The trivialization of the improbity action and the manager’s right to err

Transcript in the original language of the recording.

Recording from 0:00 to 12:03. Each paragraph shows who is speaking; the timestamps open the video at that point.

Fábio Medina Osório0:00Uma das grandes preocupações hoje no nosso país, no Brasil, diz respeito à questão da má gestão pública ou da boa gestão pública. E nesse contexto é que tem sido aplicada, desde 1992, a Lei 8.429, que trata do combate à improbidade administrativa. Hoje ela se insere numa pauta permanente de preocupações, de estudos, de reflexões do nosso Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, que completa 10 anos agora em 2013, que congrega professores catedráticos do Brasil e da Europa, para que se aperfeiçoe esse instrumento republicano de controle da gestão pública em nosso país. De tal sorte que possamos efetivamente, não apenas resgatar a questão da probidade, mas também não inibir que os bons gestores trabalhem no setor público. Evitando, assim, que haja uso abusivo, indiscriminado e desprovido de critérios desta chamada ação de improbidade administrativa, que veio a ser regulada na Lei 8.429, de 1992, que trata, que cuida de um dever genérico que está previsto na Constituição de 88, lá no artigo 37, parágrafo 4º, que é o dever de probidade administrativa.

1:34O que é ser probo? O que é o dever de probidade? Este dever de probidade, ele significa observar a boa gestão pública, os princípios constitucionais da administração pública, mas ele não deve levar a uma conclusão de que os gestores devem estar isentos do direito ao erro. São pautas de honestidade funcional, de eficiência funcional mínima, no trato da coisa pública, que integram a formatação desse dever de probidade. Mas ele tem sido confundido ao nosso sentir, e queremos que possa ser medida a gestão punitiva em nosso país, essa confusão que a nossa percepção tem ocorrido, no sentido de que todo e qualquer erro, toda e qualquer ilegalidade, hoje, no setor público, tem se transformado em improbidade administrativa. Significa dizer que o gestor, hoje, no Brasil, não tem o direito que os juízes, que os membros do Ministério Público, que os advogados têm, que é o direito ao erro, que é o direito de, eventualmente, dentro de um amplo espectro, de um sistema complexo, de um emaranhado legislativo, de leis que proliferam no Brasil, de normas de todos os níveis possíveis, eventualmente, incorrer em equívocos funcionais.

2:59Esses equívocos, para os gestores públicos hoje, para os políticos, para a classe política, têm se transformado, de modo quase automático, em ação de improbidade administrativa, que remete à perspectiva de penalidades extremamente graves, como a suspensão de direitos políticos, a perda do cargo público, a interdição de direitos, proibição de contratar com a administração pública, ou dela receber, direto ou indiretamente, benefícios fiscais, creditícios, ou de qualquer natureza. E pior ainda, esses processos, na nossa visão, e temos que medir essa gestão punitiva no nosso país, através de estatísticas qualitativas, eles têm se transformado, a partir da difusão midiática, em espetacularização da execração pública dos personagens acusados. Ou seja, as pessoas que são acusadas nos processos de improbidade, tornam-se julgadas sumariamente pela opinião pública, e de um certo modo, julgadas, condenadas, sem direito ao devido processo legal. Tem suas carreiras políticas, muitas vezes, destruídas, tem servido esse processo como instrumento também, não raro, de desequilíbrio em competições políticas e econômicas, através da proliferação de cláusulas gerais, de conceitos indeterminados, dentro desta Lei nº 8.429, que se presta, portanto, a uma hermenêutica extremamente discricionária daqueles que estão no polo ativo da ação de improbidade, especialmente o Ministério Público, mas outros atores cada vez mais também adquirindo este protagonismo.

3:32E pior ainda, esses processos, na nossa visão, e temos que medir essa gestão punitiva no nosso país, através de estatísticas qualitativas, eles têm se transformado, a partir da difusão midiática, em espetacularização da execração pública dos personagens acusados. Ou seja, as pessoas que são acusadas nos processos de improbidade, tornam-se julgadas sumariamente pela opinião pública, e de um certo modo, julgadas, condenadas, sem direito ao devido processo legal. Tem suas carreiras políticas, muitas vezes, destruídas, tem servido esse processo como instrumento também, não raro, de desequilíbrio em competições políticas e econômicas, através da proliferação de cláusulas gerais, de conceitos indeterminados, dentro desta Lei nº 8.429, que se presta, portanto, a uma hermenêutica extremamente discricionária daqueles que estão no polo ativo da ação de improbidade, especialmente o Ministério Público, mas outros atores cada vez mais também adquirindo este protagonismo.

