevemente e agradecendo mais uma vez a oportunidade de trazer reflexões construtivas para o Ministério Público Brasileiro, para uma instituição que cada vez mais tem que atuar de forma una, de forma coerente, de forma a preservar a segurança jurídica no Brasil e fortalecer o Estado Democrático de Direito nos espaços mais estratégicos para a agenda de desenvolvimento no país, agradecendo o grande líder do Ministério Público Brasileiro, da Associação Nacional do Ministério Público, Manuel Murrieta, pela oportunidade do convite que me formulou e que, com muita honra, aceitei.

27:55Muito obrigado a todos.