Setbacks in the bill to reform the Improbity Law (PL 10,887/2018)

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Moderator: Marcelo Buhatem (opening of the webinar and introduction of the participants)0:00Boa noite, meus amigos do canal YouTube que acompanham a Andes, Associação Nacional de Desembargadores. Como eu venho dizendo, a Andes, criada em 2006 aqui no Rio de Janeiro, no entanto, com vários embargadores de todos os estados, uma associação nacional, e que agora entrou nesse novo normal. E hoje a gente está aqui para falar de um tema muito interessante, que são os novos paradigmas da lei de improbidade administrativa, e também eventuais alterações que estão para vir aí num projeto de lei, que aliás, imprimi o projeto de lei hoje aqui, Fábio, do Roberto de Lucena, que pretende alterar alguns artigos, a gente vai falar sobre isso. E para falar sobre esse tema sensacional, eu trouxe aqui o professor Fábio Medina Osório, depois eu vou falar sobre o currículo de cada um, o juiz Maurício Cunha, o nosso promotor, colega, querido, amigo, Guilherme Pena de Moraes, meu amigo do Ministério Público, onde eu passei lá 20 anos, e o jovem, querido, amigo juiz Bruno Bodar, de quem eu tenho o maior respeito.

1:16E, portanto, vocês todos serão brindados com uma excelente palestra, principalmente capitaneada pelo professor Fábio Medina Osório. Nós vamos falar sobre a lei de improbidade. Eu fiz um breve nariz de cera para as pessoas que estão ouvindo a gente, que geralmente parecem estagiários e que estão começando a estudar e se debruçar sobre o tema, trazendo, no entanto, uma questão, Fábio, para a gente pensar e para nós, nós que temos a idade que temos, nós não tivemos essa cadeira na faculdade, que é patrimônio público. Isso é uma coisa que eu queria que vocês pensassem, não só para agora, mas para tudo sempre. É difícil você incutir na cabeça das pessoas, principalmente da nossa geração, a gostar, saber se debruçar e julgar e decidir ações de civis públicas, porquanto nós não tivemos isso, viu, Guilherme, nos bancos da faculdade. E que a gente sabe, Bruno, que lá é que a gente é formado, forjado e esculpido.

2:20Então, vai aqui uma breve crítica ao nosso sistema acadêmico por não conseguir. Recentemente, sim, mas no passado nós não tivemos, como não tivemos direito ambiental. Essa é outra questão também. Mas é só para a gente pontuar e dizer que essas pessoas que estão aqui, que trabalham com esse tipo de lei, como o Fábio e todos estão aqui, tiveram que estudar depois de sair dos bancos da faculdade. Muito bem, improbidade administrativa é a prática de determinadas condutas previstas na Lei 8.429 de 92, que é a Lei de Improbidade Administrativa, 8.429 de 92, doravante denominada simplesmente de LIA, Lei de Improbidade Administrativa, por parte de agentes públicos e também por particulares que neles tomem parte. Isso já é uma coisa interessante. Quer dizer, o particular também pode ser atingido pela Lei de Improbidade, acho que é o artigo 3º, mas todos falarão, os doutros estão aí para falar, apesar de eu ter passado muito tempo nessa área, eu gosto muito.

3:27A definição de tais condutas é data pelos artigos 9, 10 e 11 da referida lei. O artigo 9 define os atos de enriquecimento ilícito. O artigo 10, os atos que acarretam lesão horário. E o artigo 11, os atos que violam os princípios da administração pública. Três artigos fundamentais para essa lei. Peguem vocês aí e comecem a acompanhar já com esses artigos. Percebe-se, pois, que a noção de improbidade administrativa derivada da Lei nº 8.429, de 1992, é deveras abrangente, como que mitigando a ideia genericamente concebida de que a improbidade se vincula apenas e necessariamente ao conceito de desonestidade. Sim, não só o conceito de desonestidade é cognato e mola propulsora da improbidade, mas também toda conduta considerada inadequada por desonestidade, mas também descaso ou outro comportamento dissonante com o exercício da função pública e que seja merecedora de sanções previstas na referida lei.

4:48Por fim, e já estou terminando, a guisa de conclusão desta breve explanação, lembre que a lei que alia é nada menos do que a concretização do mandamento inserido no artigo 37, prático 4º da Constituição Federal, que assim dispõe, abre aspas, os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação prevista em lei. Qual lei? Lei nº 8.429, de 1992. E aqui, para abrir o nosso webinar, primeiramente, Fábio Medinozori, jurista e advogado, exerceu em 2016 o cargo de ministro-chefe da Advocacia-Geral da União, AGU.

5:48É presidente executivo do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, sócio do escritório Medinozori Advogados, doutor em Direito Administrativo pela Universidade Complutese de Madrid, mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, é presidente da Comissão Especial de Direito Administrativo Sancionador da UAB Nacional no período de 19 a 22. Fábio Medinozori, é com muito orgulho, já te agradeço novamente, você ter aceito o convite, sei da sua agenda, sei da sua importância para o tema. Você está com a palavra para nos ensinar um pouco sobre este tema.

Fábio Medina Osório6:34Muito obrigado. Muito obrigado. Boa tarde a todos. Quero cumprimentar o desembargador Marcelo Burrattem, que é o presidente da Associação Nacional dos Desembargadores, da Andes. Quero cumprimentar o Guilherme Penha de Moraes, promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Cumprimentar o Bruno Bodarte, que é juiz de Direito do Estado do Rio de Janeiro, presidente da Associação Brasileira de Direito e Economia. Quero cumprimentar o Maurício Cunha, juiz de Direito do Estado de Minas Gerais. É uma honra estar aqui com juristas tão ilustres para tratar da lei de improbidade administrativa e das reformas legislativas atinentes a esta matéria. Inicialmente, eu gostaria de pontuar que a lei de improbidade administrativa, a Lei nº 8.429, 1992, já tem uma evolução jurisprudencial considerável para demarcarmos alguns paradigmas importantes referentemente ao seu conteúdo.

7:48A lei de improbidade administrativa, hoje, é considerada pelo Superior Tribunal de Justiça, dentro de um marco teórico que foi a nossa proposta desde 1999, como tendo o regime jurídico do direito administrativo sancionador. Isso significa que foi superada a antiga discussão sobre se a natureza jurídica da lei de improbidade administrativa seria cível ou seria criminal. É bom lembrar que, inicialmente, o Supremo Tribunal Federal, inclusive, teve uma dúvida se a lei de improbidade administrativa seria identificável com os crimes de responsabilidade. Isso foi totalmente superado e, inclusive, no bojo do Supremo Tribunal Federal, também, hoje, prepondera uma jurisprudência na direção do regime jurídico do direito administrativo sancionador.

