Constitutional system of control of public administration: competences, interactions and the fight against corruption

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Moderator: Thaísse Craveiro2:30Boa noite a todos. Sejam todos muito bem-vindos a mais um painel do nosso Congresso Nacional dos Auditores de Controle Externo dos Tribunais de Contas do Brasil. o terceiro painel do dia. Gostaria de saudar todos os auditores de controle externo, todos os espectadores, pela partilha, às 19 horas, depois de um painel longo. Gostaria também de saudar todos os nossos painelistas, convidados, que aceitaram estar aqui nessa noite de hoje conosco, conversando sobre um tema tão caro, tão atual, né, da ordem do dia, o painel vai tratar sobre o sistema constitucional de controle da administração pública, competências, interações e combate à corrupção, contando com a participação dos professores Fábio Medina Osório, professor Rodrigo Valgas, professores Maviana e professor Nicola Cury.

3:44Eu sou a Thaísse Caveiro, vou mediar esse painel da noite de hoje. Sei que vocês não estão aqui para me ouvir, e sim para ouvir os nossos convidados, mas para fazer uma contextualização rápida sobre o tema, a gente sabe que essa discussão está muito em voga no Brasil. Se por um lado a transparência internacional demonstra que a percepção de corrupção vem aumentando, de outro lado, existe um debate muito grande voltado ao ativismo do controle, será que ele existe realmente, será que ele não existe? Então, nós reunimos um debate plural, diversas opiniões acadêmicas, estudiosos sobre o tema, especialistas, para discutirmos o assunto. Sem mais delongas, como nós estamos anfitriando o evento, eu, o Ismael e a Nicola, Vou começar pelos nossos convidados. O primeiro que eu gostaria, só para explicar a dinâmica do nosso painel, nós combinamos aqui de fazer três blocos.

4:48O primeiro bloco, cada um terá dez minutos para tratar sobre o tema, fazer suas considerações sobre o tema. No segundo bloco, a gente vai fazer perguntas para cada painelista. No terceiro bloco, vou coletar algumas perguntas do chat, estima para cada um, então participem, fiquem à vontade, estou aqui com o canal da ANPC aberto e o canal da ANPR também, então participem pelo chat, podem enviar suas perguntas, fiquem à vontade. Saudar todos os organizadores do evento, a ANPC, a UPCU e a ANPR, e desejar que tenhamos um profícuo debate nessa semana internacional de combate à corrupção. Então, para não me prolongar mais, vou passar a palavra para o professor Fábio, Medina Osório, que o professor Fábio é jurista, autor, ele é presidente do Instituto Internacional, ai, eu perdi aqui, Ismar, me ajuda?

Fábio Medina Osório5:48Uma honra, muito obrigado. Boa noite do Estado. Boa noite a todos. Boa noite, professor. Quero cumprimentar na pessoa da Thaís todos os demais colegas palestrantes aqui no seminário e destacar que efetivamente é uma iniciativa muito importante neste dia tão emblemático. Eu tratarei aqui na minha breve intervenção sobre sistema constitucional de controles à corrupção a respeito do conceito de corrupção e como as instituições repercutem o conceito de corrupção no sistema de controles, especialmente na medição da corrupção. O conceito de corrupção que prevalece hoje o sistema de controles e medição da corrupção em âmbito internacional é o conceito adotado, na maior parte da doutrina, pelo critério e visão normativistas. Essa visão normativista, expressada, por exemplo, pela doutrina de Johnston, Hope e tantos outros, mostra a corrupção como um abuso do papel público em troca de benefícios privados, com transgressão da lei ou de regulamentações administrativistas.

7:26Ou seja, a corrupção é um abuso do poder público em troca de benefícios privados, mas com violação de normativas legais ou regulamentares. Agregue-se a esse conceito a relevância da opinião pública para a medição da corrupção. E aí entra a visão de Heidenheimer com a sua perspectiva da opinião pública para medir a corrupção, para dar o toque de gravidade para o ato corrupto ou corruptor. O que dizia Heidenheimer? As definições centradas na opinião pública, segundo Heidenheimer, mostravam a classificação da corrupção conforme o apontamento da gravidade. E aí dividia a corrupção segundo uma tonalidade negra, cinza ou branca. A corrupção negra é aquela que alcançaria a unanimidade da comunidade como um todo, da sociedade como um todo, na sua indicação, no seu apontamento.

