A proteção multinível de direitos

Trecho da gravação de 0:00 a 56:10. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório (abre, agradece os apoios e apresenta o conferencista)0:00Buen día a todos. Mucha honra. Estamos con un panel sobre el Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández Rodrigues. Ahora, con la palestra del catedrático Ricardo Alonso García. El catedrático Ricardo Alonso García es una referencia también en el derecho administrativo mundial. Pero, obviamente, no podemos abrir esta conferencia sem antes agradecer o apoio das instituições que estão ao lado do Instituto Internacional de Direito Administrativo de Estudos do Estado, o IIEDE, na organização deste seminário.

1:14Quais sean a Escola Superior de Advocacia do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, a ESA Nacional, o Conselho Nacional dos Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União, CNPG, a a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, a CONAMP, que reúne todos os ministérios públicos brasileiros os ministérios públicos brasileiros, o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados do Brasil, CESA, a Fundação Escola Superior do Ministério Público, a FMP e a Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Aliás, a única universidade brasileira pela qual doutorou-se honoris causa o maestro Eduardo García de Enterría, fundador honoris causa do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado, e o curso de Especialização em Direito do Estado da mesma Universidade Federal do Rio Grande do Sul e o seu programa de pós-graduação em Direito, além da Escola da Magistratura do TRF4, EMARGES.

2:30O professor e catedrático Ricardo Alonso Garcia, que é uma referência para todos nós, é uma referência na Europa, uma referência na América Latina, desde 2016, é diretor decano da Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madrid. É também catedrático daquela universidade, integrante do Departamento de Direito Administrativo, também de Direito da União Europeia, catedrático de Direito da União Europeia, e doutor por esta mesma Universidade Complutense de Madrid, por cuja tese recebeu o prêmio Extraordinário, referente a 1988. Destaque-se que, no ano de 2015, recebeu o prêmio de Estudos Jurídicos Europeus Eduardo García de Enterría.

3:34O professor catedrático Ricardo Alonso Garcia tem inúmeras obras publicadas, artigos publicados, na Espanha, no exterior, e é uma referência também no Direito Administrativo Mundial, no Direito Administrativo Internacional. Ele tratará no tema Proteção Multinível dos Direitos e sua prática pela Corte Constitucional da Itália. Professor Ricardo Alonso Garcia, seja muito bem-vindo ao Seminário Internacional de Direito Administrativo em homenagem ao catedrático Tomás Ramón Fernández.

Ricardo Alonso García (conferência)4:20A palavra é sua, por favor. Muchas gracias, queridísimo Fabio. Buenas tardes a nuestros queridos, a mis queridos colegas Allende de los Mares, no solo brasileños, sino del resto de Latinoamérica, insisto, Allende de los Mares. Encantado de saludaros a todos y encantado de tener la posibilidad de dirigirme a vosotros en el marco, ni más ni menos, que del merecido homenaje internacional que a lo largo del día de mañana se va a ofrecer a mi queridísimo maestro Tomás Ramón Fernández. Bien, cuando Fabio me escribió pidiéndome un título para intervenir que tuviera que ver con la internacionalización, con el proceso de internacionalización del derecho administrativo, pues enseguida me vino a la cabeza el contexto académico en el que yo inicié mi andadura y que tiene y que debe mucho a Tomás Ramón, a mi maestro y a mi otro maestro que es maestro de maestros, que es el propio Eduardo García de Enterría.

5:47Yo cuando acabo la carrera en la Complutense en el año 1985 España no era parte de las comunidades europeas, de lo que hoy es la Unión Europea y por tanto yo como estudiante no estudié nada, no sabía, acabé la carrera sin saber lo que era el derecho comunitario. Pero quienes quienes sí sabían lo que se nos venía encima de España cuando pasáramos a formar parte de las comunidades europeas eran precisamente mis dos maestros Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández que ya me propusieron a finales de 1985 hacer una tesis vinculada al derecho de la Unión Europea, lo que hoy es el derecho de la Unión Europea en la que ingresamos el 1 de enero de 1986. y me propusieron hacer una tesis sobre la manera en el que en el ámbito del derecho de lo que es la Unión Europea repito antes derecho comunitario se venían configurando los principios generales los principios generales de derecho público principios generales de derecho público en el ámbito europeo.

