Regime jurídico dos auxílios públicos à economia em tempos de crise

Trecho da gravação de 0:00 a 1:07:00. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório (abertura e apresentação do conferencista)0:00Buen día a todos. Estamos en el Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández. Soy Fábio Medina Osório, presidente del Instituto Internacional de Estudos de Direito del Estado. Y aquí tenemos la oportunidad ímpar de recibir a conferencia del profesor y catedrático de la Universidad Complutense de Madrid, Germán Fernández Farreres. El profesor Germán Fernández Farreres es catedrático de Direito Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid desde 1993, tendo pasado anteriormente pelas universidades de Málaga e Saragossa. Nesta última universidade, Saragossa, ele doutorou-se em Direito em 1981, cuja tese de doutoramento obteve prêmio extraordinário.

1:04El profesor Germán Fernández Farreres, catedrático, también fue director del Departamento de Direito Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Es autor de inúmeras obras jurídicas, muchas de ellas clássicas, en España y en Europa. Pero cabe destacar a su obra Sistema de Direito Administrativo, una obra de referencia. Una obra que estudamos también mucho en el doutorado, el paisaje televisivo en España, o la contribución del Tribunal Constitucional al Estado Autonómico. O, entonces, así o la nueva doutrina constitucional del Estado Autonómico. Comentarios a la Ley General de Subvenciones, entre otras muchas.

2:07El profesor Germán Fernández Farreres va a tratar sobre el régimen jurídico de los auxílios públicos a economía en tiempos de crisis. La palabra es suya, profesor. Muchas gracias por participar de este seminario internacional en homenaje al catedrático Tomás Ramón Fernández.

Germán Fernández Farreres (conferência)2:26Tengo la palabra. Bien, buenas tardes, muchísimas gracias. Saludos cordiales desde Madrid. Mis primeras palabras tienen que ser para manifestar mi satisfacción por participar en este ciclo de conferencias, en este seminario, en homenaje a uno de nuestros más ilustres administrativistas, el profesor Tomás Ramón Fernández Rodríguez. Como es notorio, estamos ante un jurista excepcional, por muy diversos motivos, aunque no me corresponde a mí, ciertamente, en este momento, explicitarnos. Me limitaré a decir, por eso, que mucho me satisface ser partícipe activo en este pequeño homenaje, pero muy sincero, muy afectuoso, a quien me honra gozar de su amistad y de su afecto.

3:27Y gracias también al profesor y doctor Fábio Medina, por sus palabras. El doctor Medina es un incansable organizador de encuentros académicos de esta naturaleza, y las gracias son evidentes, gracias por esa propuesta que me hizo de sumarme a este encuentro. Bien, lo voy a hacer tratando de una cuestión que, en estos momentos de crisis que nos embargan, ha adquirido una relevancia política, económica y también jurídica de primer orden. Las crisis, en general, sean políticas, institucionales, económicas, sanitarias, con las consecuencias que acarrea, ponen a prueba la capacidad de cualquier sistema jurídico para dar soluciones a los problemas y dificultades que las mismas suscitan.

4:33El derecho no deja de contemplar, o mejor, no debería dejar de contemplar, que las circunstancias pueden cambiar en cualquier momento y que, por tanto, las respuestas que articula para las situaciones de normalidad, inevitablemente han de dar paso a otras adecuadas a esos cambios. Por eso, las llamadas reglas de excepción, el derecho de excepción, no es ajeno, no son ajenas al derecho de la normalidad, o no deberían serlo. La cuestión central en esa relación entre el derecho de o para la normalidad y el derecho de o para las situaciones excepcionales es la de la continuidad o, por el contrario, la ruptura entre uno y otro. Continuidad, desde luego, cuando el derecho anticipa y prevé cautelar o preventivamente el derecho de la excepcionalidad.

5:39Pero ruptura cuando esa anticipación no existe y la nueva situación evidencia la insuficiencia o inutilidad de los instrumentos jurídicos previstos para la normalidad. Como es evidente, la capacidad de anticipación es limitada. Por mucha que sea la experiencia acumulada, no siempre se puede tener preparada la respuesta que se dará si la normalidad quiebra. Las nuevas circunstancias, en ocasiones, al no haberse podido prever o ni tan siquiera imaginar que pudieran producirse, obligan a improvisar nuevos instrumentos y reglas para la ordenación de tal excepcionalidad. Y surge así, progresivamente, un nuevo derecho en sustitución del precedente una vez constatada su incapacidad de asumir y digerir la nueva realidad.

6:41En ocasiones, ese nuevo derecho cesa en cuanto las aguas vuelven a su cauce, pero en otras ocasiones tiende a perpetuarse, a mantenerse. Pues bien, la regulación u ordenación jurídica de lo que podemos denominar ayudas públicas a la economía muestra claramente esa tensión entre normalidad y excepcionalidad. Justamente a ello me voy a referir, tratando de precisar hasta qué punto la regulación ordinaria sigue siendo útil y hasta qué punto pueden estar justificados por razón de la excepcionalidad los cambios normativos que se están produciendo. Para enmarcar debidamente el objeto de análisis que me propongo abordar, me parece conveniente hacer dos precisiones iniciales.

