Direito administrativo sancionador, direito disciplinar e o direito à compreensão

Trecho da gravação de 0:00 a 30:53. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Mediadora0:00Professor Fábio, vou ficar aqui atenta, anotando e aprendendo cada vez mais com suas palavras sobre o Direito Administrativo, Sancionador Disciplinar. É uma alegria te encontrar de novo.

Fábio Medina Osório0:17Bom dia a todos. Quero inicialmente cumprimentar o Rafael Matos Cardoso, presidente do IDASAN, pelo evento, pela iniciativa e parabenizar pela condução, pela brilhante gestão à frente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador. Em sua pessoa, cumprimentar toda a diretoria e todos os associados. Cumprimentar também minha querida companheira de mesa, Vládia Pompeu, procuradora da Fazenda Nacional, brilhante profissional, figura humana exemplar. Queria cumprimentar João Carlos Souto, que embora não esteja aqui, diretor da Escola da Advocacia Geral da União. E tem feito também uma gestão magnífica. E, estando aqui nesta casa, não poderia deixar de registrar a minha admiração pelo ministro Jorge Messias, advogado-geral da União, que tem também conduzido a Advocacia Geral da União por um caminho de Advocacia do Estado.

1:39E tem a nossa solidariedade porque seria, e talvez ainda será, se Deus quiser, ministro do Supremo Tribunal Federal, por ter sido injustamente rejeitado pelo Senado Federal. Porque reúne os mais elevados predicados para integrar aquela casa e qualificá-la na estatura que merece estar o Supremo Tribunal Federal. Portanto, agradeço pelo convite para estar aqui, contribuindo mais uma vez com o IDASAN, que tive o privilégio de ser um dos primeiros fundadores, junto com o professor Roberto Pimenta, a quem também homenageio, que é realmente uma figura extraordinária, idealizador do Instituto. E é um privilégio compartilhar reflexões com todos vocês aqui, queridos amigos e amigas, todos entusiastas desta disciplina, e estudiosos, pesquisadores, e pessoas que labutam no dia a dia também do direito administrativo sancionador, que, como sabemos, é uma disciplina que foi trazida a partir do poder de polícia do Estado, de polícia.

3:19E um dos primeiros grandes teóricos, talvez o pioneiro nessa matéria, tenha sido o Goldschmidt, na Alemanha, que trouxe a baila a partir do desenvolvimento da teoria do poder de polícia, primeiramente do direito penal administrativo, e aí, recuperando essas raízes do surgimento do direito administrativo sancionador, podemos perceber que, nas origens, o direito administrativo e o próprio direito de polícia, ele era aplicado justamente pelos tribunais judiciais e pelos tribunais administrativos. Ou seja, essas sanções, elas não eram exatamente definidas por uma divisão entre administração pública e poder judiciário. Posteriormente, acaba havendo, no parâmetro de Goldschmidt, uma definição mais substancial para requalificar e redefinir o que é o direito penal e o direito administrativo, não uma definição formal pelo poder sancionatório de um órgão ou de outro.

4:57E aí surge, então, a qualificação do direito administrativo sancionador. Saltamos aí o século XX com o desenvolvimento dessa disciplina. E, efetivamente, no Brasil, nossa obra veio com uma definição nova de sanção administrativa, e não apenas a nomenclatura, também da disciplina, tendo uma abrangência muito maior do que o direito disciplinar, abarcando, justamente, talvez retomando as raízes históricas de Goldschmidt para o poder judicial sancionador, e permitir a abrangência contemplando legislação anticorrupção, como a lei de improbidade, como a lei anticorrupção empresarial, e isso dando uma compreensão para toda essa legislação que é disciplinada pelo direito administrativo e é aplicada pelo poder judiciário. Mas o desafio aqui é retomarmos, justamente, a discussão sobre uma dificuldade de compreender a unitariedade do regime jurídico do direito administrativo sancionador, como sempre foi também difícil compreender a unitariedade do regime jurídico do próprio direito penal.