6:59Pues bien con ese reto sobre sobre la base de esa sugerencia de don Eduardo y de Tomás Ramón hice hice mi tesis que llevaba por nombre que llevaba por nombre hacia un just publicum comune europeo. La idea como decía que fue el objeto de la tesis y luego publicada con otro nombre derecho comunitario de derechos nacionales y derecho comune europeo era como adelantaba hacer una investigación acerca de cómo el Tribunal de Justicia europeo construía los principios generales del derecho europeo y cómo una vez construidos y el modus operandi a los efectos de esa construcción una vez construidos esos principios generales del derecho europeo esos principios estaban destinados a volver sobre los derechos nacionales y aplicarse directamente en cuanto a principios generales de lo que hoy es derecho de la unión en el radio de acción del derecho de la unión y fuera del marco del derecho de la unión como just comune como just comune medieval bien pues con eso en la cabeza decidí hacer esta dedicar esta charla a ver cómo eso sobre lo que yo indagué pues hace ya más de 30 años tiene plena virtualidad en pleno siglo XXI y en el año 2021 además tiene plena virtualidad a pesar de que en un primer momento pudiera parecer por lo que voy a pasar a explicar que iba a sufrir un cierto decaimiento por lo que voy a explicar ¿por qué?

8:55Vamos a ver los principios generales fueron construidos a lo largo de han venido siendo construidos desde los orígenes del nacimiento de las comunidades europeas por el tribunal de justicia a golpe de sentencia es decir cada vez que el tribunal de justicia se encontraba se encontró ya en los orígenes de su funcionamiento con una cuestión vinculada al derecho público que no tuviera una respuesta desde el derecho positivo europeo o que teniendo una respuesta a esta resultara insuficiente el tribunal de justicia cubría esas lagunas por la vía como señalaba de los construyendo a golpe de sentencia principios generales del derecho que dieran respuesta a esas lagunas y cuál era el modus operandi del tribunal de justicia el modus operandi del tribunal de justicia era recurrir a los derechos nacionales es decir el tribunal de justicia ante una laguna o ante un océano ante un problema a la que el derecho positivo no daba respuesta analizaba cómo abordaban ese mismo problema los distintos derechos nacionales los distintos derechos de los estados miembros que entonces integraban las comunidades europeas y sobre la base de ese análisis de derecho comparado el tribunal de justicia extraía la síntesis europea que quedaba plasmada insisto a modo de un determinado principio general del derecho plasmado y recogido en la correspondiente sentencia del tribunal de justicia bien como principios generales de especial importancia de especial importancia que fue construyendo el tribunal de justicia

10:55a lo largo de toda la segunda mitad del siglo XX figuraron los derechos fundamentales los derechos fundamentales de la unión europea es decir en principio las líneas rojas las líneas rojas que marcaría el derecho con mayúsculas al poder público europeo de cara a la intervención del poder público europeo frente a los ciudadanos ¿cuál es el problema que se planteó en los orígenes de las comunidades europeas? que las comunidades europeas carecieron en sus orígenes de un catálogo escrito de derechos fundamentales el derecho comunitario que nace en la década de los 50 nace desprovisto de un catálogo escrito de derechos fundamentales similar a los catálogos nacionales de derechos fundamentales que estaban en las constituciones de todos los estados miembros fundadores bien eso y así y eso eso fue así eso ha sido así durante todo el siglo XX es decir que a lo largo de todo el siglo XX las comunidades europeas han venido funcionando sin contar con un catálogo escrito de derechos fundamentales que marcaran la línea roja de su intervención de cara al individuo eso significa que el poder público europeo durante medio siglo ha actuado con un cheque en blanco sin ningún tipo de límite de cara al ciudadano europeo la respuesta evidentemente es negativa ¿cuáles eran los derechos fundamentales que el administrado europeo podía esgrimir frente a las intervenciones del poder público europeo si no existía un catálogo escrito pues bien los derechos fundamentales que podía esgrimir eran los derechos fundamentales que el tribunal de justicia

12:55siguiendo esta técnica que acabo de explicar en la construcción de principios generales utilizó para construir los derechos fundamentales de los ciudadanos en el ámbito de la unión es decir el tribunal de justicia fue construyendo durante medio siglo los derechos fundamentales de los ciudadanos de la unión a partir de que a partir de un análisis de derecho comparado de derecho comparado en el que ganaba protagonismo esencial dos fuentes de inspiración por un lado las tradiciones constitucionales comunes es decir los catálogos nacionales de derechos fundamentales los catálogos nacionales de los estados miembros y por otro lado el convenio europeo de derechos fundamentales como sabrán todos ustedes el convenio europeo de derechos fundamentales es un catálogo europeo de derechos fundamentales pero elaborado y que vincula en una organización que no es la unión europea en una organización distinta que es el consejo de europa que está integrado por todos los estados de la unión y otros muchos estados que no son de la unión pero que sí que lo son del consejo de europa sobre todo ex repúblicas soviéticas y otros países repito que no son de la unión pero sí que integran el consejo de europa por ejemplo islandia por ejemplo turquía etc bien sobre la base de esas dos fuentes de inspiración por tanto el tribunal de justicia fue construyendo vía pretoriana a golpe de sentencia los distintos derechos fundamentales que el tribunal de justicia extraería y haría suyos y por tanto del derecho de la unión extraídos a partir de que como decía

