Improbity as a blank sanctioning norm: environmental and urban-planning improbity

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Panel chair0:00Vou dar a palavra, então, ao doutor Fábio Medina Osório para começar o terceiro painel.

Fábio Medina Osório0:12Boa tarde a todos. Mais uma vez uma honra estar aqui. Quero cumprimentar todos os integrantes da mesa, na pessoa da desembargadora Inês de Trindade. Vamos tratar da improbidade administrativa, como norma sancionadora em branco, improbidade ambiental e improbidade urbanística. De que maneira, essa categoria aberta da improbidade administrativa pode se traduzir como uma norma sancionadora em branco? Para tanto, eu inicio abordando o regime jurídico da improbidade administrativa, como direito administrativo sancionador. Na sequência, eu trato da natureza de norma sancionadora em branco, no Código Geral de Conduta. E depois, eu abordo, na terceira parte, a estrutura analítica do ato de improbidade administrativa. É fundamental, e muitas vezes se esquece, e eu sempre insisto nesse ponto, abordar a natureza jurídica que preside um determinado regime aplicável ao ato que se quer estudar. No caso, o ato de improbidade administrativa.

1:36Qual é a natureza jurídica deste ato? Qual é a natureza jurídica da improbidade administrativa? Qual o regime jurídico aplicável? Então, nós sempre apontamos, pelo menos desde 1999, consolidamos esse pensamento que hoje se sedimentou na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sob o influxo da nossa doutrina, e também já se está a consolidar no Supremo Tribunal Federal, a perspectiva do direito administrativo sancionador. Ou seja, a improbidade administrativa, a Lei nº 8.429, de 1992, é regida pelo direito administrativo sancionador. É muito importante que se compreenda isso, muitos doutrinadores, muitos estudiosos desse assunto não compreendem adequadamente, abordam a improbidade administrativa como se ela não tivesse um regime jurídico próprio ou como se estivesse regida por um universo lacunoso do ponto de vista do regime jurídico. Inicialmente, houve uma discussão, como todos sabemos, qual era o regime jurídico aplicável aos atos de improbidade administrativa, se era o direito penal, se era o direito civil, se era a instância civil, se era a instância penal, como se houvesse uma confusão entre a instância processual, julgadora, competente para apreciar os atos de improbidade, no caso, o juiz civil, o juiz da fazenda pública ou o juiz criminal, se isso pudesse ensejar uma confusão entre o regime jurídico material aplicável à espécie.

2:13Ou seja, a improbidade administrativa, a Lei nº 8.429, de 1992, é regida pelo direito administrativo sancionador. É muito importante que se compreenda isso, muitos doutrinadores, muitos estudiosos desse assunto não compreendem adequadamente, abordam a improbidade administrativa como se ela não tivesse um regime jurídico próprio ou como se estivesse regida por um universo lacunoso do ponto de vista do regime jurídico. Inicialmente, houve uma discussão, como todos sabemos, qual era o regime jurídico aplicável aos atos de improbidade administrativa, se era o direito penal, se era o direito civil, se era a instância civil, se era a instância penal, como se houvesse uma confusão entre a instância processual, julgadora, competente para apreciar os atos de improbidade, no caso, o juiz civil, o juiz da fazenda pública ou o juiz criminal, se isso pudesse ensejar uma confusão entre o regime jurídico material aplicável à espécie.

3:16Não tem nada a ver uma coisa com a outra, porque é um juiz da fazenda pública, um juiz civil, digamos assim, e não um juiz criminal, não quer dizer que o direito aplicável à espécie seja um direito civil, ou porque é regido, do ponto de vista processual, pelo direito processual civil, código de processo civil, não significa que o direito material aplicável seja o direito civil, obviamente. Então, há uma diferença entre o direito processual aplicável e o direito material aplicável. Também há que se diferenciar isso. Inicialmente, também houve uma ideia de que a improbidade caracterizaria como crime de responsabilidade dos agentes públicos. Isso aí ficou afastado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dos tribunais ordinários e o próprio Supremo Tribunal Federal. Então, hoje, o conceito predominante no Superior Tribunal de Justiça, e utiliza essa terminologia, é a de que aplica-se à improbidade o direito administrativo sancionador. Ideia é essa que nós trouxemos à baila, já em 1999, com o conceito de sanções administrativas. Qual é o conceito de sanção administrativa que nós trouxemos?