5:15E, efetivamente, no Brasil, nossa obra veio com uma definição nova de sanção administrativa, e não apenas a nomenclatura, também da disciplina, tendo uma abrangência muito maior do que o direito disciplinar, abarcando, justamente, talvez retomando as raízes históricas de Goldschmidt para o poder judicial sancionador, e permitir a abrangência contemplando legislação anticorrupção, como a lei de improbidade, como a lei anticorrupção empresarial, e isso dando uma compreensão para toda essa legislação que é disciplinada pelo direito administrativo e é aplicada pelo poder judiciário. Mas o desafio aqui é retomarmos, justamente, a discussão sobre uma dificuldade de compreender a unitariedade do regime jurídico do direito administrativo sancionador, como sempre foi também difícil compreender a unitariedade do regime jurídico do próprio direito penal.

6:33Se hoje se discute, e agora, recentemente, na reunião que tivemos na Comissão Nacional de Direito Administrativo Sancionador do Conselho Federal da OAB, também como é produto também de reflexões na nossa obra, desde os primórdios, e uma construção que vem um percurso há 25 anos, já no Brasil, pelo menos. Mas é uma discussão complexa. No Conselho Federal, nós deliberamos que haverá uma proposta ao colegiado, o Conselho Federal, a partir da nossa comissão, para que se delibere no colegiado e se encaminhe ao MEC uma proposta de que se reconheça a autonomia científica da disciplina e se oficia ao MEC para que haja uma inserção curricular. Muito bem. Mesmo assim, porque o direito administrativo sancionador hoje é apenas um fragmento do direito administrativo administrativo nas obras, nos manuais.

7:52Mas, desde 2000, pelo menos, e de lá para cá, a primeira disciplina, se nós olharmos, nós fundamos em 2004, nos cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, com a professora Claudia Lima Marques, e nós coordenamos nos cursos de mestrado e doutorado, houve uma multiplicação de cursos e de até disciplinas em cursos de pós-graduação. E também a primeira comissão surgiu no Conselho Federal da OAB e agora nós temos muitas subcomissões. E o IDASAN também representa um marco, como eu disse na última edição da nossa obra, um marco, um novo paradigma. Mas o direito disciplinar, ele, de certo modo, ele é muito antigo também e ele é ainda mais próximo a esse poder de polícia do que esse direito administrativo sancionador que se tornou mais abrangente. E aqui no Brasil, se pudermos olhar, esse regime jurídico que, de certo modo, tem essa fragmentariedade, como tem as várias velocidades do direito penal, nós olharemos esse direito disciplinar, e eu diria que é um grande desafio, efetivamente, tentar encontrar núcleos intangíveis de direitos humanos para olhar para a Corte Interamericana de Direitos Humanos ou de direitos fundamentais que sejam comuns ao direito administrativo sancionador e ao direito disciplinar, por consequência.

9:38Esse é o primeiro grande desafio contemporâneo. Por quê? Porque a fragmentação do tratamento dos direitos fundamentais, ela não decorre apenas nas relações de sujeição especial, por si só. Como dizia Rubio Llorente, na Espanha, porque as próprias relações de sujeição especial, elas são muito variáveis. Se nós olharmos esse conceito de relações de sujeição especial, vejam, isso não se aplica apenas, quer dizer, aos funcionários públicos. Vamos olhar, essa é uma categoria muito ampla para dizer assim, olha, todos os funcionários públicos estão em uma relação de sujeição especial. Não. Os presidiários estão em uma relação de sujeição especial e não são funcionários públicos. Estão em uma relação de sujeição especial. Depois, se nós olharmos, os agentes políticos estão em uma relação de sujeição especial e são funcionários públicos, membros do Ministério Público, da magistratura. Os advogados da União, eu poderia considerar que são os advogados públicos federais, são espécimes de agentes políticos, agora, será que esse conceito de sujeição especial, o que é exatamente também, até hoje também é bastante problemático esse conceito, ele é um vínculo hierárquico ou ele é uma sujeição especial a um determinado regime jurídico que se estabelece quando a pessoa entra no setor público.