14:55de un análisis de derecho comparado de los catálogos nacionales y del convenio europeo de derechos humanos a partir de los cuales el tribunal de justicia extraería una síntesis idónea para ganar su protagonismo en el terreno y en el marco de lo que es la unión de lo que hoy es la unión europea bien esta visión va a sufrir un cambio muy importante con la entrada en el siglo XXI y por qué va a sufrir un giro importantísimo porque en el año 2000 en el año 2000 se aprueba en el ámbito de la unión se aprueba por la comisión europea el consejo y el parlamento europeo un instrumento que hoy por hoy es crucial si en el cual no se entiende lo que es la unión europea hoy en el año 2021 que es la carta de los derechos fundamentales de la unión europea a partir del año 2000 la unión europea va a contar con un catálogo escrito de derechos fundamentales de modo similar de modo similar a como los estados miembros cuentan con su propio catálogo nacional de derechos fundamentales recogidos como regla general en sus propias constituciones por tanto a partir del año 2000 vamos a tener los europeos dos catálogos importantes que van a regir nuestras vidas más allá del catálogo nacional de derechos el convenio europeo de derechos humanos por un lado y la carta de derechos fundamentales de la unión europea por otro lado esa carta repito es está está redactada a modo de un instrumento internacional de protección de derechos fundamentales tiene un preámbulo y un articulado en ese articulado hay 50

16:56artículos los primeros 50 artículos en el que se reconocen y se establece una serie de derechos y libertades y los cuatro últimos artículos los denominados los principios comunes las cláusulas horizontales lo que Pedro Cruz Villalón el expresidente del tribunal constitucional español y abogado general que fue del tribunal de justicia de la unión europea denominó en algún trabajo el manual de instrucciones de la carta es decir la carta debe ser utilizada y aplicada como marca como establece su manual de instrucciones ¿dónde está ese manual de instrucciones? en los cuatro últimos artículos de la carta esa carta como decía a partir del año 2000 y con plenos efectos a partir del año 2009 con la última reforma de la unión europea la del tratado de lisboa esa carta que a día de hoy ya es plenamente vinculante es una carta repito el nombre que recibe la denominación de carta de derechos fundamentales de la unión europea por tanto es un catálogo que se dirige en primer lugar ¿a qué?

18:12o marca las líneas rojas en la intervención de qué poder público frente al ciudadano pues como su propio nombre indica de la unión europea por tanto es una carta unos derechos que vinculan ¿a quién? al poder público europeo al poder público de la unión pero además además el artículo 51 de la carta de ese primer artículo del manual de instrucciones ya nos añade lo siguiente ojo que además de vincular a la unión europea este catálogo de derechos también vincula a los poderes públicos nacionales cuando esos poderes públicos nacionales actúen en el radio de acción del derecho de la unión repito por tanto no sólo el poder público de la unión queda sometido a la carta a respetar los derechos y libertades de la carta sino que también que también los poderes públicos nacionales deben respetar ese mismo catálogo cuando actúen para entendernos cuando actúen como brazo ejecutor del derecho de la unión bien dicho esto la gran pregunta que cabría plantearse en estos momentos sería una vez que entrados ya en el siglo 21 el derecho de la unión cuenta con un catálogo escrito una carta de derechos fundamentales podría parecer podría parecer que el tribunal de justicia ya tiene un catálogo que aplicar, un catálogo propio y por tanto abandonaría, abandonaría por completo todo aquello que vino haciendo durante medio siglo, ¿de acuerdo? Es decir, abandonaría por

20:14completo el que las tradiciones constitucionales comunes de los estados miembros y el convenio europeo de derechos humanos como fuente de inspiración a la hora de crear los derechos fundamentales propios de la Unión. ¿Por qué? Porque esos derechos fundamentales ya no haría falta crearlos porque a partir del año 2000 ya tendría la Unión esos derechos fundamentales creados y plasmados por escrito en un catálogo propio de la Unión. Por tanto, el Tribunal de Justicia puede o pudo empezar a desentenderse a partir del año 2000 de las tradiciones constitucionales comunes en el ámbito de los derechos fundamentales como límites a la intervención de los poderes públicos y del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Bien, la respuesta es negativa. Y la respuesta es negativa ¿por qué? Porque así nos lo dice de nuevo, nuevamente, el manual de instrucciones de la Carta. Efectivamente, efectivamente, a partir del año 2000, efectivamente, a partir del año 2000, el Tribunal de Justicia cuenta ya con un catálogo que aplicar como el Tribunal Constitucional Español cuenta con el catálogo interno de derechos fundamentales que aplicar que está en la propia Constitución Española. Y lo mismo hace la Corte Constitucional Italiana con el catálogo de derechos fundamentales que está plasmado en la Constitución Italiana y así Tribunal Constitucional con Tribunal Constitucional. Por tanto, podría pensarse en un primer momento, ya cuenta con su propio catálogo el Tribunal de Justicia, ya es libre de interpretar ese catálogo a su manera y olvidarse ¿de qué? De lo que van diciendo