8:52O que significa isso? O direito administrativo sancionador, cuja primeira cátedra no Brasil nós inauguramos, em 2004, na pós-graduação dos cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, com autonomia científica, o direito administrativo sancionador é um ramo jurídico que fica entre o direito penal e o direito administrativo e que, na verdade, se socorre dos princípios e das regras do direito penal com matizes para a formatação dos seus conteúdos. Significa dizer também que, portanto, a ação civil pública da lei de improbidade administrativa traz aproximações inequívocas com o processo penal, embora com matizes, embora com reservas, com nuances, mas essa aproximação turbina, digamos assim, os direitos fundamentais dos acusados, dos investigados, com essa perspectiva dos conteúdos penalísticos levarem para a ação civil pública, para o processo civil, muitas vertentes interpretativas e analógicas, de modo a garantir vertentes de direitos fundamentais não contemplados expressamente no direito processual civil, no direito administrativo sancionador, porque é uma característica do direito administrativo sancionador a aproximação com o direito penal para trazer essas garantias implícitas.

10:53Assim, princípios como os da legalidade, o da tipicidade, o da culpabilidade, o da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, o da individualização da pena, todos eles se aplicam às ações civis públicas de improbidade administrativa. Dito isso, nós temos que compreender também que, no Brasil, hoje está consagrada a teoria dos precedentes. E é importante que a jurisprudência e também o Ministério Público, nas iniciais acusatórias, especialmente o Ministério Público, adote o princípio da unidade de atuação em detrimento cada vez mais do princípio da independência funcional, ou seja, o Ministério Público comece a trabalhar em equipe e comece a atuar de modo mais coletivo, em detrimento da postura individualista. E, por outro lado, o judiciário adote efetivamente a teoria dos precedentes para agasalhar a jurisprudência como uma forma de fonte do direito para orientar as suas decisões e demarcar maior segurança jurídica nas suas orientações.

12:11Isso seria importante, inclusive, para o âmbito da construção da teoria da improbidade administrativa como um todo. Porque, do contrário, efetivamente os tipos sancionadores da improbidade acabam sendo considerados muito abertos se não houver, digamos, uma sequência jurisprudencial que possa ser seguida ao longo desses últimos anos que já há uma sedimentação jurisprudencial que muitas vezes não é seguida. Os tribunais ordinários não seguem aquilo que foi construído pelo Superior Tribunal de Justiça, pelo Supremo Tribunal Federal, em termos de sedimentação das garantias e dos direitos fundamentais. Por exemplo, no que toca à construção dos tipos de condutas proibidas ou no que tange às garantias fundamentais aos acusados em geral. E, dito isso, como não há essa sequência jurisprudencial, como a jurisprudência não é seguida, há uma fragmentação muito forte dos tipos sancionadores em cima da independência funcional do Ministério Público, na construção dos tipos acusadores a partir das iniciais acusatórias fragmentados, a partir da independência funcional e da jurisprudência dos tribunais ordinários ou mesmo das sentenças em primeiro grau, que não seguem precedentes e que acabam aplicando tipos sancionadores extremamente abertos, dotados de vagueza semântica, que deveria ser socialmente típica, deveria estar adequada aos precedentes, mas não está, como ocorre no Brasil, que não tem a tradição dos precedentes, e isso ocasiona grave insegurança jurídica na aplicação dos tipos sancionadores da Lei nº 8.429,

14:11que é uma lei aberta, que é uma lei bastante vaga, com tipos sancionadores bastante abertos. E isso acabou se refletindo na apresentação do projeto de lei nº 10.887, 2018, apresentado pelo deputado federal Roberto Lucena, do Podemos de São Paulo, em que há uma série de propostas que eu entendo que culminam num retrocesso do combate à má gestão pública. E aqui devemos entender que, na nossa concepção e naquilo que vem sendo construído em termos de combate à má gestão pública, a improbidade deveria ser compreendida efetivamente como má gestão pública consubstanciada em dois pilares. A improbidade caracteriza, de um lado, a corrupção, como uma forma de má gestão pública, e, de outro, a grave ineficiência endêmica, como uma outra forma de má gestão pública.

15:13O italiano Sabino Cassese, com quem nós estudamos na La Sapienza, em Roma, num breve estágio, quando éramos orientados pelo professor Eduardo Garcia de Terria, já dizia que o berço da corrupção é a grave ineficiência endêmica. Então, não se pode combater a corrupção como uma forma de má gestão pública se não se combate a grave ineficiência endêmica. E a lei de improbidade administrativa trouxe isso, trouxe a má gestão pública através da grave ineficiência endêmica. Já dizíamos que a lei punia a culpa grave, o erro grosseiro, e, justamente, depois veio à luz a Lei nº 13.655, de 2018, a Líndib, para dizer que a lei pune, efetivamente, o erro grosseiro. Mas o anteprojeto de reforma da lei de improbidade é precisamente em face desses abusos no manejo da lei de improbidade, da falta de unidade do Ministério Público, da fragmentação na aplicação dos tipos sancionadores, da falta de referenciais dos precedentes, da jurisprudência, que é, digamos assim, sem vínculo com precedentes, e da aplicação de tipos sancionadores abertos, acabou apresentando esses retrocessos na lei de improbidade, a meu ver, que eu vou aqui rapidamente apresentar.

16:52E quais são esses retrocessos? O primeiro deles é justamente eliminar a improbidade culposa, eliminar a improbidade que é a forma patológica de erro grosseiro. Essa seria uma modalidade de improbidade que eu entendo que deveria ser combatida no Brasil. Ser melhor combatida no Brasil é uma improbidade que causa graves prejuízos ao erário, talvez mais graves até do que a própria corrupção. A ineficiência endêmica deve ser melhor tipificada pelo Ministério Público e por outros autores de ações de improbidade administrativa. O que não se confunde com a punição do mero gestor inábil, ou seja, do erro profissional, daquele erro que é inerente à capacidade profissional de qualquer ser humano, ao princípio da falibilidade humana. E isso, muitas vezes, o que se percebe é que o Ministério Público ou mesmo outros autores de ações de improbidade administrativa, outros legitimados, têm confundido e têm gerado esse retrocesso na lei.

18:04Ou seja, ajuizam ações de improbidade administrativa contra gestores que atuam de boa fé e que erram dentro das margens de erros juridicamente toleráveis. E isso, qualquer profissional tem margem de erro juridicamente tolerável. O advogado tem margem de erro juridicamente tolerável, o engenheiro, o juiz, qualquer profissional, o médico tem um erro profissional juridicamente tolerável e o gestor público também tem. Agora, o que tem que se diferenciar aqui, separando o joio do trigo, é qual é a margem de erro juridicamente tolerável e qual é o erro grosseiro que faz fronteira com a corrupção. O erro grosseiro que é aquela pandemia, que é aquele erro que não se pode tolerar efetivamente e que tem que ser banido do setor público. Aquele erro que são decisões teratológicas, que são decisões inadmissíveis dentro do setor público. E aqui me parece que é outro equívoco é simplesmente banir do projeto de lei, através do projeto de lei, do texto da lei de improbidade e a improbidade culposa por erro grosseiro.