7:45Por de pronto, las ayudas públicas a las actividades económicas presentan algunas notables particularidades por razón de la finalidad que con las mismas se persigue, lo que determina que su ordenación no siempre pueda ser la misma en todos los extremos que la prevista para las ayudas públicas de carácter social, es decir, aquellas ayudas vinculadas a la consecución y garantía de los derechos de carácter social propias del Estado social y democrático de derecho. Aunque unas y otras ayudas han de observar algunas reglas comunes, los distintos fines a los que se enderezan marcan diferencias que se traducen en la necesidad y desde luego conveniencia de que se prevéan reglas particulares y específicas tanto en lo relativo a su establecimiento y otorgamiento, como sobre todo a las condiciones, consecuencias y efectos que tienen para los destinatarios de las mismas.

8:59La actividad que se ha dado en llamar dispensadora de ayudas, enmarcada o reconducible solo en parte a la tradicional categoría o calificación de fomento administrativo, como una de las modalidades de la acción administrativa, debo recordar que ha experimentado en los últimos 40 años en el ordenamiento jurídico español cambios muy importantes en su conceptuación jurídica. Si entre otros aspectos el régimen jurídico de las ayudas públicas ha estado tradicionalmente presidido por las ideas de discrecionalidad plena, por las ideas de gratuidad y voluntariedad, en suma fruto de la libérrima voluntad de la administración en contraposición a las acciones impositivas de obligaciones y prohibiciones, en suma restrictivas de la esfera subjetiva de los ciudadanos y del libre desenvolvimiento de sus actividades, bien puede afirmarse que esa tradicional caracterización debe darse hoy día por definitivamente superada y corregida, al menos al nivel del plano normativo y máxima cuando se trata de ayudas vinculadas a la efectividad de los derechos sociales.

10:30En suma, quiero recordar simplemente que se ha producido un creciente proceso de juridificación de este modo de actividad o acción administrativa que por sus características no coactivas o limitativas de la esfera jurídica de las personas durante mucho tiempo estuvo poco menos que situada extramuros del derecho y no voy a entrar aquí en detalles naturalmente ese proceso entre nosotros tuvo un punto importante de culminación con la aprobación en el año 2003 de la primera regulación transversal fundamentalmente de carácter procedimental que fue la aprobación de una específica ley la ley general de subvenciones del 2003 que ha supuesto un enorme avance que no tendría por qué tener retorno marcha atrás ciertamente con ello no se han resuelto todos los problemas ya dijo nuestro tribunal constitucional en una de sus meras sentencias que no hay ley por sabia que sea de la que no pueda hacerse un uso torticero no digamos ya cuando se trata de una actividad de características tan singulares como la actividad dispensadora de ayudas económicas de ayudas públicas pero con todo el derecho va avanzando debe ir avanzando en ese esfuerzo por poner límites y sin duda alguna esa ley del 2003 que ha sido objeto luego de asivos retoques

12:30de asivas mejorías ha supuesto un punto y final de aquel viejo planteamiento de que el otorgamiento de ayudas de subvenciones en sus distintas variantes era una cuestión poco menos que ajena al derecho ya que no perjudicaba beneficia a los ciudadanos pues bien lo que yo quiero ahora señalar es que la crisis económica que está llevando a la movilización de ingentes recursos económicos en Europa y también en España aunque sea a costa de un gravísimo endeudamiento futuro ayudas en forma de mecanismo de reacción de combate y de recuperación ante la crisis bien esta situación está planteando en todo lo alto el riesgo de que esos avances en las garantías y controles de la acción administrativa mediante ayudas pueda perderse pueda sufrir un grave retroceso y segunda observación notorio es que en esta categoría que manejamos de ayudas se engloba una pluralidad de figuras y técnicas que aunque permiten todo objetivo su estructura y caracterización jurídica difiere notablemente razón por la cual su régimen jurídico global tampoco puede ser el mismo en todos los casos es evidente que la ayuda se puede articular jurídicamente como una subvención entendida en un sentido estricto se puede articular como un beneficio fiscal una exención como una bonificación se puede

14:31articular a través de la entrega o la cesión gratuita de bienes públicos incluso la ayuda puede consistir en que el destinatario de la misma se beneficie del ejercicio de una potestad administrativa por ejemplo la puesta a disposición del beneficiario de la ayuda del beneficio de la expropiación forzosa en definitiva quiero recordar algo elemental pero debo hacerlo no puede perderse de vista que desde una dimensión teleológica o finalista los diversos instrumentos y técnicas jurídicas determinantes de lo que vamos a considerar ayuda en suma de una ventaja económica para su perceptor pueden utilizarse alternativamente y son por tanto intercambiables hace ya más de 60 años el profesor Villar Palací dedicó unas memorables páginas a explicar estos fenómenos de la intercambiabilidad de las técnicas jurídicas así pues en estrictos términos jurídicos sólo cabe dar entrada al concepto o mejor categoría de las ayudas a las actividades económicas atendiendo a sus efectos o consecuencias y en particular a su incidencia en el derecho de la competencia por tanto más allá de esa perspectiva funcional la categoría se disuelve en una pluralidad de figuras subvenciones préstamos avales cesiones de bienes etcétera sujetas a regímenes jurídicos distintos en mayor o menor grado lo importante ahora es que las ayudas públicas a las actividades económicas inciden manifiesto