22:17los Tribunales Constitucionales Nacionales en relación con los derechos fundamentales reconocidos en el escalón nacional y de lo que dice el convenio y el intérprete supremo del convenio que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Bien, como decía, la respuesta no es esa. ¿Por qué? Porque así lo dice el propio manual de instrucciones de la Carta. Artículo 52. Cito, manual de instrucciones, artículos 51, 52, 53 y 54. Bien, artículo 52. Apartados 2 y 3, cruciales, cruciales. Esos apartados 2 y 3 marcan, marcan al Tribunal de Justicia la vía hermenéutica que tiene que seguir a la hora de interpretar los derechos fundamentales plasmados en la propia Carta. Esto me interesa mucho resaltarlo porque el Tribunal de Justicia en alguna sentencia parece olvidarse de esto. Tribunal de Justicia en alguna, y ya veremos lo que provocó, lo que trajo como consecuencia. Tribunal de Justicia, claro, se encuentra con la Carta, insisto, y en alguna sentencia pareció deslizar la idea de que, bueno, que él era en cuanto intérprete supremo del derecho de la Unión y por tanto intérprete supremo de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, que es una norma más de rango constitucional, pero del derecho de la Unión, bueno, pues que el Tribunal de Justicia tenía la primera y la última palabra acerca de cómo debían interpretarse esos derechos fundamentales. Pues repito, eso no es así y de vez en cuando hay que recordárselo al Tribunal de Justicia. ¿Por qué? Pues como decía, el artículo 52 que vincula al tribunal, marca al Tribunal de Justicia un determinado camino, una determinada dirección cuando lee la Carta, cuando llega el momento de interpretar esos derechos y libertades de la Carta en una o en

24:23otra dirección. Artículo 52.3, apartado 3. ¿Qué es lo que dice ese artículo? Dice los derechos reconocidos en esta Carta, que tengan un reflejo en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que son prácticamente todos, prácticamente todos, los derechos del Convenio que tengan un reflejo en derechos reconocidos en el Convenio Europeo, de la Carta en el Convenio, esos derechos de la Carta reflejados en el Convenio, deberán interpretarse con el mismo sentido y alcance que tengan los derechos del Convenio. Se sobreentiende, tal y como han sido entendidos por el intérprete supremo del Convenio, que es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con otras palabras, con otras palabras, dicho de una manera más sencilla, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal y como ha sido leído por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con la jurisprudencia de Estrasburgo al lado, Ese convenio tiene que actuar necesariamente como herramienta hermenéutica a la hora de leer e interpretar la propia Carta, sin que el Tribunal de Justicia pueda rebajar los estándares de la Carta respecto de la protección que reciben en el ámbito del Convenio.

26:03Puede, eso sí, es lo que dice el apartado tercero en su última frasecita, el Tribunal de Justicia puede hacer lecturas más generosas de la Carta, si comparado con las lecturas que Estrasburgo hace del Convenio. Pero tienen que ser lecturas más generosas, es decir, más protectoras para el individuo. Con otras palabras más sencillas, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, con la jurisprudencia de Estrasburgo que le acompaña, deben actuar como qué, como estándar mínimo, mínimo de protección, a la hora de llevar a cabo lecturas e interpretaciones el Tribunal de Justicia de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión. Eso, el apartado tercero. Y el apartado cuarto, ¿qué es lo que dice? El apartado cuarto lo que dice es, cuando los derechos y libertades reconocidos en la Carta de Derechos de la Unión, tengan reflejo en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, los derechos de la Carta deberán interpretarse en armonía, es la expresión que utiliza, en armonía con esas tradiciones constitucionales comunes.

27:39Bien, ¿eso qué significa? Significa que el modus operandi del Tribunal de Justicia, hoy, a día de hoy, en pleno 2021, es decir, entrado ya al siglo XXI, año 2021, el Tribunal de Justicia, a la hora de leer e interpretar los derechos de la Carta, debe tener muy presente el qué, cuáles son las interpretaciones que sobre ese derecho, de ese derecho el que se trate, el derecho que se trate, el derecho, repito, de que se trate, el derecho a la humildad del domicilio, el derecho a la estructura judicial efectiva, el derecho al principio de legalidad, etc. A la hora de interpretar ese derecho, plasmado en la Carta, el Tribunal de Justicia tiene que tener presente el qué, las lecturas que hacen los tribunales constitucionales de ese mismo derecho en el ámbito puramente interno, y las lecturas que, de ese mismo derecho plasmado en el convenio, hace Estrasburgo, con su jurisprudencia.

