Negligence-based liability in improbity: abolition by Law 14,230/2021 and unconstitutionality before the Federal Supreme Court

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Fábio Medina Osório0:00Nesta oportunidade também, o que está aqui na auditória, o meu sócio, Nilson Rodrigues, que foi do Ministério Público por 28 anos no Rio Grande do Sul e hoje integra os quadros do Escritório Medina Osório Advogados. E, como sabemos, a Lei nº 14.230, de 2021, promoveu a reforma da Lei nº 8.429, de 92, e a primeira grande alteração foi consolidar, como se sabe, o regime jurídico do direito administrativo sancionador, princípios, aplicáveis, mas essa natureza jurídica já estava consolidada na jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça, que vinha já na esteira, desde a década de 2000, quando a publicação da nossa obra de referência, Direito Administrativo Sancionador, acabou irradiando efeitos na jurisprudência do STJ, e até já em julgados de referência do Supremo Tribunal Federal.

1:18E a lei, na verdade, adotou essa doutrina, porque ela já havia se consolidado tanto no âmbito da Lei nº 8.429, de 92, quanto no âmbito da Lei nº 12.846, de 2013. No caso, ela reconfigurou, como eu tenho reiterado, o conceito de sanção administrativa no Brasil. E isso significa a aplicação dos princípios penais com matizes ao âmbito da Lei nº 8.429, de 92. Mas, quais são os principais julgados, então, desde o advento dessa lei, que nós precisamos prestar atenção e verificar as consequências desses julgamentos, para extrair alguns efeitos jurídicos e compreender também o alcance. No caso, por exemplo, nós sabemos que a Lei nº 14.232, de 2021, aboliu os ilícitos culposos.

2:48E isso já foi decidido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em matéria de repercussão geral. Também já foi pacificado no STJ. Só que o Supremo Tribunal Federal avançou ainda mais, declarando, mais recentemente, a inconstitucionalidade do tipo culposo. Portanto, não havia, na Lei nº 14.230, de 2021, a meu ver, expressa referência a esse respeito. Havia apenas a abolição do tipo culposo. Obviamente, não tem a lei, qualquer legislador infraconstitucional, qualquer prerrogativa nesse sentido. O Supremo Tribunal Federal, ele avançou numa discussão que, me parece, não terá ainda uma definitividade, à medida em que ele sustentou que o tipo culposo na improbidade administrativa, ele seria inconstitucional.

4:32Muito bem. Já há mais de uma decisão do Supremo Tribunal Federal a esse respeito. E creio que suscita muita dúvida. A possibilidade de se declarar inconstitucional, no tipo sancionador, no âmbito da improbidade, como inconstitucional. Primeiro, porque nunca o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do peculato culposo. O peculato culposo é um tipo penal. É um tipo penal que decorre do princípio democrático, da liberdade de conformação legislativa do ilícito. Ao mesmo tempo, existem ilícitos ambientais, crimes ambientais de natureza culposa. Também nunca foi objeto de deliberação do Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade de crimes culposos na área ambiental. Ainda, se o Supremo Tribunal Federal decide que um ilícito de natureza culposa, por erro grosseiro, pode ser abolido pelo legislador, nós sempre concordamos com essa tese.

4:40E creio que suscita muita dúvida. A possibilidade de se declarar impulsional, no tipo sancionador, no âmbito da improbidade, como impulsional. Primeiro, porque nunca o Supremo Tribunal Federal declarou a impulsionalidade do peculato culposo. O peculato culposo é um tipo penal. É um tipo penal que deporre do princípio democrático, da liberdade de conformação legislativa do ilícito. Ao mesmo tempo, existem ilícitos ambientais, crimes ambientais de natureza culposa. Também nunca foi objeto de deliberação do Supremo Tribunal Federal a impulsionalidade de crimes culposos na área ambiental.

6:02Ou seja, ao contrário do que sustentou o Ministério Público, em Adin, que era inconstitucional abolir o tipo culposo na área da improbidade administrativa, por conta da proibição de retrocesso na proteção de direitos fundamentais, nós sustentamos que o princípio democrático permitiria ao legislador essa liberdade de conformação do ilícito apenas com estruturas dolosas. Mas, daí, ao Supremo Tribunal Federal, simplesmente dar um passo muito mais largo e declarar a inconstitucionalidade do tipo culposo na esfera do direito administrativo sancionador no combate à improbidade que, do ponto de vista funcional, no conceito que defendemos pode abarcar a má gestão pública tanto no que tange à corrupção quanto no que tange à ineficiência endêmica e um erro grosseiro a depender de uma liberdade de conformação do ilícito a partir do princípio democrático vai a uma larga distância.