16:31en el mercado y en la competencia lo que obliga a articular para todas ellas cualesquiera que sea la forma jurídica que adopten particulares y específicas medidas y es que las ayudas públicas a las actividades económicas son en efecto un elemento per se perturbador de la libre competencia empresarial más aún constituyen un elemento que puede obstaculizar frontalmente la constitución de un mercado verdaderamente unitario al discriminar a determinadas producciones en deprimento de otras y con ello alterar también los propios intercambios comerciales fragmentando el mercado de ahí las políticas públicas de ayudas estén desde siempre sujetas a severas críticas se dice que y se dice con razón que falsean el funcionamiento del mercado permitiendo sobrevivir a producciones marginales que condiciones de mercado normales desaparecerían se ha advertido igualmente que operan como mecanismos de socialización de pérdidas con lo que queda afectada la esencia misma del sistema de economía de mercado presidido por la libre competencia también que no pueden determinarse ni siquiera con exactitud la importancia y la utilidad final de las ayudas para la economía nacional en su conjunto y todo ello con el trasfondo de las consecuencias clienterales de formación de clientelas políticas que se sirven de la dispensación discriminada de estos beneficios ahora bien

18:31de inmediato hay que reconocer la realidad la simple constatación de que el juego del mercado por sí solo no permite siempre alcanzar determinados desarrollos coherentes y armónicos del sistema económico global justifica y reclama la acción de los poderes públicos que encuentran justamente en esta dispensación de ayudas un elemento un mecanismo de intervención de primera importancia las ayudas pueden ser necesarias para corregir importantes desequilibrios regionales para facilitar o acelerar adaptaciones o desarrollos indispensables en ciertas industrias o en última instancia para neutralizar al menos temporalmente aquellas distorsiones debidas a acciones de elementos estar externos a los propios mercados la cohesión económica y social concepto clave para facilitar un desarrollo armónico del conjunto de la sociedad reduciendo las diferencias entre las diversas regiones y el retraso de las menas menos favorecidas reclama desde luego un amplio sistema de ayudas por tanto difícilmente se puede adoptar una posición radicalmente restrictiva respecto de estos mecanismos de intervención en el mercado.

20:10Surge, eso sí, una tensión, incluso una contradicción. Desde una perspectiva más favorecedora, más potenciadora, más reconocedora de las virtudes del mercado, las ayudas, se dirá, son perniciosas para la competencia y el buen funcionamiento del mercado y por lo tanto deben quedar excluidas, deben quedar prohibidas. Pero desde otras consideraciones, el resultado es que no se puede prescindir de las mismas y de ahí que en esa tensión deba entrar en juego el derecho arbitrando mecanismos de control de la acción pública mediante tales instrumentos. No hay otra solución. Esos mecanismos, eso sí, han de ser mecanismos diseñados en términos de equilibrio, términos de que den resultados eficaces, sean eficaces y sobre todo que sean seguros.

21:13Sin seguridad, poco se puede aspirar, al menos desde la perspectiva o el planteamiento de un jurista. Claro es que se trata de un reto difícil, para nada sencillo de superar y desde luego si no lo es en tiempos de normalidad, las dificultades aún se abudizan mucho más cuando las crisis hacen acto de presencia. Pues bien, el problema al que yo quiero referirme, el problema al que creo nos enfrentamos en estos momentos, es el de si los mecanismos de control diseñados, tal como se han ideado y vienen aplicándose tanto en el derecho de la Unión Europea como en el derecho español, son adecuados y útiles en las actuales circunstancias de excepcionalidad o si por el contrario deben ser corregidos o incluso inhabilitados.

22:18Este es el planteamiento general en el que se encuadran las consideraciones siguientes. Debo recordar como punto de partida que en el derecho español, solo muy tardíamente, hasta que se produjo el ingreso de España en la entonces Comunidad Económico Europea, en 1986, se comenzó a tomar en consideración la cuestión de la compatibilidad de las ayudas con el derecho de la competencia. Resultaba obligado a hacerlo, naturalmente, porque el derecho comunitario, desde el primer momento, incorporó a los tratados fundacionales un régimen de las llamadas ayudas de Estado que obliga a todos los Estados miembros. De manera que a partir de ese momento, aun cuando entre nosotros nada internamente estaba previsto, podría simplemente ahora aquí recordar que la vieja ley de represión de prácticas restrictivas de la competencia de 1963 dejaba por completo al margen cualquier intervención de ese llamado tribunal de defensa de la competencia, de cualquier intervención respecto de las ayudas.

23:39Pero a partir del ingreso, evidentemente, las autoridades españolas quedaron también sujetas a ese régimen, al régimen comunitario. A diferencia del derecho nacional, aunque he de decir que también de los derechos propios de los Estados miembros, porque en aquellas fechas la situación del derecho español no era excepcional o singular, La cuestión de las ayudas otorgadas para favorecer, impulsar, mantener, defender el desarrollo de actividades empresariales, industriales, comerciales, desde el primer momento fue un objetivo prioritario de la comunidad económico europea. Había que establecer limitaciones sin las cuales difícilmente podrían asegurarse las condiciones mínimas imprescindibles para la efectividad de los principios que constituyen la base misma del establecimiento de un auténtico mercado único y de un sistema de competencia no falseada.

24:57Por tanto, la construcción del nuevo mercado, del mercado comunitario, del mercado único, obligó a organizar una auténtica policía económica, garante de la compatibilidad de las acciones estatales con tales presupuestos básicos. Una policía al servicio de lo que se ha dado, se dio en llamar, integración negativa de las comunidades europeas, pero simultáneamente recuperando esa otra perspectiva, esa constatación de que son un instrumento imprescindible, los propios tratados, la propia unión, desde el primer momento también aspiró a poner ella misma en marcha esas políticas de ayudas. No digamos ya frente a terceros. Ya les voy a hablar a quienes mayoritariamente ahora me estoy dirigiendo, cuando se analiza lo que ha sido hasta hoy mismo toda la política agraria común a base de ayudas y subvenciones defensivas frente a producciones de terceros.