28:58En otras palabras más sencillas, el Tribunal de Justicia, lo vamos a ver con ejemplos, se enfrenta a cuál es el alcance que debe revestir en una determinada vertiente, por ejemplo, en la vertiente de motivación, el principio de tutela judicial efectiva, el principio de tutela judicial efectiva, que está plasmado en el artículo 47 de la Carta, el Tribunal de Justicia no puede interpretar libremente, a su libre albedrío, qué alcance le tiene que dar a la tutela judicial efectiva en el derecho de la Unión. No, tiene que tener muy presentes, repito, por imposición de la Carta, tiene que tener muy presentes el qué, bueno, cuáles van siendo las interpretaciones que a esa tutela judicial efectiva, en su vertiente de motivación, van dando los tribunales constitucionales nacionales a su propio derecho a la tutela judicial efectiva, plasmado en su propia constitución nacional, y debe tener también en cuenta el qué, la lectura que de la tutela judicial efectiva del convenio, del artículo 6 del convenio, la lectura del artículo 6 del convenio, viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

30:17Y si no hace eso, ¿qué? Y si no hace eso, ¿qué? Pues se pueden producir problemas. Se pueden producir problemas. Y aquí es a donde entro en la segunda parte de mi intervención, que lleva por título ¿Cómo pone en práctica todo esto la Corte Constitucional Italiana y las consecuencias que ha tenido para la Unión? Si me han seguido ustedes la línea de mi intervención hasta ahora, hasta ahora he querido recalcar dos aspectos esenciales. Primero, primero, el Tribunal de Justicia no puede ser un tribunal soberbio, no puede ser un tribunal arrogante, no puede ser un tribunal soberbio y arrogante en el sentido de qué, de ser un tribunal que solo se mira a su propio ombligo. ¿Por qué? Vuelvo a repetir, porque se lo prohíbe el artículo 52.

31:19Tiene que leer la carta, no de manera aislada, sino teniendo en cuenta, teniendo en cuenta lo que dicen los tribunales constitucionales nacionales sobre ese derecho y lo que dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho de que se trate en cuestión. Eso por un lado. Pero por otro lado, es igualmente importante el qué, ojo a esto, igualmente importante el qué, que los tribunales constitucionales nacionales sepan qué rol tienen que desempeñar, qué papel están llamados a desempeñar a la hora de auxiliar, de ayudar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las interpretaciones, en las lecturas que el Tribunal de Justicia haga de la propia carta. Esto es muy importante. No se trata solo de que el Tribunal de Justicia lea, lea, lo que dicen los tribunales constitucionales nacionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se trata de eso, pero además de otra cosa más importante.

32:31Se trata de que los tribunales constitucionales nacionales sean conscientes de que ellos pueden desarrollar un rol muy activo ayudando al Tribunal de Justicia, aportando al Tribunal de Justicia, aportando al Tribunal de Justicia, líneas, líneas de interpretación de la carta a partir, a partir de sus propias tradiciones constitucionales nacionales. Bien, y eso es lo que ha hecho, y muy bien hecho, la Corte Constitucional Italiana. ¿Cómo pueden desempeñar los tribunales constitucionales nacionales ese rol activo, ese no convertirse en rol pasivo?

33:33No se trata de decir, bueno, ahí tiene usted mi jurisprudencia, léasela al Tribunal de Justicia. No, se trata de llevar a cabo, desarrollar un rol activo, activo, guiando, guiando al Tribunal de Justicia en la lectura por el Tribunal de Justicia de la Carta de Derechos Fundamentales en armonía, en armonía, como marca el 52-4, con las propias tradiciones constitucionales comunes. ¿A través de qué vía pueden ejercitar ese rol tan crucial los tribunales constitucionales? Bien, pues a partir, o echando mano, o haciendo uso de una técnica procesal, de un mecanismo procesal que es el más importante de todo el sistema judicial europeo. Es más, de un mecanismo judicial sin el cual hoy no existiría la Unión Europea.

34:40Que no, no porque lo diga yo, Ricardo Alonso, que también, pero no porque lo diga yo, sino porque lo dice el Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia ya ha calificado la cuestión prejudicial europea, y esta es la expresión que ha utilizado ya en varias sentencias, como piedra angular, la cuestión prejudicial es la piedra angular del sistema jurídico de la Unión. Muy rápidamente, ¿qué es la cuestión prejudicial? Cada vez que un juez nacional, en el marco de un litigio concreto, tiene que manejar o aplicar derecho de la Unión, si tiene dudas sobre cómo se tiene que interpretar ese derecho de la Unión, ¿qué es lo que hace? Suspende el litigio, suspende el litigio y eleva al Tribunal de Justicia esa duda, esa duda interpretativa, esa duda acerca de cómo hay que leer y entender el derecho de la Unión para aplicarlo y resolver el litigio concreto que tiene encima de la mesa.