19:17Então, hoje já falam em erro grosseiro, a LISB já fala em erro grosseiro e o projeto quer banir essa modalidade. Outro retrocesso no projeto de lei é o banimento das ações ou omissões que não impliquem enriquecimento ilícito ou prejuízo ou erário. Essas que hoje configuram as chamadas violações aos princípios, meras violações aos princípios, seriam banidas da modalidade de improbidade administrativa. Mas o que acontece atualmente? Muitas tipificações genéricas de improbidade administrativa na modalidade de violação A violação ao princípio tem conduzido ao que eu designo como arbitrariedade do Ministério Público, ou arbitrariedade acusatória. Qualquer conduta pode caracterizar a violação de princípios da administração pública, mas, na verdade, nós defendemos que a improbidade administrativa deve ser, no fundo, uma violação à legalidade.

20:22A violação aos princípios tem que ser mantida, porque existem muitas condutas ilícitas e gravemente ilegais que não configuram lesão ao erário e nem configuram enriquecimento ilícito. Por exemplo, condutas que configuram conflitos de interesses gravemente ilícitas. Por exemplo, tratativas que possam implicar, por exemplo, ilicitudes de fiscalizadores. No caso, nós estamos hoje vendo um artigo de um conselheiro do CNMP que denunciou problemas atinentes a delações direcionadas, delações dirigidas por parte de membros do Ministério Público. Isso pode configurar improbidade administrativa, mesmo não configurando lesão ao erário, mesmo não configurando enriquecimento ilícito. Imagina um membro do Ministério Público direcionando uma colaboração premiada.

21:24Se um membro do Ministério Público direciona uma colaboração premiada, é óbvio que ele comete improbidade administrativa. Ele pode não cometer aqui uma lesão ao erário, ele pode não cometer um enriquecimento ilícito, mas ele comete improbidade administrativa. Agora, se for banido esse tipo sancionador, ele não cometeria essa conduta ímproba. Então, vejam, nós temos aqui que manter esse tipo sancionador, nós temos que manter esse tipo sancionador. Um policial que torturasse uma vítima, ele comete improbidade administrativa, ele não comete lesão ao erário, ele não comete, ele não pratica enriquecimento ilícito, mas ele comete improbidade administrativa. Então, o torturador, por acaso, não comete improbidade administrativa, está violando princípios da administração pública. Nós temos que repensar essa alteração legal. Nós temos que repensar essa alteração legal. Todas as condutas ali que configuram acusos de autoridade também podem ser enquadradas no tipo da improbidade administrativa.

22:31Outra questão, por exemplo, da perda da função pública que só pode ser decretada se a condenação for relacionada ao mandato ou cargo em curso. Isso não tem fundamento, não tem fundamento, porque se a perda da função pública é decretada, não precisa ter relação com o cargo ou o mandato em curso, porque ela é decretada em função do princípio da moralidade administrativa, que dá guarida, dá guarida a essa condenação, dá base à probidade administrativa. Ora, se foi cometido o ato ilícito em outro cargo ou mandato, no momento da condenação, a perda do cargo é aquele que estiver sendo exercido. Não tem fundamento se não é contemporâneo ao ato ilícito o cargo que estiver sendo exercido. Eu não vejo razão para isso.

23:33Então, tem que ser mantido só se o ato for contemporâneo ao cargo exercido? Você pode exercer outro cargo? Porque o cargo exercido à época já não é mais contemporâneo à prática do ato ilícito? Não tem razoabilidade isso. O problema é a questão do cargo em si, da ilicitude do ato e da existência de um cargo público como gênero. Não é o problema do cargo ser contemporâneo ao ato ilícito, daquele cargo especificamente. É o problema do cargo público conceitualmente como tal. Veja, também acho um retrocesso isso. Agora, talvez uma das mais graves alterações seja essa. Apenas o Ministério Público terá legitimidade ativa para propor a ação civil de improbidade administrativa, excluindo a advocacia pública e procuradorias. Vejam aqui, quem vai processar os membros do Ministério Público?

24:36Quem vai processar os membros do Ministério Público? Veja, eu penso que nós temos que, inclusive, ampliar isso, ampliar o polo ativo da ação de improbidade administrativa, talvez para o cidadão. Para o cidadão. Como uma ação popular. Porque hoje nós temos as procuradorias, nós temos a AGU, nós temos que pensar, talvez, até na cidadania, para a ação de improbidade administrativa. Nós temos que ampliar o polo ativo. Porque se pode ação popular, por que não pode ação de improbidade administrativa? E criar o princípio da sucumbência. Criar o princípio da sucumbência. Criar o risco. Ninguém pode litigar sem risco nesse país. Eu acho que ninguém pode litigar sem risco. Eu acho que o litígio sem risco está com os dias contados.

25:39O litígio sem risco está com os dias contados. Tem que criar um risco para litigar. Tem que criar risco para litigar. Seja para o Ministério Público, seja para a entidade associativa, ou talvez para entidades associativas, nós temos que ampliar o leque, mas criar risco para o litígio. Tem que criar risco para o litígio. Porque a forma irresponsável como tem se litigado nesse país hoje está se criando uma indústria de dano moral. Uma indústria de dano moral. Então, realmente, tem que se repensar isso. E está se instrumentalizando o judiciário para guerras econômicas e guerras políticas. Então, isso é muito perigoso. Está se instrumentalizando o judiciário para guerras políticas e guerras econômicas. E o judiciário não pode ser instrumento para essas guerras espúrias. O judiciário não pode ser instrumento para essas guerras espúrias.

26:39Agora, essa proposição aqui me deixou espantado com a comissão, me deixou espantado com o anteprojeto. E logo o Ministério Público, que batalhou para que a polícia não tivesse monopólio, por exemplo, nas delações premiadas. O Ministério Público queria que a polícia... Aliás, queria ele... Queria ele... Dizia ele que a polícia não podia ter porque ele queria ter... Não podia ter monopólio. Ele queria ter o monopólio das delações premiadas. Agora, ele quer que tenha monopólio nisso aqui? Está errado. Está errado. O Ministério Público está errado. Ele queria que a polícia não tivesse monopólio na titularidade da investigação. Então, ele quebrou a titularidade da investigação da polícia para ele ter poder de investigatório. O Ministério Público quebrou a titularidade da investigação pela polícia para ele ter poder investigatório, dizendo que a polícia não podia ter monopólio na investigação.

27:45E dizia, quanto mais pessoas investigarem, melhor. Quanto mais pessoas investigarem, melhor. E aí, com esse discurso, o Ministério Público conseguiu quebrar o monopólio da polícia na investigação. A polícia queria ter o monopólio do poder investigatório. E o Ministério Público quebrou o monopólio da polícia no poder investigatório, dizendo o seguinte, olha, quantas outras instituições investigam e qual é o problema? A Receita investiga, o Banco Central investiga, nós, do Ministério Público, também podemos investigar. Vamos todos investigar. E passou a investigar. Como que passa isso aqui no Ministério Público, que é ter um monopólio para propor a ação civil pública? Depois, o Ministério Público também tentou o monopólio, desculpa, eu me equivoquei ali atrás, tentou o monopólio das delações. Tentou manter o monopólio das delações.