26:10De tal manera que hay aquí una especie aparente de contradicción, hay que eliminar las intervenciones estatales porque son distorsionadoras para la construcción del mercado único y el juego dentro del mismo de la libre competencia, pero la Unión Europea como tal evidentemente no va a renunciar a hacer uso de esos instrumentos. Pues bien, todo esto se ha reflejado, se reflejó y así sigue, porque en esta cuestión no ha habido cambio de ningún tipo en los sucesivos tratados. Se organizó desde el primer momento, se estableció un régimen jurídico que evidentemente yo no voy a exponer aquí, sino a muy grandes trazos como un mero recordatorio a los efectos de lo que posteriormente quiero decir.

27:10Simplemente recordaré que el actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en el artículo 107, y voy a leerlo literalmente, dice así. Salvo que el presente tratado disponga a otra cosa, serán incompatibles con el mercado común en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales bajo cualquier forma que falseen o amenacen falsear la competencia favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Por consiguiente, esa incompatibilidad, que en realidad equivale a una prohibición de las ayudas, queda referida a todas aquellas medidas que reúnan una serie de elementos. Se trata del otorgamiento de una ventaja económica, sin que importe la forma jurídica que adopte, que la ventaja para que sea ayuda pública ha de traer causa de una decisión del poder público, de cualquier autoridad pública, siendo también indiferente la forma jurídica que el poder adopte.

28:28En tercer lugar, que la ventaja económica en que se traduce toda ayuda calificable como tal ha de tener una repercusión, un impacto en los fondos estatales, es decir, ha de suponer un gasto o una pérdida de ingresos. Que además, en cuarto lugar, la ventaja ha de ser selectiva, lo que significa que ha de favorecer a determinadas empresas o actividades económicas o a determinados territorios en los que las mismas se desarrollan en detrimento de otras. Y por último, que la ayuda ha de incidir, la ventaja, en la competencia afectando a los intercambios comerciales, debiéndose tener en cuenta que ambas condiciones en realidad se subsumen en una sola porque están inseparablemente unidas y, además, que se presume esa incidencia en la competencia y afectación de los intercambios comerciales cuando, sencillamente, la beneficiaria de la ayuda o el beneficiaria de la ayuda es una empresa que opera en un sector abierto a la competencia con dimensión comunitaria, siendo indiferente que opere solo a escala local o que no participe en exportaciones o que exporte solo a terceros países, etc.

29:59Desde luego, no hay tiempo para comentar cada uno de esos requisitos o elementos de esa categoría de ayudas de Estado y hasta dudo que pudiera tener mayor interés hacerlo en esta ocasión. Pero lo que sí me parece muy relevante es que se trata de una categoría definida en términos notablemente imprecisos, dando entrada, obsérvese bien, a conceptos muy abiertos con un importante grado de indeterminación, de manera que la diluciación de cuándo se está ante una medida estatal calificable como ayuda y, en consecuencia, sujeta al régimen que la normativa comunitaria dispone, permite amplísimos márgenes de apreciación. Solo por meras razones de eficiencia, cuando se trata de ventajas de escasa relevancia económica, fijándose para ello umbrales económicos, concretos y específicos, esas ventajas escapan de la posible calificación de ayudas sujetas al régimen del control comunitario.

31:18Son los supuestos de las llamadas ayudas de mínimis que, por su cuantía, quedan excluidas de la aplicación de este régimen. Lo relevante es que, al menos aquí, sí que hay un nivel de seguridad porque está absolutamente predeterminado por la cuantía, en definitiva, económica de la ayuda. ¿Cómo se ve? Esta caracterización del supuesto de hecho no dota, en estrictos términos, a quien tenga que calificarlo como tal, como ayuda, no le dota de un poder discrecional para hacerlo. Pero, aun no siendo discrecional, la realidad es que la indeterminación y, por tanto, esos amplios márgenes de apreciación en esa determinación hacen que las decisiones que se adopten sean difícilmente controlables en estrictos términos jurídicos.

32:23Hace a tu presencia, por tanto, ese gran problema, ciertamente, nuclear del derecho, el gran problema del control de la discrecionalidad administrativa, al que, como es notorio, nuestro homenajeado ha dedicado un ingente esfuerzo de análisis y estudio aportando respuestas y propuestas, también, que marcan el rumbo del avance en las garantías de los derechos individuales y colectivos y del propio control de la administración. Pero, hay que reconocer que los problemas subsisten. No están definitivamente resueltos y hasta muchas ocasiones, pienso, no sé si alguna vez se podrán resolver. Este problema, en la cuestión que nos ocupa, queda agravado si de inmediato recuerdo que las medidas estatales, una vez calificadas como ayudas, pueden escapar al régimen de la prohibición, pueden escapar de la incompatibilidad, ya que, conjugando ese pragmatismo al que inicialmente me refería, los propios tratados comunitarios y actualmente el artículo 107 en los apartados segundo y tercero del tratado de funcionamiento, inmediatamente enumeran una serie de supuestos en los cuales puede cesar, puede quebrar esa incompatibilidad.