35:50¿Por qué es crucial la cuestión prejudicial? Se pueden ustedes imaginar, si una norma de la Unión, cualquier norma de la Unión que es única, incluida la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, que es una norma de la Unión, si estuviera sometida a 27 interpretaciones distintas, es decir, 27 interpretaciones distintas procedentes de los 27 poderes judiciales, de los 27 Estados miembros, nos encontraríamos con que el derecho de la Unión sería un derecho de la Unión sobre el papel, pero en la práctica no tendríamos un derecho de la Unión, tendríamos 27 derechos nacionales, cada cual interpretando y aplicando a su manera el derecho de la Unión. Para evitar eso, los padres fundadores del derecho de la Unión se inventaron este mecanismo. los jueces nacionales se dirigen al juez intérprete último y supremo del derecho de la Unión, para que ese juez único, intérprete último y supremo, único en el sentido de uno, último y supremo del derecho de la Unión, diga a todos los poderes judiciales nacionales cómo hay que leer y entender esa norma única común que es la norma europea.

37:11Pues lo mismo sucede con la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. ¿Cómo ha entablado, cómo ha sabido la Corte Constitucional italiana desempeñar ese rol activo a la hora de influir la Corte Constitucional italiana en las lecturas que el Tribunal de Justicia vaya haciendo de la Carta? ¿Cómo? Planteando cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. Es decir, ahora lo voy a explicar, los dos casos que ha habido con dos ejemplos muy concretos. Es decir, la Corte Constitucional llega a un momento en que cree que el Tribunal de Justicia en un caso se ha equivocado, ahora volveré sobre ello, al leer la Carta y en el otro caso se adelanta y ofrece al Tribunal de Justicia una lectura de la Carta, ¿qué es lo que hace?

38:16Plantea cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia proponiendo al Tribunal de Justicia una determinada lectura de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. Y en los dos casos que voy a exponer muy rápidamente fueron asumidas por el Tribunal de Justicia y fueron asumidas para bien. Primer ejemplo. El primer ejemplo, os estoy hablando de ejemplos muy recientes, yo creo que por eso esto es una charla muy actual. El primer ejemplo es una sentencia del año 2017. El segundo ejemplo es una sentencia del mes pasado. Una sentencia revolucionaria del mes pasado, de 2 de febrero del año 2021. Hace apenas uno. El primer ejemplo se conoce en Europa como la saga Tarico. Tarico con dos Cs, dos P y H, ¿no? Tarico. Porque es el nombre de la parte del litigio principal que originó la cuestión prejudicial. Ese es el primer ejemplo que voy a poner, que da lugar a la saga Tarico.

39:18El segundo ejemplo que voy a poner es el de la sentencia de 2 de febrero del año 2021, hace apenas un mes, que es el asunto CONSOP. CONSOP. CONSOP es el acrónimo italiano de la Comisione Nazionale Perle Società e la Borsa. CONSOP. Es decir, en castellano, la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Bien. Saga Tarico y asunto CONSOP. en el primer caso y adelantó lo que la Corte Constitucional hizo fue lo que hizo fue corregir corregir una lectura muy pobre que la eh El Tribunal de Justicia había hecho de la carta en relación, ni más ni menos, con el principio de legalidad. Es decir, adelanto, ahora explicaré rápidamente cómo, el Tribunal de Justicia lee, hace una lectura en un momento determinado, en el año 2015, del principio de legalidad, artículo 49 de la carta.

40:20Es una lectura muy pobre, muy pobre, que rebaja, y aquí está el problema, rebajaba el estándar de protección, el estándar de protección que derivaba del principio de legalidad italiano recogido en la Constitución italiana. Y la Corte Constitucional lo que hace es dirigirse al Tribunal de Justicia y consigue que el Tribunal de Justicia haga un overruling. Un overruling, todo lo encubierto que se quiera, pero implicó que el Tribunal de Justicia, como decimos en España, donde dije, digo, digo, Diego. Es decir, hace un overruling sin reconocer que hace un overruling, pero, repito, significó que la Corte Constitucional obligó al Tribunal de Justicia a hacer una lectura más generosa del principio de legalidad en el año 2017, en comparación con la lectura que de ese principio de legalidad había hecho en el año 2017.