28:47Nós brigamos contra o monopólio das delações, eu ainda, como advogado-geral da União, mandei parecer contra o monopólio das delações pelo Ministério Público, que o Supremo Tribunal Federal admitiu que a polícia também pudesse fazer delações. Veja, para que o Ministério Público quis o monopólio das delações? Agora, querendo o monopólio da ação de improbidade administrativa. É um absurdo. Agora, outra alteração ruim é a prescrição. Querem reduzir ainda mais o prazo prescricional. Querem reduzir ainda mais o prazo prescricional. E o prazo prescricional já é curto. Já é curto. Então, assim, por que o anteprojeto quer reduzir ainda mais o prazo prescricional? O prazo prescricional já é curto. Nós temos aí a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, lembrando, o RE 852.475 de 2018, na repercussão geral tema 897 da relatoria do ministro Alexandre de Moraes, em que diz o seguinte, a prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário por ato doloroso de improbidade administrativa.

30:04O que que diz? só são imprescritíveis os atos dolosos de improbidade administrativa. Só são imprescritíveis os atos dolosos de improbidade administrativa. O ressarcimento ao erário. O ressarcimento ao erário. Então, vejam, o restante das ações de improbidade, todas são prescritíveis. Todas são prescritíveis. Foi o que eu sustentei no meu livro Direito Administrativo do Sancionador, na teoria da improbidade administrativa, doravante, os ilícitos culposos, a improbidade culposa e toda a improbidade, mesmo dolosa, que não seja o ressarcimento ao erário, é prescritível. O único que é imprescritível é o ato doloso de improbidade e ressarcimento ao erário.

31:04Então, só o ressarcimento ao erário que é imprescritível quando é doloso de improbidade. Então, nós já temos uma orientação do Supremo Tribunal Federal sobre isso. Nós já temos uma boa orientação e já temos parâmetros legais, corretos, para a prescritibilidade, que é bastante elástica. Os cinco anos contados do término do mandato, do término da função pública, etc. Eu acho que não precisa reduzir mais o prazo prescricional como propõe o anteprojeto. Nós não precisamos aumentar o espectro de impunidade no país. Não precisamos aumentar o espectro de impunidade. Como é, por exemplo, a questão do inquérito. Posso encerrar? Pode, pode. Deve, deve. Deve encerrar. Como a questão do inquérito para ser encerrado em 180 dias. Eu acho que o inquérito encerrado em 180 dias você tem o prazo prescricional para encerrar o inquérito.

32:04Então, com essas considerações, eu digo o seguinte, o nosso país já vive muita impunidade, vive muita impunidade, nós já temos um caldo de impunidade. Eu penso que órgãos como o CNPG, o Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados da União, devem se mobilizar, a CONAMP, a ANPR, para realmente segurar e brecar esse anteprojeto, porque ele é um anteprojeto muito ruim para a sociedade e vai trazer alterações

Moderator: Marcelo Buhatem (introduces Maurício Cunha)32:35péssimas para a lei de improbidade administrativa. Muito obrigado. Muito obrigado ao nosso querido amigo Fabio Dinosório, que voltará depois de cada participação, haverá pergunta uma ou outra para você. agora a gente quer ouvir o juiz Maurício Cunha do TJ de Minas Gerais, estágio de pesquisa pós-doutoral na Universidade de Girona, na Espanha, e doutor em Direito Processual

Maurício Cunha33:15pela PUC de Minas. Maurício, a palavra é sua e muito obrigado novamente por ter aceito o convite. Boa tarde, desembargador Marcelo. Eu quero inicialmente agradecer pelo convite formulado. Sinto-me imensamente honrado em poder participar deste webinário. Agradeço ao amigo, agradeço também ao amigo José Roberto Melo Porto, também pela recomendação. Dizer que é uma honra poder ouvir as palavras do doutor Fábio Medina. Doutor Fábio, é uma referência para todos nós da seara da improbidade administrativa e uma honra retomada estar ao lado dos amigos, do meu querido amigo Guilherme Penha de Moraes, com quem eu tenho a honra de já ter elecionado e também com o querido amigo, colega também de cargo, doutor Bruno Bodar, juiz do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Bom, eu fiz algumas colocações aqui ouvindo atentamente o doutor Fábio Medina Osório e a minha primeira colocação seria mais voltada talvez a uma expressão utilizada pelo doutor Fábio que me parece muito pontual e ao mesmo tempo muito atual tendo em vista o que nós estamos percebendo, principalmente depois do decreto legislativo número 6 de 20 de março de 2020 reconhecendo o estado de calamidade pública que nós estamos vendo um litígio sem risco e como diz o doutor Fábio esse litígio sem risco está com os dias contados.

34:48Eu concordo plenamente com a colocação do doutor Fábio Medina nós precisamos compreender que esse risco existe nós estamos vivendo um período de abuso do direito mesmo de utilização de demandas para tudo se judicializa tudo como se o judiciário fosse a salvação de tudo isso nós sabemos as inúmeras falhas que nós temos em todas as esferas e por conta disso nós precisamos frear esses litígios sem risco se a gente olhar um pouquinho para o nosso código de processo civil nós vamos perceber que nós temos o cumprimento provisório de sentença no cumprimento provisório de sentença a reconheça a desistibilidade por exemplo de pagamento de quantia certa na liquidação provisória se a gente for olhar na tutela provisória nós temos a possibilidade de se exigir algumas garantias isso é muito importante para que a gente não tenha obviamente esse litígio sem qualquer risco invocar a teoria do risco proveito como a gente invoca por exemplo quando nós falamos das tutelas provisórias como o artigo 302 do CPC estabelece o próprio artigo 300 parágrafo 1º é muito importante que a gente tenha isso para que?

35:57para que nós não tenhamos banalização de alguns institutos isso é fundamental que nós tenhamos essa percepção e a minha primeira colocação e já fica também uma indagação ao doutor Fábio obviamente em relação ao projeto que pretende alterar a lei de improbidade administrativa eu fiz algumas anotações aqui talvez seja a extinção da defesa prévia eu não sei se este é um ponto positivo se é um ponto negativo eu gostaria muito de ouvir o posicionamento do doutor Fábio nesse sentido nós sabemos que o procedimento em si tem a defesa prévia como um ato inaugural e seria interessante nós termos essa extinção ou não da defesa prévia particularmente as defesas prévias pelo menos hoje eu sou titular de uma vara de revisados especiais então eu não tenho lidado com a improbidade administrativa na prática mesmo embora substitua em algumas comarcas vizinhas e aí a gente acaba lidando nessas comarcas vizinhas mas enfim o que a gente acaba percebendo é que as defesas prévias elas acabam se tornando um ato digamos assim continue e sem e sem qualquer influência quando o recebimento da petição inicial pelo magistrado quer dizer pouco importa o que a defesa prévia diz o magistrado mais acaba recebendo a petição inicial ou seja não há até mesmo um acompanhamento do conteúdo da defesa prévia às vezes a própria fundamentação de recebimento da petição inicial também acaba se tornando uma fundamentação eu diria suficiente não exauliente né e o nosso processo civil na minha singela eu vi de opinião sai de um sistema de fundamentação suficiente para um sistema de fundamentação exauliente né de artigo 489 parágrafo 1º por exemplo enfim eu penso que esse seria um ponto a ser destacado e seria muito importante ouvir o doutor Fábio sobre essa extinção