34:09Lo que quiero destacar es que también esos supuestos están presididos por un notabilísimo grado de indeterminación. Es el reino de la ambigüedad incluso, si se queda sin hacer. Baste decir que las ayudas deben ser declaradas compatibles cuando se trate de ayudas sociales, por ejemplo, a consumidores individuales, o cuando estén, y esto va a tener una especial relevancia en la actualidad, o cuando estén destinadas a reparar perjuicios causados por desastres naturales o acontecimientos de carácter excepcional. Junto a estas ayudas compatibles, es leje, podríamos decir, el tratado también prevé otra serie de supuestos calificables como ayudas que, no obstante, podrán ser declaradas compatibles.

35:11Y podrán serlo cuando la Comisión Europea considere que sus beneficios son superiores al falseamiento que pueden producir en la competencia y en el mercado. Fíjense ustedes el grado de determinación de esta exigencia. Ciertamente, se trata de concretar un poco más, pero es mínimo, porque enumera a continuación el propio artículo 173 una serie de supuestos de ayudas que podrán ser declaradas compatibles, destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo o las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o las destinadas también este supuesto va a tener ahora relevancia o las destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro o en fin las destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades en determinadas regiones siempre que no alteren los intercambios etcétera.

36:31¿Qué es lo que quiero destacar? Pues quiero destacar que una vez más los márgenes de apreciación son tan amplios que correspondiendo a la Comisión Europea decidir el control de sus decisiones por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea llamado a revisarlas este se enfrenta a importantes condicionamientos. Surge así como hace un momento decía ese clásico problema del control de la discrecionalidad administrativa que en esta cuestión en esta materia luce con una especial intensidad y que es un buen campo de análisis para de análisis a los efectos de empíricamente ver hasta qué punto se puede llegar o se llega o se deja de llegar en un efectivo y riguroso control jurídico de esas decisiones.

37:33El control de las normas de procedimiento en la adopción de la decisión por parte de la Comisión el control de la motivación de la misma el control de la exactitud de los hechos la posible desviación de poder etcétera son como bien sabemos los normales instrumentos o medios de los que el tribunal de justicia y cualquier tribunal se sirve a la hora de injuitear la legalidad de lo decidido pero en lo sustancial no estamos ante nada nuevo conviene tener en cuenta de todas formas que si bien el análisis de la compatibilidad de las ayudas con el mercado interior ha sido tradicionalmente de índole jurídica de índole en gran medida formal la comisión europea y de cierto modo también claro el tribunal de justicia viene impulsando la incorporación del análisis económico para comprobar dicha compatibilidad y es que en principio y eso se ha reflejado en nuestra propia legislación en principio las ayudas deben destinarse a corregir claramente fallos identificados en el mercado y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores pero un enfoque o un planteamiento de este tenor lo que está haciendo es recalcar la importancia de comparar ventajas e inconvenientes no sólo para las empresas receptoras de dichas ayudas sino para los mercados en los que operan y de ahí que necesariamente convenga dar entrada al estudio de los aspectos económicos de los correspondientes instrumentos y en particular dar entrada a lo que se ha dado

39:33en denominar la llamada prueba de sopesamiento de la ayuda un test de eficiencia que analice los aspectos positivos y negativos de su concesión entre ellos la adecuación del instrumento utilizado su efecto incentivador o la propia necesidad y proporcionalidad de la ayuda una prueba de sopesamiento que se Efectúa a tres niveles. El régimen de la ayuda debe responder a un objetivo de interés general claramente definido o a la corrección de un fallo de mercado previamente identificado y acreditado. Debe ser un instrumento apropiado para alcanzar dicho objetivo y tener ese efecto incentivador de forma y manera que el beneficiario varíe su conducta y debe resultar proporcional o proporcionado al problema afrontado.

40:33De manera que no se pueden lograr, que se acredite, que no se pueden lograr los mismos objetivos con, por ejemplo, un menor importe de ayuda o con un esquema menos distorsionante. Al final, la cuestión se resuelve o se dilucida en que la medida efectuado, ese test donde, repito, los elementos de análisis económico con todos sus márgenes también de imprecisión que tienen, pero en todo caso, el resultado final ha de arrojar un saldo positivo en el impacto que se espera de la medida. Añadiré una cuestión, ante las dificultades enormes a las que se enfrenta el control judicial jurisdiccional de este tipo de decisiones, al menos algo se podría avanzar o algo se puede avanzar si la propia administración goza de estos márgenes de apreciación se autorrestringe.

41:41Y se autorrestringe en el ejercicio de esos poderes que, aun no siendo formalmente discrecionales, se asimilan o prácticamente operan en términos de efectividad de manera muy similar. Esa autorrestricción puede consistir sencillamente en, temporalmente, por el periodo que sea, hacer saber, anticipar los criterios que se observará en la interpretación y aplicación de cada supuesto, facilita enormemente el control. Esas directrices, esas guías, no son normas, no necesariamente pueden ser determinantes de una vinculación plena de la propia administración, pero ciertamente esta lo va a tener mucho más difícil, por cuanto tendrá que justificar la separación misma de esos criterios a la hora de decidir en el caso concreto.