8:51Ou seja, a sociedade tem um consenso sobre a classificação daquele ato como uma transgressão grave de valores, de regras, de elementos constitutivos do ato ilícito. Por outro lado, a corrupção branca, conquanto ela fosse um ato eventualmente violador de determinadas regras, ela não alcançaria essa gravidade à luz de uma determinada opinião majoritária na sociedade. Ou, por sua vez, ela não violaria regras, mas alcançaria uma opinião de violação de valores. Ela apresentaria, portanto, uma contradição ou entre a violação de regras e a opinião majoritária, ou entre a opinião majoritária e a violação de regras. Ela seria, digamos, uma contradíssima, ela apresentaria uma contradição em termos. E nesse sentido apresentaria dentro dessa contradição o paradoxo para revelar-se como um fato impunível, uma corrupção branca, um fato completamente permitido pela sociedade, por um motivo ou por outro, um fato tolerado pela sociedade, e nesse sentido seria uma corrupção branca, uma corrupção absorvida pela sociedade.

10:37Não deixaria de ser uma corrupção, por isso ele apresenta como uma corrupção, porque de alguma forma, seja pela contrariedade às regras formais, seja pela repulsa que apresentaria, mas pelo ajuste às regras formais, ela se apresentaria como alguma espécie de desvalor, mas em contradição com algum ajuste que também, por outro lado, apresentaria com a tábua axiológica, com a tábua normativa que faria com que ela fosse absorvida pela sociedade. Por outro lado, aquilo que Heidenheimer apresenta como sendo a mais grave de todas seria a corrupção cinza, porque a corrupção cinza se apresentaria como a mais controversa, ou seja, de um lado apresenta-se como algo permitido, de outro como algo proibido. Assim, por exemplo, nós poderíamos citar em determinada passagem histórica da nossa sociedade, o nepotismo apresentou-se como uma corrupção cinza, como uma corrupção nebulosa na nossa sociedade, uma prática que não se sabia se era lícita ou ilícita propriamente dita.

11:57Ela passou, de certo modo, depois para a categoria da corrupção negra, depois de ser cinza, num determinado lapso temporal dentro do contexto histórico. Então, seriam essas as categorias, dentro da visão normativista, que depois passou também para a categoria da assimilação da opinião pública que adentram o conceito de corrupção, que são assimiláveis pela ONU, pelo Banco Mundial, pela Transparência Internacional. Agora, qual o problema para essas entidades medirem a corrupção e para alguns órgãos de controle realizarem a fiscalização dos atos de corrupção a partir de alguns conceitos jurídicos indeterminados que transcendem o direito penal, como ocorre com a Lei de Improbidade Administrativa, a Lei nº 8.429, de 92, ou a Lei nº 12.846, de 2013, que são conceitos jurídicos indeterminados da órbita do direito administrativo sancionador, que, sem dúvida alguma, são alargados e entram nessa faixa que alcança esse conceito mais amplo de corrupção que afeta esses domínios.

13:25Ora, o Brasil, segundo a Transparência Internacional, vem aumentando, digamos assim, o seu indicador de corrupção. pela metodologia utilizada pela transparência internacional. E, curiosamente, se nós olharmos, por exemplo, lá em 2010, 2011, 2012, 2013, por exemplo, quando ele ocupava o 72º lugar, estava na posição 42, ou 2014, que era o 63º lugar, 43 pontos, 2015, 75º lugar, com 38 pontos, ou mesmo em períodos em que nós tínhamos a prática corrupta da Lava Jato, por exemplo, objeto depois das investigações da Lava Jato, em pleno andamento. Nós tínhamos práticas nefastas no país em pleno andamento. A Lava Jato recém iniciava a perquerir práticas que eram cancerígenas neste país. E, no entanto, nós temos, posteriormente e mais para trás, o Brasil muito melhor posicionado quando estavam em andamento práticas ilícitas, monstruosas no Brasil.

13:39pela metodologia utilizada pela transparência internacional. E, curiosamente, se nós olharmos, por exemplo, lá em 2010, 2011, 2012, 2013, por exemplo, quando ele ocupava o 72º lugar, estava na posição 42, ou 2014, que era o 63º lugar, 43 pontos, 2015, 75º lugar, com 38 pontos, ou mesmo em períodos em que nós tínhamos a prática corrupta da Lava Jato, por exemplo, objeto depois das investigações da Lava Jato, em pleno andamento. Nós tínhamos práticas nefastas no país em pleno andamento. A Lava Jato recém iniciava a perquerir práticas que eram cancerígenas neste país.