4:34É um conceito que trata o direito administrativo de uma perspectiva formal e substancial. Nós superamos aquele conceito antigo de direito administrativo que era abordado por autores como, entre outros, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Qual era esse conceito? O conceito de que o direito administrativo regularia apenas a atividade da administração pública. É um direito adjetivo, direito processual da administração pública. O direito que tutelaria, portanto, a atividade da administração pública. E, nesse sentido, a sanção administrativa exigiria, no polo ativo, a administração pública. Então, a sanção aplicada pelo Poder Judiciário não poderia ser uma sanção administrativa, seria uma sanção judicial. E havia aí uma confusão muito grave entre o que é direito judiciário e direito administrativo. Confusão antiga, confusão superada pela boa doutrina. No sentido de que o direito judiciário era, nas antigas cátedras, o direito processual que ficou, digamos assim, ultrapassado pelo chamado direito judiciário, ficou ultrapassado pelo direito processual. Direito processual civil, direito processual penal e direito processual administrativo.

5:52Então, nessa direção, nesse contexto, não há que se confundir. A sanção aplicada pelo judiciário pode ser regida também pelo direito administrativo. E o direito administrativo pode ter um conteúdo formal e também um conteúdo material, na medida em que ele pode disciplinar bens jurídicos diretamente regulados na própria Constituição Federal. E foi isso que nós mostramos na teoria da improbidade administrativa e no próprio direito administrativo sancionador. Especialmente o chamado direito da função pública. Ou seja, na teoria da improbidade administrativa, o chamado direito da função pública disciplina a teoria dos deveres públicos. Os deveres públicos são tutelados primariamente pelo direito administrativo e não por qualquer outro ramo do direito. E esse direito administrativo é um direito administrativo substantivo, não um direito administrativo adjetivo. E é um direito que deflui da própria Constituição Federal. Ele está disciplinado, direito administrativo constitucionalizado. E esse é um direito administrativo que está plasmado na Lei nº 8.429, de 1992. E também em outros diplomas legais, como na Lei nº 12.846, de 2013.

7:14que é a Lei Anticorrupção Empresarial, que disciplina a responsabilidade das pessoas jurídicas por práticas corruptas ou corruptoras. Vejam, então, neste contexto, também o Supremo Tribunal Federal está reconhecendo atualmente, em âmbito de repercussão geral, a natureza jurídica de direito administrativo sancionador para improbidade administrativa, para a Lei nº 8.429, de 1992. Isso tem uma série de consequências importantes. Em agravo, em recurso extraordinário, 1175, na repercussão geral, 1043, o Supremo Tribunal Federal discute os efeitos do direito penal no direito administrativo sancionador, inclusive a aplicabilidade do Instituto da Colaboração Premiada ao âmbito da improbidade administrativa. Porque um dos efeitos, uma das consequências principais da natureza de direito administrativo sancionador para o campo da improbidade administrativa, é a aplicabilidade dos princípios penais, por simetria ao terreno do direito administrativo sancionador.

8:28O direito administrativo sancionador, como eu digo, desde 1999, é um ramo do direito que fica entre o direito penal e o direito administrativo, que tem uma evolução na Europa desde o final do século XIX. E se consolidou no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, nas cortes constitucionais dos países europeus, mas principalmente no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na década de 90, e que veio ao Brasil por força do direito comparado, e que nós trouxemos, digamos assim, com uma doutrina que, digamos, teve um influxo muito forte na nossa jurisprudência. Um estudo técnico 01 de 2017, da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, também reconhece, aliás, reportando-se a nossa doutrina, reconhece a natureza jurídica de direito administrativo sancionador para improbidade administrativa e improbidade empresarial. Então, dito isto, eu quero chamar a atenção dos senhores, isso no plano acadêmico é muito importante quando se senta num banco universitário ou numa pós-graduação, ou em qualquer estudo, de qualquer disciplina jurídica, de qualquer instituto, nós sempre começamos pelo âmago da questão, que é a natureza jurídica desse instituto, para saber qual é o regime jurídico aplicável.