42:41Creo que este es un aspecto que debe ser resaltado oportunamente y que viene también de la mano de la propia práctica de las autoridades comunitarias y de la Comisión Europea, porque esta, en efecto, suele anticipar, suele fijar a través de instrumentos de soft law, normalmente así se denominan, no son normas, a través de comunicaciones interpretativas, a través de directrices, de guías, suele anticipar los criterios que va a manejar, en tanto no cambien los mismos a la hora de enjuiciar y valorar si la correspondiente medida es una medida calificable como ayuda y si ésta puede acogerse o no a alguno de los supuestos de excepción. El control que a continuación sigue por parte de la Comisión de estas ayudas de Estado tiene interés, plantea numerosísimos problemas, esto daría para un ciclo completo de varias conferencias, plantea problemas, además, luego jurídicos muy interesantes desde el punto de vista de la articulación del ordenamiento comunitario con los ordenamientos nacionales, en orden a que en éstos se hagan efectivas, se puedan hacer efectivas las propias decisiones comunitarias, pero son cuestiones que necesariamente debo omitir, de las cuales debo ahora prescindir.

44:15Para pasar al último tramo de estas reflexiones o de estas consideraciones. Hemos visto hasta ahora cómo está montado el sistema, diríamos, para las situaciones de normalidad, para lo cotidiano, la situación en la que normalmente se desenvuelven las actividades económicas. Es útil, es eficaz, debe seguir manteniéndose este sistema cuando hace acto de presencia la crisis, las crisis económicas de distinto tenor, pero singularmente las dos sucesivas, y esta de mucha más intensidad, la actual, pero las dos crisis sucesivas que estamos experimentando en lo que va de siglo, la crisis del 2008, una crisis estrictamente financiera, que también movilizó importantes recursos, y la actual crisis económica derivada de la pandemia.

45:35Tiene suficiente capacidad de adaptación, ese régimen jurídico de ayudas a estas nuevas circunstancias. Deben llevar a corregir los marcos normativos, ya no solamente el comunitario, sino los nacionales, para facilitar la gestión de las ayudas que se están movilizando para combatir esa crisis. Desde el punto de vista comunitario, de decir que la respuesta es bastante elemental, dado el diseño del régimen jurídico de estas ayudas de Estado, que comportan estos, perdón, estos tan amplísimos márgenes decisorios, fácilmente se puede comprender que ese marco puede ser perfectamente útil, perfectamente eficaz. Nada hay que corregir.

46:36La capacidad de adaptación del régimen jurídico de las ayudas de Estado a las nuevas circunstancias queda plenamente acreditado en la medida en que la Comisión Europea dispone de esos ámbitos tan amplios de decisión. Pero, aquí sí que quiero destacarlo, coherente con el planteamiento que viene presidiendo la actuación de las autoridades comunitarias, la Comisión se ha apresurado a fijar un llamado marco temporal fijando los nuevos criterios que, en tanto se mantenga esta situación, utilizará u observará en orden a la aceptación de las ayudas estatales. Ni qué decir, tiene que esos nuevos criterios, dentro de esos amplios márgenes que le permite la regulación, son unos criterios mucho más flexibles, mucho más favorables a admitir, a considerar compatibles al amparo de esos supuestos excepcionales ya previstos por los tratados o por el tratado, a admitir la compatibilidad de esas ayudas con el mercado.

47:55En cualquier caso, la llamada de atención es la siguiente. Esto no quiere decir que el régimen de control haya quedado arrumbado. Esto lo que quiere decir es que ese régimen sigue funcionando, debe seguir siendo observado. Los estados no pueden marginarse del mismo, hacer caso del omiso del mismo, simplemente significa que la comisión, la aplicación de sus poderes de fiscalización va a ser más flexible de acuerdo con unos criterios que ya están anticipados. Digo esto porque se están empezando a registrar ya fenómenos de desviación importantes. Hace escasos días, por ejemplo, saltaba la noticia de que se ha otorgado directamente, sin más, una ayuda directa a una empresa aérea, muy singular, muy particular al parecer, por una importante cuantía, más de 50 millones de euros para su rescate, su salvamento, y al parecer la ayuda en cuestión no ha sido notificada a la Comisión Europea, que es una obligación que todo estado miembro tiene para que la ayuda pueda ser considerada legal.

49:26No quiere decir que lo sea. La notificación obligatoria está al servicio de que la propia comisión pueda poner en marcha sus poderes de fiscalización, determine si es una ayuda efectivamente y si la misma es compatible. Lo que se rechaza radicalmente es la puesta en práctica, el otorgamiento de una ayuda, sin observar esa exigencia de notificación. Por tanto, el mero incumplimiento de la obligación de notificar determina que la ayuda, aun cuando pudiera ser compatible, deje de serlo, o mejor dicho, no lo sea. Y, por cierto, añadiré, esta es una regla muy importante que obliga a los propios jueces nacionales que deben aplicarla. De tal manera que ante un recurso que pueda plantearse frente al otorgamiento de una ayuda sin notificación, le basta al juez nacional, que no puede hacer juicio sobre la compatibilidad o no con el mercado único de dicha ayuda, pero le basta constatar que la ayuda ha sido otorgada incumpliendo el requisito de la notificación a la comisión para que la misma deba ser anotada.