41:25El segundo ejemplo con SOP, que tiene que ver con el derecho a no autoinculparse, derecho fundamental, a no autoinculparse en el marco del procedimiento administrativo de carácter sancionador de naturaleza penal, añado. Bien, ahí lo que hace el Tribunal, lo que hizo la Corte Constitucional, todavía más inteligente, fue adelantarse, adelantarse. Es decir, en vez de obligar al Tribunal de Justicia a corregir, lo que hizo fue prevenir. Fue como si la Corte Constitucional pensara, más vale prevenir que corregir. Y, por tanto, antes de que el Tribunal de Justicia me diga cuál es el alcance del derecho a no autoinculparse, del derecho a guardar silencio en el marco de un procedimiento administrativo de carácter sancionador, Antes de que se pronuncie, voy a ofrecerle yo una posibilidad de lectura de ese derecho a no autoinculparse a la luz de qué?

42:38De las tradiciones constitucionales comunes y del Convenio Europeo de Derechos Humanos, tal como viene sido entendido y leído por el Tribunal de Estrasburgo. Concluyendo, porque voy a explicar rápidamente cómo fueron los dos, en la saga Tarico, ¿qué es lo que dijo el Tribunal de Justicia? Muy rápidamente, lo que sostuvo es lo siguiente. Sostuvo, el contexto era que hay una normativa europea que obliga a los Estados miembros a perseguir los comportamientos de fraudes financieros que afecten a los recursos financieros de la Unión. Por ejemplo, en materia de IVA, del impuesto sobre el valor añadido. ¿Qué es lo que pasaba? Que el ordenamiento italiano tenía una normativa concerniente a la prescripción, a la prescripción de esos delitos financieros, muy corta. Tenía un periodo de prescripción muy corto que provocaba el qué? ¿Y provocaba el qué? Que en la práctica los delitos prescribían, prescribían y, por tanto, dejaban de ser perseguidos.

43:46Entonces, el Tribunal de Justicia, en el año 2015, ¿qué es lo que dice? Dice, el derecho italiano es contrario al derecho de la Unión. ¿Por qué? Porque establece unos plazos de prescripción tan cortos, tan cortos, que en la práctica no permite, esa normativa no permite perseguir los delitos que afectan a mis recursos financieros de la propia Unión. Hasta ahí ningún problema. El problema vino a continuación. ¿Qué es lo que dice el Tribunal de Justicia? Dijo, por tanto, como esa regla de prescripción es contraria al derecho de la Unión, los jueces italianos están obligados a descartar esa regla desde ya, a inaplicar esa norma, desde ya mismo, incluso en los procesos pendientes. Claro, en el pleito afloró el qué? Afloró el esquema mental italiano, que es parecido al español, que fue el qué? Oiga, ¿usted qué dice? Si usted me dice que yo, de repente, tengo que dejar de aplicar una norma de prescripción en materia penal, ni más ni menos, en materia penal, con carácter retroactivo, eso vulnera de manera clara el principio de legalidad. Eso va en contra del principio de legalidad.

45:05Y la contestación del Tribunal de Justicia, ¿cuál fue? Fue, no, no, no, ojo, el principio de legalidad solo alcanza a qué? Al derecho penal material, material. Es decir, a la definición del delito, a la tipificación de la conducta y a la sanción. Pero las normas de prescripción no son derecho penal material, son derecho penal formal. Y por tanto, no queda cubierto, ¿por qué? Por el principio de legalidad, que solo tiene como radio propio de acción el derecho penal material. Bien, con esa contestación por parte del Tribunal de Justicia, le llega al Tribunal Constitucional Italiano, a la Corte Constitucional, y la Corte Constitucional se planta y se dirige al Tribunal de Justicia y le dice, mire usted, esto no puede ser.

46:07Lo voy a decir de una manera muy esquemática. Lo que le vino a decir es el qué? Usted podrá decir, usted podrá decir que usted cree que el principio de legalidad del artículo 49 de la Carta se lee así. Pero yo le digo que no cabe esa lectura. Usted no puede hacer esa lectura del artículo 49. ¿Por qué? Porque se olvida de otras cosas de las tradiciones constitucionales comunes. Y yo le digo, por ejemplo, que en España y, por ejemplo, en Italia, las normas de prescripción integran el derecho penal y están cubiertos por el principio de legalidad. Y ni el sistema constitucional español ni el sistema constitucional italiano permite el qué? Olvidarse de una regla, de una prescripción con carácter retroactivo. ¿Qué es lo que hizo el Tribunal de Justicia en la sentencia Más y MB? Que es una sentencia del año 2017, de 5 de diciembre de 2017, asunto Más y MB, M-A-S y MB, asunto 42 barra 17.

47:14¿Qué es lo que hizo? Pues hacer propio el discurso de la Corte Constitucional. Segundo caso, el de hace apenas un mes, de 2 de febrero. Ahí el Tribunal, la Corte Constitucional, lo que hizo, como he dicho, fue adelantarse. Se le plantea a la Corte Constitucional lo siguiente, lo siguiente. En el marco de una cuestión de inconstitucionalidad, se le plantea lo siguiente. Yo tengo una ley italiana que transpone una directiva europea y esa norma italiana faculta a una autoridad administrativa, como es la CONSOC, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, instruir expedientes que puedan concluir en la imposición de sanciones de naturaleza, de sanciones administrativas de naturaleza penal.