37:57da defesa prévia por outro lado eu acho que é uma colocação uma colocação também prudente em relação a essa banalização podemos assim afirmar das ações de improbidade administrativa não obstante saibamos de toda finalidade de toda raça de toda mens leves que vem por trás da 8.429 de 92 nós percebemos algumas situações que realmente acabam se tornando banalizadas movimenta-se o judiciário de maneira desnecessária e tudo isso acarreta gastos acarreta custos tanto que o doutor Bruno conhece muito bem e com certeza pode expor até melhor essa questão dos gastos em razão do trânsito de determinadas demandas eu separei aqui apenas uma situação para colocar o ministro aposentado da STJ ministro Gilson Dipp ele mencionou certa vez até numa entrevista que eu acabei vendo o seguinte que são frequentes as ações de improbidade administrativa contra prefeitos que aplicaram corretamente os recursos públicos mas atrasaram a prestação de contas aos órgãos de controle e nesse exemplo o ato considerado ímpobro ímpobro perdão é o mero atraso na prestação de contas aos órgãos de controle e tem aqui até uma colocação dele num artigo que foi denominado banalização do conceito de improbidade administrativa é prejudicial a todos invocando o Tribunal Justiça do Rio Grande do Sul apenas também a título de exemplo um outro exemplo talvez de vulnerabilidade da 8.429 de 92 um julgado de setembro de 2018 eu estou invocando apenas o TJ do Rio Grande do Sul até em homenagem ao doutor Fábio Medina poderia falar de outros julgados aqui também de vários estados da federação mas é um julgado da primeira Câmara Civil do Tribunal Justiça do Rio Grande do Sul a relatoria desembargadora Carlos Roberto Lofego Canibal Canibal acreditei isso uma demanda

39:58que foi proposta pelo ajuizado Ela foi apresentada pelo representante do Ministério Público e acabou tendo um recurso, chegou ao tribunal e se questionava a dispensa de licitação de uma determinada obra de contenção que acabou não sendo caracterizada como ato de improbidade administrativa. É claro que eu teria vários outros exemplos para falar que não seria o caso de talvez tentar resolver com PAD, por exemplo, ao invés de chegar ao próprio judiciário, será que nós não estamos banalizando demais as ações de improbidade administrativa? Esse seria um segundo questionamento ao doutor Fábio. E finalizando já, também, o primeiro eu falei em relação à questão da extinção da defesa prévia, eu não sei se o doutor Fábio concorda, se os seus queridos amigos concordam também, mas recentemente eu estava acompanhando até pelas redes sociais e principalmente pelo site do Superior Tribunal de Justiça, um julgado da primeira sessão do STJ, que comprei de primeira e segunda turma, de relatoria do ministro Francisco Falcão, julgado de 9 de setembro de 2020, sem vista que nós estamos falando de fatos de incidência múltipla, como são os fatos envolvendo as atos de improbidade administrativa, mas esse julgado da primeira sessão, que é o RESP 1.753.

41:21perdão, RESP 1.701.967.1701967, no sentido de dizer que não importa o cargo que esteja ocupando, quando do trânsito julgado, pede-se qualquer cargo que esteja ocupando, e esse foi um julgado da primeira sessão do STJ recente, que está diferente do entendimento da quinta turma, tudo bem que a quinta turma seria na seara criminal, mas eu acho que é importante que nós tenhamos uma uniformização nesse sentido. Um julgado da quinta turma, que é o RESP 1.653.779, também, a notícia foi publicada no site do STJ dia 29 de setembro, agora, ou seja, os dois julgados são muito recentes, e a relatoria do ministro Joel Ilan Passiornik, é isso mesmo, Joel Ilan Passiornik. E esse julgado da quinta turma dizendo que importa o cargo, sim, ou seja, só se perde o cargo que exercia quanto da prática do ato de improbidade administrativa. O Dr. Fábio fez até menção a essa questão, né, que teria relação, evidentemente, com a prática do crime.

42:26Enquanto nós estamos percebendo, na primeira sessão do STJ, na esfera cível, decidindo de uma forma em relação à questão da perda do cargo, principalmente, nós estamos vendo também a quinta turma do STJ, ainda que seja na esfera criminal, caminhando por uma posição divergente, o que, na minha opinião, traz insegurança jurídica, humildemente eu digo isso, né, e nós precisávamos resolver essa questão. Então, dentro do tempo que me foi disponibilizado, Dr. Fábio, eu peço desculpas aos demais amigos,

Moderator: Marcelo Buhatem (gives the floor to Fábio, who adjusts the microphone)42:54porque talvez estragunaram um pouquinho. Essas são as minhas modestas colocações para que a gente possa ouvir a opinião do senhor Dr. Fábio. Bom, Maurício, muito obrigado. Fábio, você pegou as perguntas ou quer que ele... Pegou, ok. Abre aí esse microfone, professor. Abre o microfone, Fábio. Isso. Deu? Deu, é com você agora. Peguei as perguntas, sim.

Fábio Medina Osório43:25É com você. É comigo? Isso. Eu penso que... Bom, inicialmente agradecer e parabenizar o Maurício pela brilhante exposição e destacar que eu acho também ruim a alteração do projeto quanto à extinção de defesa prévia, porque a extinção de defesa prévia é um cerceamento à defesa dos acusados, de um modo geral. Então, se o projeto pretende dar maior celeridade às ações de improbidade administrativa, eu acho que ele vai na contramão dos princípios da ampla defesa e do contraditório. Na verdade, o que tem que se estimular é que o judiciário aprecie essas defesas prévias de modo mais substancial do que tem sido feito hoje. Como foi destacado na exposição, o que acontece é que essas defesas não têm sido apreciadas sobre os fundamentos que elas possuem efetivamente.