50:40Por tanto, el sistema se mantiene en pie, el sistema, al tener esas características de flexibilidad, permite su adaptación perfectamente a que ahora se desarrollen unas políticas de ayudas que en situaciones de normalidad no serían aceptables sin necesidad de corregir ni de modificar formalmente el marco normal. Y ahora queda la segunda perspectiva en la que voy a ser sumamente breve porque veo que el tiempo se está ya agotando. La segunda perspectiva importante es que esta crisis, como sucedió ya en la del 2008, pero en la actualidad de una manera destacadísima, ha colocado a las autoridades comunitarias, a la Comisión, al Consejo, al Parlamento, en primera línea, asumiendo esas autoridades la condición misma de otorgante de ayudas. ¿A quiénes? A favor de los estados, para que estos dispongan del volumen, de recursos suficientes que se proyecten, que se manifiesten, que se reflejen en esas políticas de ayudas de muy diverso tenor a favor de las actividades económicas que sufren esta crisis.

52:01Exponer ahora en qué consiste ese plan de ayudas europeas a los estados miembros, que ha sido finalmente regulado muy recientemente por un reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de este mismo año, 2021, me llevaría lejos, es imposible de hacerlo. Algunas características, no obstante, de ese plan, de ese mecanismo de emergencia, con una terminología, en fin, muy tecnocrática, mecanismo de recuperación y de resiliencia ante la crisis, etc. Digo, exponer ahora todo su contenido me llevaría lejos. Y además, creo que puede, en todo caso además, bastar con un resumen.

53:01El contenido de ese mecanismo, en cuanto a los objetivos que persigue, que supone la movilización de más de 700.000 millones de euros, ese es el compromiso de los cuales, por ejemplo, a España corresponderán, que se dice sobre el orden de unos 140.000 millones, los objetivos, en todo caso, del plan quedan en la propia regulación del reglamento, diseñados en unos términos, una vez más, enormemente ambiguos. En la jerga comunitaria, los objetivos de esos fondos europeos descansan en seis pilares básicos. De nuevo la jerga. Los fondos han de ir a favorecer la transición verde, a la transformación digital, al crecimiento inteligente, sostenible e integrador, incluida la cohesión, el empleo, la productividad, etc.

54:10A la salud y la resiliencia económica, social e institucional, incluso con miras a aumentar la capacidad de reacción y la preparación ante la crisis, y a favorecer políticas para la próxima generación, se añade, de niños y jóvenes, incluyendo educación y habilidades. Es evidente que todo esto no es sino un marco muy general que, desde el punto de vista procedimental, lleva a que, siendo este el marco de referencia, los estados, los estados miembros, deban preparar proyectos estratégicos, se han dado en llamar, que, incardinados en esos objetivos generales, puedan ser aprobados por la propia Comisión Europea. Hay un aspecto, aquí hay varios aspectos relevantes en la situación en la que nos encontramos, pero destacaré al menos un par de ellos.

55:12La asignación de los fondos, que depende de la aprobación de los correspondientes proyectos estatales, evidentemente, permiten un amplísimo margen de negociación. Y, de nuevo, aquí el derecho muestra sus limitaciones. No puede ir más allá, porque está diseñado de esta manera y no se puede, seguramente, diseñar de otra. Todo va a ser fruto de una negociación. Quizá en el reglamento se podría haber aquilatado algo más, esos objetivos, pero esto va a permitir un amplísimo margen de negociación. El problema es que los Estados miembros, y en este caso el Estado español, tiene que tener imaginación y ver qué proyectos se pueden articular, porque, en principio, el planteamiento comunitario no es el de gastar por gastar, incluso con una cierta reticencia al otorgamiento de ayudas directas o ayudas sin más de salvamento. Tiene que haber proyectos de futuro, proyectos que puedan suponer una transformación económica y social de las estructuras del correspondiente Estado.

56:21Y hay un segundo aspecto relevante, que es que se han fijado unos plazos muy perentorios. Ciertamente, la situación extrema de gravedad derivada de la crisis exige actuaciones rápidas, inmediatas, efectivas, pero estas también tienen límites, tienen limitaciones. Gastar debidamente no es tan sencillo, hay que preparar buenos planes, hay que tener proyectos bien concebidos, y aquí los plazos que se han previsto para dar suelta, para liberar esos fondos, son verdaderamente los plazos muy perentorios. En concreto, en el caso español, y en el caso de los demás Estados miembros, el 70% de los fondos globales previstos deben estar asignados a proyectos concretos antes del 31 de diciembre del 2022, y el 30% restante solamente se podrán plantear hasta el 31 de diciembre del 2023, y la ejecución debe estar completada antes del 20 de agosto del 2026.

57:44Hay que darse prisa, pues, y aquí comienzan los problemas, incluso surge la duda de si esos plazos son viables, en particular por lo que concierne a España, si es factible que va a tener capacidad la propia administración pública, las administraciones públicas españolas van a tener capacidad suficiente de idear en colaboración con la iniciativa privada planes suficientemente aceptables desde el planteamiento comunitario. Una experiencia previa resulta sumamente llamativa En España solo se dispuso del 39% de los recursos facilitados por los fondos europeos en la anterior crisis para el sexenio 2014-2020. Solo se pudieron absorber, como se empieza a decir ahora, el 39%, porque no hubo capacidad suficiente para idear proyectos que se incardinen en esos procesos de transformación a los que vengo refiriéndome.

58:55De tal manera que en estos momentos se están preparando a marchas forzadas proyectos que ya veremos en qué desembolan. ¿Qué se ha hecho, entre tanto, por parte del gobierno? Y digo por parte del gobierno en sentido estricto, por parte del gobierno legislador, ya que prácticamente el Parlamento ha quedado excluido de intervenir. Pues lo que se ha hecho ha sido introducir una serie de reformas de modificaciones en las regulaciones sectoriales que más pueden verse afectadas por la absorción y gestión de esos fondos. En suma, se han introducido una serie de modificaciones en la legislación de subvenciones, en la ley general de subvenciones, se han introducido una serie de modificaciones en la legislación de contratos que va a ser otro instrumento decisivo para canalizar y gastar esos fondos y se han introducido también modificaciones sobre todo en el nivel de la legislación presupuestaria.