48:20De naturaleza penal. ¿Cuáles son las sanciones administrativas de naturaleza penal? Aquí todavía seguimos viviendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Engel, que es un caso de los años 70. Que ahí ya se marcan los tres criterios que hay que tener en cuenta para determinar cuándo una sanción administrativa tiene o no tiene naturaleza penal. Pues bien, lo que se plantea a la Corte Constitucional es lo siguiente. La legislación italiana permite a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, le permite sancionar a un sujeto que está siendo objeto de investigación por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en materia de uso indebido de información privilegiada. Y en el contexto de ese proceso de investigación, ese proceso puede concluir con la imposición de una sanción administrativa de naturaleza penal al sujeto infractor.

49:34Bien, pues la legislación italiana permitía, repito, sancionar al sujeto que no colaborara, que no colaborara con la Comisión Nacional del Mercado de Valores en el descubrimiento de si se ha producido o no ese uso indebido de información privilegiada. Bien, ¿qué es lo que hizo la Corte Constitucional italiana? Dijo, pues miren ustedes, se dirige al Tribunal de Justicia y dice al Tribunal de Justicia, mire usted, en vez de hacer, en vez de analizar la ley desde la perspectiva de la Constitución italiana, como esta ley lo que hace es transponer una directiva europea, yo lo que le planteo es si esa directiva europea que permite eso, que permite eso, eso no, contraria a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, al artículo 47, al derecho de defensa.

50:42¿Y qué es lo que hace la Corte Constitucional italiana? Se dirige al Tribunal de Justicia proponiendo al Tribunal de Justicia una determinada lectura del alcance del derecho a no autoinculparse en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador. Y para eso aporta el que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con el derecho a no autoinculparse en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador. Y propone al Tribunal de Justicia una lectura que el Tribunal de Justicia va a hacer suya del artículo 47 de la Carta, en virtud de la cual queda proclamado con esta sentencia el que el derecho a no autoinculparse abarca no solo el derecho a no autoinculparse en el ámbito del procedimiento penal en sentido estricto sino también en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador de naturaleza penal.

51:56Y que ese derecho implica no solo no solo que la autoridad administrativa no pueda utilizar para imponer la sanción que no solo no pueda utilizar los datos obtenidos ilegalmente por no haber respetado ese derecho a no autoinculparse no solo eso sino que implica además el que que carece carece de potestad sancionadora para amenazar amenazar siquiera al sujeto afectado con una sanción si no coopera si no coopera en un contexto en el que esa cooperación puede ayudar a que a una inculpación de su comportamiento y bueno de esa manera concluyo yo creo que la corte constitucional italiana en estos últimos cuatro o cinco años ha marcado el camino un buen camino a todos los tribunales constitucionales nacionales el camino a seguir el camino a seguir puede ser el camino de la arrogancia desde el tribunal constitucional nacional es decir no no yo no quiero saber nada de esto con lo cual te quedas fuera de juego o el camino de la cooperación con el tribunal de justicia hacer entrar en el juego asumir un rol activo y no meramente pasivo asumir un rol activo junto con el tribunal de justicia en las lecturas de la carta de los derechos fundamentales de la unión europea y a su vez ha marcado el camino no solo a los demás tribunales constitucionales nacionales sino también al propio tribunal de justicia como el tribunal de justicia

53:56tiene a su vez que abandonar cualquier posición de soberbia y de arrogancia y de estar muy receptivo a las lecturas a los entendimientos que hacen los tribunales constitucionales nacionales y el tribunal europeo de derechos fundamentales del derecho fundamental o de la libertad fundamental en juego y a partir de ahí construir todos lecturas comunes en definitivas de ese derecho fundamental en juego que es el que está traducido en la carta pues esto es todo por mi parte muchas gracias querido Fabio y a los oyentes por su atención muchas gracias

Fábio Medina Osório (agradece e anuncia a conferência seguinte, de Germán Fernández Farreres)54:49por tu magnífica ponencia Ricardo Alonso García catedrático y decano de la facultad de derecho de la universidad Complutense de Madrid que acaba por abrillantar nuestro seminario internacional de derecho administrativo en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández agradezco muchísimo su participación y recuerdo que el próximo panel será con el catedrático Germán Fernández Farreres de la universidad Complutense de Madrid también sobre régimen jurídico de los auxilios públicos a la economía en tiempos de crisis agradezco muchísimo la participación de todos que asistieron a esta magnífica ponencia del catedrático Ricardo Alonso García y aguardamos para la próxima ponencia de Germán Fernández Farreres hasta pronto muchas gracias y hasta pronto