44:32E quanto à exposição no sentido da banalização da lei de improbidade, eu penso que isso efetivamente ocorre e que foi um dos motivos determinantes desses retrocessos que são apresentados nesse projeto. Ela ocorre a banalização, seja pela fragmentação do Ministério Público, pela falta de unidade, pelos abusos que o Ministério Público comete no manejo da lei de improbidade, pela incompreensão, pelos tipos abertos que acabam sendo aplicados sem referência aos precedentes judiciais e pela falta de tradição no direito brasileiro, também no tocante à jurisprudência

Moderator: Marcelo Buhatem (comment on the preliminary defense)45:14e ao direito jurisprudencial, ao direito por precedentes. Obrigado, Fábio. E agora, já que a gente está nesse mote a respeito da defesa prévia, eu, como ministério, sempre achei muito importante a questão da defesa prévia, até por conta da legitimidade, da aferição da eventual legitimidade e das condições da ação já no juízo prelibatório, Fábio, ou na negativa da existência do fato, né, Fábio? Você obriga o agente público a responder por uma ação durante anos onde você vê que, no final das contas, ele sequer concorreu para o ato, para o fato administrativo correlado. Mas eu acho também, Fábio e o Guilherme, tem um RESP, o 1.679.187 de São Paulo, em que o ministro relatou para o ministro Mauro Campbell, e ele diz, quanto ao tema da ausência de notificação do acusado para apresentar defesa preliminar em ação de improbidade, reiterados julgados dessa Corte Superior, embora com a ressalva de entendimento pessoal, expressam a tese de que eventual descumprimento da fase preliminar da lei de improbidade administrativa, que estabelece a notificação da acusada para apresentação de defesa prévia, não configura nulidade absoluta, mas nulidade relativa, que depende da oportuna e efetiva comprovação de prejuízo.

46:45Quer dizer, acho que essa mitigação jurisprudencial acaba, de alguma maneira, desaguando na questão legislativa. Parece que pode ter sido isso também,

Moderator: Marcelo Buhatem (introduces Guilherme Peña de Moraes)46:56mas eu já realço que a importância da defesa prévia eu sempre achei muito importante, até por conta dos elementos que o senhor te trouxe aqui. Bom, e agora, então, a gente vai passar a palavra ao meu querido amigo Guilherme Penal de Moraes, professor, promotor de justiça, professor adjunto da Faculdade de Direito e professor permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense, da UF, mestre em Direito Constitucional pela PUC do Rio de Janeiro, doutor em Direito Constitucional pela PUC de São Paulo, pós-doutor em Direito Constitucional pela Fordham School of Law, Giswitt University of New York.

Guilherme Peña de Moraes47:41Muito prazer, Guilherme, que a gente te recebe aqui. A palavra é toda sua. No final, você faz uma pergunta aí, massacra aí um pouquinho o Fábio. Boa noite. Seu professor Marcelo Burrata, é um prazer. Meu querido amigo, revelo e atender a um convite que eu tomei para mim como requisição de Vossa Excelência para aqui poder estar. Quero saudar o professor Fábio Medina, o professor é uma referência e é um orgulho para mim poder estar hoje com o senhor e debatermos juntos esse tema ligado à improbidade. Meu querido amigo, Maurício Cunha, Bruno Bodar, é um prazer revê-los também e a todos aqueles que nos ouvem e que nos assistem aqui pelo webinário da Andes. Eu quero basicamente dividir a minha exposição em três partes. Uma parte alusiva às principais inovações do projeto Lei 1088718, também está sendo na Câmara de Deputados, quais foram as principais modificações que, a meu ver, impactam o sistema jurídico relacionado à improbidade administrativa. No outro momento, quero fazer alguns comentários sobre pontos negativos, pontos positivos e pontos neutros que eu acho que esse projeto possui.

48:47Em um aspecto há um ponto positivo, em dois aspectos há pontos neutros, não há nem avanço nem retrocesso, em três pontos me parece que há manifesto retrocesso, em três me parecem com as novidades que manifesta ter. Então, quero trazer algumas considerações acerca disso. Ao final, quero fazer uma sugestão muito humilde, submetê-la à pessoa Fábio Osório Medina, para que nós possamos ouvi-lo sobre esse tema. Bom, de início, quero lembrar que esse projeto traz, eu contabilizei, 34 modificações em relação à atual sistemática que o Brasil possui sobre improbidade administrativa. Das 34, gostaria de, nesse momento, salientar seis me parecem importantes. Primeiro, no artigo 2º, parágrafo único do projeto de lei, passa a haver uma ampliação do conceito do sujeito ativo, do ato de improbidade administrativa, e passa a haver alusão, se aprovado for o projeto, ou como indigido, ao particular que manifesta com o Estado acordos administrativos, como consórcios, convênios, contratos de gestão e acordos de programa. Embora a jurisprudência já reconheça essa possibilidade, não está posicionada por lei.

49:51Então, seria uma forma de trazer para a lei de improbidade uma menção, ainda que explícita, talvez inocua, a questão ligada aos acordos administrativos. Outra questão interessante, professor Fábio, a família ainda tocou muito bem, é a alteração do artigo 10 caput e a supressão da responsabilidade fundada em culpa. Então, somente agora haveria a previsão do ato de improbidade administrativa doloso, ora causando enriquecimento ilícito, ora, nesse caso, causando prejuízo ao erário, ora violando princípios da administração pública. Me parece que, parafraseando os embaladores do Renato Larini, que haveria uma diferenciação proposta pelo projeto entre o desonesto e o despreparado. Ou seja, que, na verdade, a improbidade sempre dirigiu ao desonesto e ela não poderia compreender o despreparado, aquele que pratica, eventualmente, negligência, imprudência ou imperícia. Então, claramente, o projeto afasta do campo da improbidade administrativa, a questão ligada à culpa, e restringe o conceito da improbidade administrativa ao dolo, ao dolo direto ou ao dolo eventual, dentro dessa dicotomia que existe entre a desonestidade e o preparo para o desempenho da função pública.

50:56Também é interessante lembrar que o artigo 12, inciso 1º ao inciso 3º, passa a haver previsão de sanções escalonadas, similarmente àquelas que acontecem nos processos criminais, especialmente quando se fala da proibição de celebrar contratos administrativos com o poder público, ou receber benefícios, ou incentivos fiscais ou creditícios. Não havia escalonamento, não há escalonamento na atual lei e passaria a haver escalonamento de sanções mínimas e máximas, o que no campo da improbidade administrativa não era comum e agora o projeto passa a trazer para o texto legal. Também é interessante lembrar que o artigo 12, o parágrafo 7º, cria aquilo que eu chamei de improbidade administrativa de menor potencial ofensivo, porque, de certo modo, permite que, não somente aplique sanção de multa ao agente acusado do ato ímprobo. Então, traz para o campo civil um conceito comum ao campo criminal e a possibilidade de aplicação de multa eventualmente do agente acusado desse ato de improbidade administrativa. O artigo 17 caput restringe também a legitimidade ativa de causa ao Ministério Público.

51:58E aqui, professor Fábio, eu acho interessante, já uma sugestão, que nós trouxéssemos para o projeto um instituto similar à da ação penal pública subsidiária, ou seja, que houvesse alguma forma de controle social da omissão do Ministério Público, até para evitar que, no caso de omissão, esse ato não fosse perseguível por alguma ação judicial, já que, no campo penal, o titular da ação penal é o Ministério Público, mas não é o monopólio da ação penal por parte dele, até porque, se a possibilidade da suposta vítima propôs aqui a substitutiva, que fosse interessante trazer para o projeto, um instituto similar, essa válvula de escape, que é a ação penal privada, e trazer, talvez, uma ação de propriedade privada, nesse caso, subsidiária da pública, e algum legitimado ativo, no caso de omissão do Ministério Público. Não acho que seria, nesse caso, uma possibilidade de controlar a própria ação do Ministério Público. Eu acho que, no caso da omissão dele, seria o caso, tal como se entende em relação à ação penal pública, extensão do Instituto, a ação civil pública de improbidade administrativa.