15:01No entanto, não havia ainda exposição desses ilícitos de modo tão escancarado como veio a ocorrer posteriormente. Os escândalos não haviam ainda aflorado. As instituições ainda não estavam funcionando a contento. Vejam, aí o que ocorre? Ocorre que em 2016, por exemplo, o Brasil passa para 79º lugar com 40 pontos em 2016. quando ocorre, por exemplo, o impeachment. Em 2017, passa para 96º lugar, com 37 pontos. E, em 2019, alcança um recorde para a sua pior posição, e de modo um tanto inexplicável. As justificativas que o relatório, na retrospectiva Brasil 2019, da transparência internacional que ela apresenta, não são convincentes, o Brasil tem 35 pontos, passa para centésimo sexto lugar no ranking da transparência internacional. E são muitas as críticas a esse relatório da transparência internacional. Ora, apresenta, por exemplo, como justificativa, o fato de que não foi escolhido o Procurador-Geral da República na lista tríplice, quando a lista tríplice não existe em lugar nenhum do mundo.

16:30Lista tríplice não existe nos Estados Unidos da América, por exemplo. Não existe na Escandinávia a lista tríplice. Então, qual é o parâmetro para a lista tríplice? É um problema que não deveria gerar um downgrade no relatório da transparência internacional. Houve um fortalecimento da Polícia Federal, obviamente houve uma discussão, houve um inquérito aberto pela própria Procuradoria-Geral da República para apurar ato do Presidente da República sobre problema de interferência política na Polícia Federal, e isso deveria ser considerado positivamente, porque está se investigando o Presidente da República. No entanto, isso foi levado em consideração de modo negativo. Então, não é compreensível, quando se está investigando o Presidente da República, se mostra que as instituições estão funcionando, isso repercute de modo negativo para impactar o relatório da transparência internacional. Quando não se aprova um projeto de lei às inteiras, se diz que, em vez de avanço, houve retrocesso, quando, na verdade, se aprovou uma legislação anticrime, se aprovou um pacote anticrime com avanços inegáveis no combate à criminalidade.

16:53Houve um fortalecimento da Polícia Federal, obviamente houve uma discussão, houve um inquérito aberto pela própria Procuradoria-Geral da República para apurar ato do Presidente da República sobre problema de interferência política na Polícia Federal, e isso deveria ser considerado positivamente, porque está se investigando o Presidente da República. No entanto, isso foi levado em consideração de modo negativo. Então, não é compreensível, quando se está investigando o Presidente da República, se mostra que as instituições estão funcionando, isso repercute de modo negativo para impactar o relatório da transparência internacional. Quando não se aprova um projeto de lei às inteiras, se diz que, em vez de avanço, houve retrocesso, quando, na verdade, se aprovou uma legislação anticrime, se aprovou um pacote anticrime com avanços inegáveis no combate à criminalidade.

17:54Quando se diz, por exemplo, que existem alguns escândalos de corrupção, basta verificar o quanto houve de avanço em termos de ausência de escândalos envolvendo ministros no âmbito do governo federal. Se nós compararmos com governos anteriores, quais são os ministros envolvidos com escândalos de corrupção no atual governo? muito menores do que indicadores com governos anteriores. Isso não é levado em linha de consideração pela transparência internacional. Então, quais são os critérios, efetivamente, que nós devemos levar em linha de consideração? Por exemplo, que a transparência internacional rola, alegações de corrupção com poucas pessoas ligadas diretamente ao primeiro escalão do governo federal. Quando nós já tivemos inúmeros ministros em outros governos envolvidos em escândalos de corrupção. Isso efetivamente mudou. Então, nós temos uma preocupação efetiva com a metodologia para a medição da corrupção. Obviamente, gera uma sensação porque os escândalos acontecem, os meios de comunicação noticiam, mas isso é um indicativo da liberdade de expressão do pensamento e do exercício da liberdade de mercado dos meios de comunicação.

19:20Isso acontece no mundo inteiro. Há escritos que apontam efetivamente que há uma ligação entre a percepção e o fato de alguns países serem mais subdesenvolvidos e outros desenvolvidos. Ou existia a pobreza e a riqueza, o desenvolvimento e o subdesenvolvimento. Aqueles países que são desenvolvidos, que têm menos desemprego, menos miséria, efetivamente, tem uma percepção maior sobre indicadores melhores. Agora, por exemplo, não se pode apontar a lei do abuso de autoridade Que é um marco regulatório positivo, a meu ver, como sendo um retrocesso no combate à corrupção. E o relatório da Transparência Internacional aponta a lei de abuso de autoridade como sendo um enfraquecimento no combate à corrupção. Então, eu digo aqui, o sistema constitucional de combate à corrupção, primeiro, tem um ponto, que é o controle do conceito, e o conceito como um conceito aberto, que hoje está submetido a instituições não governamentais que medem o avanço, o retrocesso no combate à corrupção, a partir de metodologias extremamente frágeis.

20:50Seria essa a minha intervenção inicial, para estabelecer uma reflexão sobre essa precariedade a que nós estamos todos submetidos, especialmente os países subdesenvolvidos. Muito obrigada, professor Fábio, por trazer a sua visão para o nosso painel.