8:44E se consolidou no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, nas cortes constitucionais dos países europeus, mas principalmente no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, na década de 90, e que veio ao Brasil por força do direito comparado, e que nós trouxemos, digamos assim, com uma doutrina que, digamos, teve um influxo muito forte na nossa jurisprudência. Um estudo técnico 01 de 2017, da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, também reconhece, aliás, reportando-se a nossa doutrina, reconhece a natureza jurídica de direito administrativo sancionador para improbidade administrativa e improbidade empresarial. Então, dito isto, eu quero chamar a atenção dos senhores, isso no plano acadêmico é muito importante quando se senta num banco universitário ou numa pós-graduação, ou em qualquer estudo, de qualquer disciplina jurídica, de qualquer instituto, nós sempre começamos pelo âmago da questão, que é a natureza jurídica desse instituto, para saber qual é o regime jurídico aplicável.

9:55Então, se nós não soubermos que para um ato de improbidade é aplicável o direito administrativo sancionador, a partir daí, esse desconhecimento gera uma série de equívocos. Não se sabe sobre o que se está a falar. Não se sabe o objeto de estudo correto que se está a tratar. Então, dito isso, nós sabemos o chão que estamos pisando. O segundo tópico da minha exposição é que nós também devemos reconhecer que, no âmbito da improbidade administrativa, nós estamos tratando de normas sancionadoras em branco. Uma vez reconhecida essa premissa, nós podemos entender por que é possível falar a improbidade ambiental, improbidade urbanística, ou improbidade na LRF e outras espécies de improbidades. Por que a improbidade tem caráter transdisciplinar? Ou por que a improbidade necessariamente tem uma interação com normas constitucionais, infraconstitucionais, legais e infralegais? Por que nós sustentamos que não pode existir improbidade administrativa por meio da violação direta de normas da própria lei de improbidade administrativa? Nós dissemos que é necessário a violação de normas legais ou infralegais subjacentes à lei de improbidade.

11:18Que deve haver uma violação de normas explícitas ou implícitas que são inerentes ao sistema da lei de improbidade. E que o sistema normativo é composto de normas que são produzidas ou pelo poder legislativo ou pelo poder judiciário. O poder legislativo produz os chamados textos. E o poder judiciário produz as normas. Nós temos que entender que o nosso sistema jurídico hoje ele é influenciado também pelo sistema common law. Então o sistema normativo para que ele seja compreendido nós temos que rememorar que um código de processo civil um código de processo penal ele tem que ser lido a partir da sua interpretação jurisprudencial. A jurisprudência é uma fonte normativa também. Então, por exemplo, uma inicial acusatória envolvendo improbidade administrativa ela tem que ser estruturada a partir da descrição de condutas proibidas que violem normas e não simplesmente a lei pura e simples da improbidade administrativa. A jurisprudência é uma fonte normativa. Então o direito ambiental e o direito urbanístico constituem ramos jurídicos que impõem deveres públicos a agentes públicos e econômicos.

12:37Deveres que se acoplam ao dever de probidade administrativa. E o dever de probidade ele é composto e construído por múltiplas normas jurídicas que são subjacentes à lei 8.429 de 1992 e que são normas estas constitucionais, infraconstitucionais, legais e infralegais. Agora, outro ponto que merece ser clarificado diz respeito à natureza das ilegalidades que podem ser cometidas pelo agente público ou agente privado que se pretende enquadrar na lei de improbidade administrativa. As ilegalidades, como eu digo também, desde 1997, na primeira obra que lancei sobre improbidade administrativa, elas têm graus de gravidade distintos de acordo com os valores que lhe são imanentes. Então é necessário ter uma classificação, uma valoração das ilegalidades. Então o grau das ilegalidades, o grau de gravidade das ilegalidades repercute na configuração das responsabilidades dos infratores e na teoria das nulidades dos atos administrativos. Assim como a teoria das nulidades dos atos administrativos remete a uma valoração das ilegalidades, como todos sabem, a teoria das nulidades dos atos administrativos, disse isso em 1997, repercute na valoração das ilegalidades.