1:00:00¿En qué sentido? ¿En qué línea? Y voy a ir concluyendo. Pues en el sentido, sin más, de una manera muy simple y muy poco, creo, sinceramente, meritada, justificado por la urgencia, en el sentido de eliminar controles, en el sentido de flexibilizar. La palabra mágica es agilizar, eliminar cuellos de botella normativos, facilitar la gestión, la rápida absorción de los fondos. Y ello apuesta de eliminar controles y garantías esenciales que han costado mucho articular, que han costado mucho arbitrar para el buen desenvolvimiento y desarrollo de la acción administrativa. No puedo entretenerme ahora en darles, y además no tendría mayor interés para ustedes, entrar ahora en especificaciones de esos cambios normativos. La legislación contratual, pues es a costa de, en todos los contratos que se financien con estos fondos, Pues evidentemente, tramitación por vía de urgencia, reducción notabilísima de plazos, eliminaciones de controles preventivos, del gasto que se compromete, elevación, por otra parte, de los plazos de duración de los contratos, en determinados supuestos, etc.

1:01:27Lo mismo en el ámbito de la ley general de subvenciones. El principio general, que admite algunas excepciones, pero el principio general del otorgamiento de las subvenciones mediante concurrencia competitiva, se dinamita y prácticamente se excepciona un carácter general. También se eliminan controles, se flexibilizan, sobre todo los controles financieros a posteriori. Y en el ámbito presupuestario, ¿qué les voy a decir? Pues aquí, los controles de fiscalización previa del gasto, a cargo fundamentalmente de la intervención, de las intervenciones generales de las diversas administraciones públicas, prácticamente tienden a retirarse, a arrumbarse a favor de unas llamadas auditorías previas, mucho más flexibles, todo lo cual, evidentemente, va a facilitar el gasto, va a facilitar la puesta en circulación de estos fondos, pero también entierran el gravísimo problema de que se haga un empleo debido, un empleo correcto de todos esos fondos.

1:02:35Bien, esta es la panorámica general en la que nos encontramos en estos momentos. Los retos para los juristas o desde el derecho no es poco. Creo que estos cambios que se están produciendo y que se han concretado, por cierto, en un real decreto ley, por eso digo que es el gobierno el que lo está haciendo, sin intervención del Parlamento, en un real decreto ley del pasado 30 de diciembre del pasado año, 30 de diciembre, real decreto ley 36, etc., pues es una pieza poco presentable de cómo se debe abordar un replanteamiento de qué instrumentos pueden seguir siendo útiles, pueden seguir sirviendo y de los riesgos, desde luego, que conlleva alterar, cambiar precipitadamente todo este sistema que ha costado tiempo conformar y asentar.

1:03:39Como decía al principio, si aún en aquellos casos en los que el marco normativo formalmente es aceptable, se puede hacer el mismo, usos indebidos, usos torticeros, y qué vamos a decir, todos los fenómenos de corrupción vinculados al uso de fondos públicos, vinculados a la contratación, etc., pues, sin duda alguna, esa liberación de controles, esa mayor flexibilidad puede encerrar bravísimos peligros. Simplemente este mensaje final, la flexibilidad, los márgenes decisorios, etc., todas estas cosas pueden ser necesarios, pero pueden ser necesarios cuando están en manos virtuosas, cuando se ponen en manos que no gozan de la virtud, los riesgos de que se produzcan esos fenómenos de degradación están prácticamente cantados.

1:04:40Estos son los grandes riesgos, los grandes peligros que conlleva este nuevo escenario en el que nos encontramos. Y yo creo que, habiéndome pasado, si no me equivoco, cinco minutos, de los 60 minutos reglamentarios, quiero concluir sin más, expresando de nuevo mi gratitud, porque el organizador del encuentro haya querido contar con mi presencia, y sobre todo lo haya querido hacer tratándose de festejar y homenajear al profesor Tomás Ramón Fernández Rodríguez.

Fábio Medina Osório (agradecimento, encerramento do turno da manhã e anúncio da palestra seguinte)1:05:24Mucho gracias, profesor Germán Fernández Farreres, por su magnífica conferencia, que nos trouxe muchas luces, muchas reflexiones valiosas sobre el régimen jurídico de los auxílios públicos, de las ayudas públicas a economía en tiempos de crisis. Encerrando o turno de la mañana aquí en Brasil, ya es el turno de la tarde en España y es mañana en América del Sur. Nos lembramos que, a las 14 horas aquí en Brasil, aquí en el horario de Brasília, tenemos la palestra del profesor Antonio Jiménez Blanco Carrillo de Algo Bornoz, de la Universidad Politécnica de Madrid, en España, sobre los nuevos paradigmas de la discricionariedad administrativa.

1:06:30Aguardamos todos, agradecemos a assistencia de todos que prestigiam este Seminario Internacional de Direito Administrativo en homenagem al catedrático Tomás Ramón Fernández. Y así nos despedimos por enquanto. Mucho obrigado a todos. Mucho obrigado a Germán Fernández Farreres por la brilhante presentación en este panel. Gracias.