Moderator: Thaísse Craveiro21:03Muito obrigada, professor Fábio, por trazer a sua visão para o nosso painel. Só recapitulando, professor Fábio, que é, agora falando corretamente, presidente do Instituto Internacional de Estudos e Direito do Estado, além de ser também presidente da Comissão de Direito à Iniciativa Sancionador do Conselho Federal da OAB. Dando sequência ao nosso painel, eu quero passar a palavra agora para o professor Rodrigo Valgas, que, além de advogado, é autor, e é segundo vice-presidente do Instituto de Direito Administrativo Sancionador Brasileiro, que recentemente lançou um livro sobre direito administrativo do medo, não é, professor? E eu gostaria que o senhor tratasse, como foi que se deu esse seu estudo, quais são as considerações a respeito desse direito administrativo do medo?

22:07Existe realmente o direito administrativo do medo, na medida em que, como o professor Fábio Medina, embora tenha contestado a metodologia do relatório, na prática, na vida real, o que a gente vê no dia a dia é que existe, de fato, essa percepção, independentemente do relatório da transparência internacional.

Rodrigo Valgas22:26Será que, de fato, no Brasil existe um direito administrativo do medo? Gostaria que o senhor fizesse as suas ponderações e, na próxima rodada, a gente faz alguns questionamentos mais específicos. Professor Rodrigo Valgas, obrigada pela presença. Pode estar com a palavra. Pois não, Thais, muito grato, muito gentil. Minhas primeiras palavras vão realmente de agradecimento. Agradecimento ao meu querido professor Ismar Viana por esse convite tão generoso, tão gentil. Meus cumprimentos ao professor Fábio Medina Osório, dizer que é uma honra estar aqui consigo, professor. Seus estudos são conhecidos, seus livros são estudados, dizer que é realmente um prazer estar consigo aqui nesta noite. Meu caro Nicola Cury, também um prazer estar aqui consigo. Thais, se me permitirem, Thais, esse ponto que perguntas acerca do direito administrativo do medo, eu deixo para aquela fase das perguntas, que me parece algo bastante interessante, se me permitirem dar uma breve exposição sobre isso. Afinal, o medo é real? É irreal o que se trata?

23:26E naquela linha daquela exposição, digamos, inicial, digamos, para pensar um tema com relação ao sistema constitucional de controle da administração pública, eu gostaria de fazer algumas colocações, digamos, introdutórias para, mais à frente, quando tivermos o tempo, entrar nessa questão muito instigante, que é muito cara, obviamente, Thais, que você me traz, e que é uma pergunta que eu gostaria demais de responder. Então, nessa questão dessa exposição inicial, eu resolvi elencar um tema ligado a esta questão do sistema de controle da administração pública no Brasil, que me parece da mais alta atualidade no presente momento. Eu, por exemplo, reitero as palavras do professor Fábio Medina Osório, eu creio que o relatório da Transparência Internacional está a carecer de maior nível de realidade. O Brasil de hoje é um Brasil que combate a corrupção de forma muito mais eficaz do que, por exemplo, há 10 ou 20 anos atrás, eu diria que é incomparável, né?

24:27De modo que este relatório me parece não traduzir de tudo a realidade, a independência, a autonomia dos órgãos de controle que nós temos no Brasil. E sem contar aquela questão, né, professor Fábio, de que corrupção há em todo o país do mundo. Nós tivemos, em 2015, afastamento do primeiro-ministro japonês com envolvimento com a Yakuza. O primeiro-ministro da França, Sarkozy, teve também relações ditas espúrias durante o seu governo. França também salva agora a Islândia. Agora, esse ano, ano passado, também, houve também um primeiro-ministro, país nórdico, né? Estamos aí falando de países nórdicos, que também foi afastado. Então, esta ideia de corrupção é um mal brasileiro não me parece condizer com a realidade. É um problema mundial. E como um problema mundial, nós temos que enfrentá-lo de modo que eu digo isso apenas para ratificar, perdão, isso, ratificar, corroborar as críticas feitas pelo professor Fábio no tocante a isso. O tema que eu faço nessa breve introdução, porque me parece um tema bastante atual, diz respeito ao tema 899, julgado recentemente, em 2020, pelo Supremo Tribunal Federal, que diz respeito à prescrição da pretensão de ressarcimento ao erário fundado em decisão do Tribunal de Contas.

25:42Já que o Congresso é um Congresso no âmbito dos Tribunais de Contas, me parece que esse é um tema que eu resolvi pensar, que me parece muito relevante. E junto com essa questão, saber se é possível nos processos de contas aferir-se um dito ato doloso de improbidade administrativa. Pois bem, o Supremo, nesse tema 899, que entendeu que é prescritível, sim, a pretensão de ressarcimento,