14:05Também a responsabilidade dos infratores envolve a valoração das ilegalidades. Há ilegalidades mais graves, há ilegalidades menos graves. Isso envolve também uma margem juridicamente tolerável de ilegalidade para o agente público ou agente privado no tocante à classificação dessas ilegalidades. Há uma margem de erro juridicamente tolerável no que diz respeito à ilegalidade para o agente público ou agente privado. Não fosse assim, toda e qualquer ilegalidade seria classificável como improbidade. Nós já sustentamos desde longa data que basta notar que o mandado de segurança julgado procedente contra uma autoridade classificada como coatora e abusiva que cometeu um abuso de poder ou mesmo um desvio de finalidade não acarreta por si só o enquadramento daquela autoridade coatora que praticou um desvio de finalidade como ímproba. Então, nem todo desvio de finalidade é classificável como improbidade.

14:16Há ilegalidades mais graves, há ilegalidades menos graves. Isso envolve também uma margem juridicamente tolerável de ilegalidade para o agente público ou agente privado no tocante à classificação dessas ilegalidades. Há uma margem de erro juridicamente tolerável no que diz respeito à ilegalidade para o agente público ou agente privado. Não fosse assim, toda e qualquer ilegalidade seria classificável como improbidade. Nós já sustentamos desde longa data que basta notar que o mandado de segurança julgado procedente contra uma autoridade classificada como coatora e abusiva que cometeu um abuso de poder ou mesmo um desvio de finalidade não acarreta por si só o enquadramento daquela autoridade coatora que praticou um desvio de finalidade como ímproba.

15:23Nem todo desvio de poder é classificável como improbidade. Nem toda ilegalidade traduz uma improbidade. Vejam, o STJ agasalhou essa tese, mas é uma tese que nós sustentamos desde 1997. É preciso que se diga porque muitos aqui apresentam às vezes as teses como se fossem originais, como se fosse uma tese nova, quando, na verdade, nós sustentamos isso desde 1997. Eu acho muito curioso isso. A improbidade, a conformação de um ilícito, essa outra premissa é importante, ela obedece a limitações constitucionais ao poder legislativo. O poder legislativo, ele está limitado constitucionalmente para a conformação dos ilícitos em face da teoria dos direitos fundamentais. isso também é importante que se diga. Então, a improbidade, aqui é outro ponto que nós estamos tratando, quando tratamos da norma sancionadora em branco, no Código Geral de Conduta, porque a Lei 8.429-92 é um Código Geral de Conduta para todos, como nós sempre dissemos. Vejam, a improbidade decorre de uma conduta dolosa ou gravemente culposa.

16:37então, uma conduta, uma culpa ordinária não caracteriza improbidade. Inclusive, a LINDB diz que somente o erro grosseiro pode acarretar a responsabilidade. E nós tentamos também que somente o erro grosseiro acarreta a responsabilização por improbidade. A culpa grave ou o erro grosseiro podem caracterizar a chamada improbidade culposa. No novo projeto de lei de improbidade administrativa que tramita no Congresso Nacional se busca a eliminação da improbidade culposa. Nós entendemos que é um equívoco isso. Há mais de 14 mil obras, por exemplo, paralisadas hoje no Brasil por grave ineficiência de gestores públicos, muitas delas, nem todas, obviamente, mas muitas, com certeza. Então, a grave ineficiência, como dizia o professor Sabino Cassese, da Universidade La Sapienza em Roma, é o berço da corrupção e é um problema nefasto no setor público, que deve ser combatido como uma séria patologia. Não há dúvida de que a grave ineficiência é um mal a ser combatido.

17:52E sem qualquer titubeio nós podemos dizer que caracteriza uma modalidade de improbidade. Qual é a estrutura analítica do ato ímprobo? Qual é essa estrutura analítica, então, para encaminhar o fechamento desta breve exposição? Ela perfaz ações ou omissões de agentes públicos no desempenho de suas atribuições ou em razão delas. precisa ter um agente público no meio digamos da estrutura do ato ímprobo, podendo conectar-se com agentes particulares, mas apenas o agente particular sem a presença de um agente público não pode haver a improbidade propriamente dita. Precisa haver a presença de algum agente público e ele vai atuar no desempenho de suas atribuições ou em razão delas. precisa aparecer o desvalor do resultado e da ação. Esse desvalor é que caracteriza a chamada ilicitude da conduta. Então, todas as excludentes de ilicitude se aplicam também ao ato ímprobo. As chamadas excludentes da ilicitude que são trabalhadas no direito penal e mais digamos apropriadamente também para o direito administrativo sancionador de modo mais abrangente são também invocáveis aqui no âmbito da improbidade administrativa.