7:30Nesse contexto, entendo que essas decisões do Supremo Tribunal Federal que proclamam a inconstitucionalidade do tipo culposo elas, além de possuírem um efeito prático que, claro, para fins de advocacia elas constituem também uma possibilidade de alcançar e ultrapassar aquele efeito em que a repercussão geral que, inicialmente, se debruçou sobre a Lei 14.230 e tratou da ultratividade em termos mais limitados não permitindo a ação rescisória quando se declara inconstitucional ao tipo culposo se viabiliza não apenas a ação rescisória mas se viabiliza a desconstituição de que o tipo culposo foi declarado inconstitucional então há aqui um novo ponto de inflexão no plano dos efeitos das condenações por tipos culposos isso no plano pragmático no plano das consequências da implementação dessa orientação do Supremo Tribunal Federal mas no plano da crítica doutrinária e dogmática a essa orientação do Supremo Tribunal Federal nós não podemos deixar de externar uma visão crítica e aqui no Brasil o que se costuma perceber é uma doutrina que é muito refratária

9:35a crítica às decisões do Supremo Tribunal Federal não há um costume no Brasil ao contrário da escola europeia da escola norte-americana da academia se debruçar sobre decisões do Supremo Tribunal Federal com visão crítica aguda como acontece na escola europeia como acontece na escola norte-americana portanto aqui eu formulo uma primeira crítica que do ponto de vista da advocacia é claro que favorece mais a desconstituição de condenações anteriores mas é evidente que por um outro ângulo nós podemos perceber e isso eu nunca deixo de constatar que houve condenações por improbidade culposa que eram condenações arbitrárias injustas porque aquelas condenações proferidas sob o manto da improbidade culposa elas na verdade não eram condenações por improbidade administrativa porque a improbidade administrativa que estava tipificada na primitiva lei 8.41992 ela contemplava uma necessidade de tipificação de conduta com a descrição do erro grosseiro da ineficiência endêmica e não do erro ordinário que nós já sustentávamos desde o início desde os primórdios da lei e o que aconteceu com muita frequência e que conduziu também ao questionamento da lei a própria reforma foi o fato de que em inúmeras acusações em inúmeras denúncias o gestor público era acusado por um erro

11:36ordinário um erro que deveria ser juridicamente tolerável um erro inerente a função um erro inerente a falibilidade humana aquele erro que todo juiz comete quando por exemplo a sua sentença é reformada ou que todo promotor de justiça comete quando a sua denúncia é trancada numa impetração de habeas corpus e que é o erro inerente à própria profissão e o gestor público tem esse erro também e sempre teve que é o erro inerente ao risco da profissão e houve uma paralisia na gestão pública com a multiplicação de ações de improbidade extremamente abusivas e arbitrárias confundindo improbidade culposa com improbidade que na verdade era a tentativa de um ministério público ou acusador fazer a prevalência do seu entendimento subjetivo ou da sua interpretação da legislação sobre a interpretação do gestor público isso foi também que conduziu a crise da lei de improbidade administrativa e daí veio uma interpretação no sentido de que improbidade é ou deve significar apenas corrupção mas o certo é que o legislador teria e tem a prerrogativa de tipificar apenas atos dolosos inclusive sobre o prisma do dolo específico embora essa adjetivação de dolo específico que venha no direito romano ela seja também algo complexo mas significa a má-fé a descrição mais formalizada da conduta não obstante essa liberdade do legislador

13:38assegurada e sustentada pelo princípio democrático ela não se confunde com a inconstitucionalidade do tipo culposo constitucionalidade do tipo culposo é uma larga distância porque ao consagrar a inconstitucionalidade do tipo culposo significaria que não se pode permitir ao legislador a livre conformação de um ilícito na esfera nem penal nem do direito administrativo sancionador através do erro grosseiro quando a própria lei de introdução do direito permite que se responsabilize um agente público por dolo ou erro grosseiro então é constitucional esse dispositivo também da lei de introdução do direito vejam no âmbito da ação popular se autoriza a responsabilidade