52:58É interessante lembrar, também, que o artigo 17-A prevê o acordo de não-persecução cível, o que já existe, inclusive, hoje, na atual legislação, porém, seca melhor os elementos necessários para ele, e, parece que, pelo projeto, fica claro que não seria possível o acordo de não-persecução em relação à própria autoria e maturidade do ato de improbidade, mas em relação às consequências fáticas da sua condenação. Eu acho que esse acordo ficaria mais distrito aos efeitos jurídicos da improbidade, do que a improbidade em si. Eu acho que não seria, pelo menos, tendo, assim, em relação ao projeto, um acordo sobre o ato em si de improbidade, mas os efeitos jurídicos que podem advir da condenação definitiva por esse ato. E, ao final, o artigo 23-CAPO, de parágrafo 2, prevê um prazo prescucional unificado, de 10 anos, e, no caso do ressarcimento do dano ao erário, em 20 anos. E, aqui, quero começar a ter alguns comentários mais incisivos sobre esse projeto. Conforme eu tinha colocado, me parece que esse projeto tem um ponto positivo, tem dois pontos neutros, nos quais não há nem avanço, nem retrocesso, e há três pontos negativos, me parecem três em conhecimentos com novidades.

54:05Em relação a um ponto positivo, acho interessante a menção que ele traz, especificamente no seu artigo 11, parágrafo 1º, como a cláusula de exclusão da responsabilização, ao prever expressamente que não há configuração de ato de improbidade administrativa, na ação ou missão que decorre da interpretação razoável de lei, regulamento ou contrato. Eu acho que isso, de certo modo, protege o agente público e evita que, em casos nos quais, hoje, talvez haja persecução por improbidade administrativa, no futuro haja configuração de eventual ilicitude. Eu acho que, talvez, o grande ponto positivo do projeto seja essa norma. Depois do artigo 17, prevê que, tão somente o ato ilegal, não configura improbidade administrativa, sem haver qualquer elemento subjetivo do tipo, nesse caso, não do tipo penal, mas do tipo legal. Então, me parece que, de certo modo, se há alguma coisa positiva no projeto, seja a exclusão da responsabilização por ato de improbidade administrativa na situação de interpretação razoável da lei, contrato ou regulamento. Até por conta de duas aferições que são feitas.

55:05Primeiro, porque as sanções são muito graves e exige, como o professor Fábio colocou, de modo muito impercociente, mas mais razoável de erro, qualquer agente público ou privado deve deter. E, segundo, porque, se eventualmente houver algum tipo de lesão ao erário, isso pode ser obtido via esfera cível. Então, através de uma ação cível, poderia ser obtido eventual ressarcimento, reparação por dano ao erário, caso ocorre caso, que isso venha a ser perseguido por eventual ação civil. Então, acho que, nesse ponto, adobei o projeto. Me parece que o projeto tem dois pontos neutros. não avanço nem retrocesso. Me parece uma questão interessante, já colocado anteriormente, professor Maurício, questão ligada à resposta prévia. Eu acho que, nesse ponto, talvez a extinção da resposta prévia não seja tão negativa assim, até porque, me parece, que algumas situações, o suposto probatório mínimo já é suficiente para a configuração do ato de improbidade administrativa. e até porque aqueles que trabalham dia a dia de improbidade sabem, o professor Maurício colocou muito bem, que nem sempre ela sequer é apreciada de modo aprofundado.

56:09Então, eu acho que a resposta prévia, tal como hoje é concebida, seria suscetível de eventual extinção ou, no mínimo, uma reconfiguração. Então, eu acho que, nesse ponto, o projeto ao extinguir a resposta prévia não parece ter importado em retrocesso ao atual sistema. Eu acho que, até, a extinção da resposta prévia pode trazer até efetividade à ação e dar o processo à celeridade. Então, eu acho que, nesse ponto, de vista parcialmente de vossas excelências, eu acho que, talvez, não haja um retrocesso nesse ponto. Me parece, também, que deve ser pensada a questão ligada à modificação da cautelar patrimonial, que, outrora, era uma tutela de evidência e agora, para ser tutela de urgência no projeto. Isso dá maior rigor à concessão dessa liminar e pode trazer risco de efetividade dessa liminar. A maior rigor imposto a liminar, talvez, não seja harmonioso com a pretensão do projeto, que é efetivar, eventual, prevenção, repressão aos atos de improbidade administrativa. Nesse ponto, deve ser repensada a questão ligada à cautelar patrimonial e, talvez, fosse interessante mantê-la com tutela de evidência, tal como, hoje, ela é entendida pelo Instituto Tranquilo do STJ e não convertê-la, como parece ter convertido, em tutela de urgência.

57:25No entanto, acho que o projeto tem três pontos muito negativos. Me parecem três inconstitucionalidades e gostaria aqui de apontá-las e ouvir o que eu sou Fábio medindo acerca delas. A primeira inconstitucionalidade me parece constar do projeto no seu artigo 8º. Esse artigo 8º transmite os efeitos da multa civil ao herdeiro do culpado. Eu acho que essa norma pode ser inconstitucional para dizer o mínimo, não chegar ao ponto de afirmar ser inconstitucional, porque ela prevê a transmissão ao herdeiro do ressarcimento e da multa civil. Ressarcimento é uma consciência natural do próprio ato de improbidade. Agora, multa civil é uma sanção e o próprio STJ tem posição tranquila nesse sentido. Por exemplo, o recurso especial 622234, no qual se entendeu expressamente que multa civil é sanção. Se sanção é, não se transmite ao herdeiro, até porque se viola o princípio da personalidade e parece estar em descompasso com a Constituição no artigo 5º em 645, a intransidência objetiva do qual as sanções não trapassam a pessoa do apenado, mesmo após abertura de sessão causa-morte.

58:33Então, nesse ponto, eu acho que me parece inconstitucional o artigo 8º quando transmite os efeitos da multa civil especialmente aos herdeiros do ocupado. Me parece que a transmissão do ressarcimento não seria. Agora, a transmissão da multa seria, porque uma sanção não se pode ultrapassar a pessoa do apenado mesmo após trânsito em julgado. Eu acho que aqui haveria violação da Constituição no artigo 5º e inciso 45, sem contar que está em descompasso com a atual posição do STJ, com o RESP 622234. Outro ponto que parece inconstitucional seria a previsão contida no artigo 12, parágrafo 3º de inabilitação para exercício de função pública pelo prazo de 5 anos. Eu acho que aqui parece ter havido uma confusão do próprio legislador entre crime comum e crime de responsabilidade e improbidade administrativa. A improbidade gera como sanções suspensoria políticos, não a inabilitação por 5 anos ou 8. É bom lembrar que o próprio STF impõe a todos os agentes políticos a improbidade administrativa, salvo no caso do presidente, porque entenderia que em relação a ele haveria um busy meeting.