19:19A tipicidade proibitiva, o injusto culpável, o dolo ou culpa, o elemento subjetivo, inclusive destacando aqui uma diferença relevante da improbidade administrativa para a improbidade empresarial no tocante à responsabilização das pessoas jurídicas. Na improbidade administrativa, a responsabilidade das pessoas jurídicas é subjetiva. Na responsabilidade prevista na lei 12.846, de 2013, a responsabilidade das pessoas jurídicas é objetiva. As duas formas de responsabilização podem fluir paralela e simultaneamente. A chamada imputabilidade geral do É um pressuposto da responsabilidade por ato ímprobo. A chamada causalidade normativa. Se não há relação causal entre a conduta e o resultado, há que se excluir a imputabilidade, a perspectiva de imputação do resultado ao ato lesivo. Quais espécies de atos podem ser conectados ao ímprobo? Atos decisórios, atos opinativos e até mesmo atos de terceiros em concurso de pessoas. Qual é o objeto de proteção do tipo sancionador? O objeto de proteção, nós veremos, sempre será o conjunto de direitos fundamentais conectados à boa governança pública.

20:48E também as normas da cultura político-administrativa vigente. Aquelas normas que são acobertadas ou agasalhadas pela cultura político-administrativa vigente, de algum modo, caracterizarão uma excludente chamada atipicidade material. E aquelas normas que não caracterizarem uma proteção efetiva a direitos fundamentais relacionados à boa governança pública, não poderão configurar proteção à efetiva probidade administrativa. Configurarão proteção a outra espécie de rede de direitos, mas não a direitos difusos relacionados à probidade administrativa. Portanto, nós temos que relembrar aqui que a probidade não se relaciona apenas à questão da corrupção. Ela é uma modalidade de ferramenta para proteger a chamada boa gestão pública, para fomentar a chamada boa gestão pública.

21:06E aquelas normas que não caracterizarem uma proteção efetiva a direitos fundamentais relacionados à boa governança pública, não poderão configurar proteção à efetiva probidade administrativa. Configurarão proteção a outra espécie de rede de direitos, mas não a direitos difusos relacionados à probidade administrativa. Portanto, nós temos que relembrar aqui que a probidade não se relaciona apenas à questão da corrupção. Ela é uma modalidade de ferramenta para proteger a chamada boa gestão pública, para fomentar a chamada boa gestão pública.

22:06A improbidade é uma espécie de transgressão que caracteriza uma má gestão pública. Má gestão pública que pode ser por corrupção, desonestidade funcional ou por grave ineficiência funcional. E, portanto, talvez o prejuízo maior haja, em termos de proporção para o Brasil, penso eu, do que a própria corrupção na modalidade de grave ineficiência funcional. Os chamados erros grosseiros que acontecem em profusão no setor público hoje, em termos de obras paralisadas, há um estudo no TCU que mostra o que se traduz em termos de prejuízos econômicos ao Brasil e em tantas outras modalidades de incompetência administrativa, de desleixo, de inaptidão notória para o exercício de determinadas funções públicas. Talvez, pela falta de mensuração desta forma de improbidade administrativa, talvez haja aí uma causalidade maior de prejuízos ao setor público que não tem sido mensurado. E, sem dúvida alguma, com essas reflexões, eu aponto já qual seria o caminho para a improbidade ambiental, que é um tema que nós começamos a abordar em 2002, porque essa ferramenta é que abre para a tipificação das condutas transgressoras em outros campos, tais como a improbidade ambiental, a improbidade urbanística, a improbidade no âmbito da irresponsabilidade fiscal e em vários outros terrenos, por causa da natureza aberta de norma sancionadora em branco.

23:59Com essas brevíssimas reflexões, eu agradeço mais uma vez a oportunidade de poder compartilhar alguns comentários e algumas ideias com esse público tão seleto. Muito obrigado.

24:11Muito obrigado.