4:41Então, a nossa preocupação, de um lado, é o fortalecimento da lei, da teoria da improbidade administrativa. Temos trabalhado esta obra de reflexão no Brasil, percorrido o país com interlocução com os ministérios públicos, com o judiciário, no sentido, hoje, de qualificar esse instrumental republicano, buscando resgatar a ética pública, combater, sim, as graves patologias que assolam o nosso país, mas, ao mesmo tempo, não permitir a banalização da ação de improbidade administrativa, recuperando uma visão mais compatível com todos os direitos fundamentais que estão em jogo neste cenário. é fundamental, no momento que vivemos no Brasil, um momento de opinião pública, de recrudescimento também desse direito sancionador, de um clamor social por punições, por maior responsabilidade de todos os políticos, dos altos mandatários da nação e de todos que representam, direto ou indiretamente, o Estado, mas também dos empresários daqueles que têm poder econômico, é imperioso que se perceba que há uma exacerbação, há uma expansão desse chamado princípio da responsabilidade, que decorre do princípio republicano, especialmente no setor público.

6:14significa dizer que ninguém pode ter imunidades, muito menos imunidades absolutas, frente aos atos que pratica e que causam lesão a direitos de terceiros. De tal sorte que também se percebe o instrumental adequado, formatado já na própria lei 8.429 de 92, a lei de improbidade administrativa, para buscar a responsabilização daqueles que, representando instituições fiscalizadoras, pratiquem atos com abuso de poder, desvio de finalidade, em detrimento do patrimônio moral, ou patrimônio material de pessoas inocentes, ou que extrapolem a razoabilidade no manejo das suas atribuições legais e causem enormes danos, muitas vezes incomensuráveis, desequilibrando, como já referi anteriormente, competições políticas, econômicas, com falta de critérios e parâmetros isonômicos, com arbitrariedade. Portanto, esses pressupostos hoje no Brasil são passíveis de um equacionamento através também de um manejo adequado da lei de improbidade administrativa, especialmente do artigo 11 da lei 8.429 de 92.

7:31Significa que é importante trilhar o caminho de uma reflexão crítica que busque, por um lado, resgatar os direitos fundamentais dos acusados em geral, dos investigados, para dar maior eficiência sistêmica à lei de improbidade administrativa, percebendo a importância essencial da própria lei como um instrumento que tem essa potencialidade para ampliar a responsabilidade de agentes públicos que detêm elevadas atribuições fiscalizatórias no Brasil e que historicamente pairam acima de qualquer patamar de prestação de contas à sociedade. De modo que nós temos uma percepção positiva em termos de potencialidade da lei, mas ao mesmo tempo temos preconizado, até mesmo pelo próprio Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, a importância de se trabalhar no Brasil no tocante à transparência das instituições, sobretudo as fiscalizadoras, com estatísticas qualitativas que possam avaliar o impacto da gestão punitiva. De que modo essas ações têm sido promovidas? Quais os parâmetros?

8:44Quais os fatos que estão sendo considerados efetivamente passíveis de proibições através da repressão da ação civil de improbidade administrativa? Quais os resultados dos julgamentos da jurisprudência que se debruça sobre o trabalho dos fiscalizadores, no caso, o protagonismo do Ministério Público? Quais as causas da impunidade no país? É o trabalho precário que se realiza? É a falta de uma investigação adequada? Ou é a formatação errônea de petições? Qual o índice de pessoas inocentes que acabam sendo absolvidas depois de um longo e penoso processo que tem reflexos com danos materiais, morais, prejuízos políticos, econômicos? Portanto, a medição da eficiência da gestão punitiva é um ponto crucial hoje para o amadurecimento das instituições democráticas no Brasil. E é precisamente nesse contexto que se fortalece o Congresso Nacional como um ambiente plural, crítico, um ambiente aberto para um debate, para uma discussão qualificada que envolva essas instituições, muitas das quais não estão acostumadas a ouvir críticas ou a ter um diálogo num plano horizontal com aqueles que muitas vezes estão numa ponta mais vulnerável em termos de fiscalização, de modo que possamos, a partir desse ambiente mais denso, mais robusto em termos de diálogo interinstitucional, efetivamente fortalecer o nosso Estado democrático de direito com a humildade que deve ser própria das instituições democráticas, prestando contas à população brasileira.

10:21Nós não temos dúvida de que, nesse sentido, a Lei 8.429-92, a Lei de Improbidade Administrativa, que já tem um longo percurso histórico em termos de amadurecimento jurisprudencial, precisa ser revisitada cada vez mais por todos, com um olhar crítico, com um olhar sistêmico, de modo organizado, para que se ponha freio ao arbítrio daqueles que, por falta, muitas vezes, de um preparo intelectual, de um estudo mais aprofundado desta normativa, cometem atos injustos, processos draconianos, processos que liquidam com a vida de alguém, de pessoas, de empresas, e que desequilibram situações que devem ser pautadas pela isonomia. E, ao mesmo tempo, criam uma agenda de insegurança jurídica para o desenvolvimento do país. E, por outro lado, fortalecer a eficácia das instituições, resgatando uma possibilidade de que elas prestem contas acerca dos seus resultados e retirando o protagonismo dos processos que servem como espetáculo público na mídia, tão somente como forma de execrar os acusados sem o dever do processo legal.

11:39Nós acreditamos que esse é um caminho possível para o Brasil.