59:41Me refiro, por exemplo, à petição 3240, informativo 901, no qual se entendeu que o presidente não ficaria sujeito à improbidade por estar submetido a impeachment. Ora, no impeachment também existe na habilitação por 8 anos para desempenho de função pública. E para piorar essa afirmação, é bom lembrar que em relação ao Estado Em impeachment estadual, como, por exemplo, tramito hoje no Rio de Janeiro e Santarina, a Lei 107950, no artigo 7.8 capos, prevê igual prazo, cinco anos. Cinco anos na habilitação para função pública. Poderia haver uma confusão clara entre o crime de responsabilidade imputada ao chefe pelo executivo do Estado e a improbidade administrativa. Até porque a sanção é a mesma, igual qualidade, igual quantidade. Duração de sanção é idêntica, de cinco anos. Então, me parece, talvez, esse positivo possa estar em contraposição com a Constituição no artigo 5.2, parágrafo único, que prevê inabilitação para o presidente, ou para agentes políticos em relação aos quais haja previsão de impeachment. Até porque no impeachment a ação é popular. O impeachment é um procedimento político-jurídico. Não seria o caso de uma ação cuja titularidade pertence ao Ministério Público.

1:00:45Até porque, de certo modo, também, essa inabilitação seria inefetiva, porque na improbidade já se perdeu o cargo público. E já se impôs ao agente condenado, inclusive suspensão de políticos, o que até soa mais extenso do que a inabilitação para desempenho de função pública por cinco anos. E uma outra consideração, parece também coincional, está constando do projeto, no seu artigo 23, parágrafo segundo. O professor Fábio Medina colocou isso muito bem, com tudo aquilo que colocou. Quando se menciona que a prescrição da pretensão à condenação do ressarcimento do dano é de 20 anos, inclusive do atoloso, que cause lesão ao erário. O próprio STF tem posição tranquila fixada no RE 852475, fumativo 910, que as ações fundadas em atoprobidade doloso, que cause lesão ao erário, tem prestenções imprescritíveis. E aqui a lei pretende, embora com prazo muito alargado, restringir essa pretensão a 20 anos. Isso que me parece contraditório com a Constituição, no artigo 37, parágrafo quinto.

1:01:47Portanto, me parece que o projeto tem três, no mínimo, inconstitucionalidades. A transmissão dos efeitos da multa civil aos herdeiros do culpado, em contraposição à Constituição, no artigo 5º, inciso 45. A inabilitação para desempenho de função pública por cinco anos, em contraposição à Constituição, no artigo 5.2, parágrafo único. E a prescrição da pretensão à condenação ao ressarcimento do dano em 20 anos, em contraposição à Constituição, no artigo 37, parágrafo quinto. Gostei de ouvir o professor Fábio a seguir desses pontos. Uma última consideração, pessoal, para submeter a vossa atendimento, seria basicamente o seguinte. Uma sugestão. Fala-se muito no Brasil da improbidade administrativa. O projeto discute a improbidade administrativa. Dentro desse espírito de aumentar a persecução dos atos de improbidade e trazer a própria administração pública, eficiência, personalidade, atendimento aos princípios da Constituição, talvez não fosse o momento de nós pensarmos agora na improbidade legislativa e talvez ampliarmos o conceito da improbidade para outra função do Estado.

1:02:49O que consistiria essa improbidade legislativa? No Supremo Tribunal Federal é muito comum a utilização da revogação intercorrente em ações diretas de controle de constitucionalidade como técnica defensiva por parte das entidades que produziu a norma, com o intuito claro às vezes de subtrair a questão da jurisdição do STF e de evitar com isso a formação de efeitos vinculantes. Então, por exemplo, há diversos casos no Brasil de estados e municípios que produziu leis manifestamente incoercionais, estão tramitando eventuais ações contra elas e no curso do processo venham a ser revogadas, com o intuito claro, repito, de evitar que o STF se manifeste sobre aquilo e, portanto, de formar efeitos vinculantes sobre aquela questão. Poderia ser isso uma situação de improbidade legislativa a ser objeto de eventual legislação futura que pudesse, de certo modo, conter essa conduta que, de certo modo, é abusiva e que o próprio STF já tem se manifestado acerca dela? No próprio STF verifica-se claramente isso já. Acordos do STF, no caso, ele continua julgando ações que verifica que há um abuso da defesa por parte das entidades que produziu a norma.

1:03:50Talvez não fosse o momento de nós começarmos o estudo da improbidade legislativa e talvez até em outro projeto ou nesse mesmo consignarmos isso e reprimirmos essa conduta que é abusiva por parte do Estado. Não fala aqui do Estado enquanto ente federativo, do Estado enquanto ente político, de defesa em ações diretas de controle de constitucionalidade, tendo em vista a repercussão que elas geram, que é o efeito vinculante. Enfim, são breves considerações que trago. A consideração do outro, do senhor Fábio Medina. Agradeço que o desembarco do Marcelo Borrata tem a oportunidade. Estou à disposição de qualquer tipo de conhecimento. Muito obrigado.

Moderator: Marcelo Buhatem (returns the floor to Fábio)1:04:25Muito obrigado, Guilherme. Você, como sempre, brilhante, muito pontual, muito cirúrgico, bem organizado. Eu acho interessante, atualmente, como você aborda esse tema, e a gente gosta de ouvi-lo. Mas, agora, a bola está com o professor Fábio Medina Osório.

Fábio Medina Osório1:04:43Obrigado, Guilherme. Parabéns pela brilhante exposição. Muito interessante as suas reflexões. Eu vou começar pela multa civil, né? Que, efetivamente, nós tratamos a multa civil como sanção, diferentemente do ressarcimento ao erário, que nós conceituamos como não sendo sanção, e que se trata pelos princípios da responsabilidade civil, o ressarcimento ao erário. Tanto é que o Supremo Tribunal Federal acabou considerando imprescritível o ressarcimento ao erário. Já a multa civil não é imprescritível. Mas, nesse sentido, a multa civil, ela se rege pelos princípios do direito administrativo sancionador. No caso, pelo princípio da intranscendência da pena, que está consagrado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se liga, basicamente, ao princípio da individualização da pena, da pessoalidade da pena, a intranscendência da pena, que está escrito lá na Constituição de 88.

1:05:54E, efetivamente, esse princípio impede que a pena, por ser personalíssima, por ser pessoal, por ser intranscendente, ultrapasse a pessoa do infrator, ao contrário da questão do ressarcimento ao erário, que se liga pelo princípio da responsabilidade civil, que pode ultrapassar a pessoa do infrator, a pessoa do responsável, e se transferir, por exemplo, para uma sucessão, a intranscendência da pena impede que ela ultrapasse a pessoa do infrator. E, portanto, esse projeto é inconstitucional, como você mesmo disse e adiantou, nesse sentido.