9:57Como dizia Rubio Louriente, na Espanha, porque as próprias relações de sujeição especial, elas são muito variáveis. Se nós olharmos esse conceito de relações de sujeição especial, vejam, isso não se aplica apenas, quer dizer, aos funcionários públicos. Vamos olhar, essa é uma categoria muito ampla para dizer assim, olha, todos os funcionários públicos estão em uma relação de sujeição especial. Não. Os presidiários estão em uma relação de sujeição especial e não são funcionários públicos. Estão em uma relação de sujeição especial. Depois, se nós olharmos, os agentes políticos estão em uma relação de sujeição especial e são funcionários públicos, membros do Ministério Público, da magistratura. Os advogados da União, eu poderia considerar que são os advogados públicos federais, são espécimes de agentes políticos, agora, será que esse conceito de sujeição especial, o que é exatamente também, até hoje também é bastante problemático esse conceito, ele é um vínculo hierárquico ou ele é uma sujeição especial a um determinado regime jurídico que se estabelece quando a pessoa entra no setor público.

11:19Então, por exemplo, você não precisa entrar para o concurso público, você pode entrar por nomeação, você pode entrar por nomeação. Então, ministros de tribunais superiores ou conselheiros de tribunais de contas ou pessoas que são nomeadas para determinados cargos como diretores de Comissão de Valores Imobiliários ou do Banco Central, eles têm também sujeição especial. Então, eles têm determinados regimes de responsabilidade que são especiais. Então, tudo isso também impacta toda essa discussão que nós estamos tratando aqui sobre manifestações em redes sociais, regime jurídico de responsabilidade. E mesmo isso também pode reconfigurar também esse conceito, ou no futuro o horizonte de um conceito de direito disciplinar. Eu estou falando de novos paradigmas do direito disciplinar. Porque o regime jurídico que expõe a responsabilidade, por exemplo, dos parlamentares ou dos magistrados, por exemplo, os magistrados são agentes políticos e estão expostos a um regime disciplinar.

12:36Muito bem. Mas até só um certo estágio dos magistrados. Apenas até um certo estágio dos magistrados. Por exemplo, quando eu vi aqui, quando se comentou, os direitos fundamentais daqueles que estão no setor público são mais restringidos. Depende. Há determinados agentes públicos cujos direitos fundamentais são tão amplos, mas tão amplos, que eles têm uma liberdade tão grande, que nós sabemos assim que eles são praticamente acima, eles são confundidos com instituições democráticas. Vejam, o mero ataque à honra desses agentes públicos é um ataque a uma instituição democrática. Eles são instituições democráticas, cada uma dessas pessoas físicas são instituições democráticas ambulantes. Então, vejam, esses direitos fundamentais dessas pessoas são os mais amplos que já se viu na face da Terra. São direitos fundamentais. Então, é ao contrário do que se imagina em termos de amplitude de direitos fundamentais.

13:51Já contrapõe a essa teoria de que os direitos fundamentais dos agentes públicos são mais restritos. Já tem que se formular uma nova teoria sobre direitos fundamentais dos agentes públicos serem mais restritos. Já esse território restrito desses agentes públicos, essa ilha de agentes públicos, tem uma expansão formidável de direitos fundamentais para esses agentes públicos. E talvez nós tenhamos que pesquisar outros pequenos territórios, outras ilhas de agentes públicos no Brasil, que também houve um expansionismo formidável de direitos fundamentais para eles. Vejam, então, não há uma teoria unitária sobre direitos fundamentais de agentes públicos ou de relação de sujeição. Inclusive, para esses agentes públicos, nós temos que nos perguntar, qual é, efetivamente, eles têm relação sujeição especial? E, de certo modo, inverte aquela pergunta de quanto maior o poder, maior a responsabilidade. Sempre houve uma teoria segundo a qual maior o poder, maior a responsabilidade. Nesse caso, para esses agentes públicos, é maior o poder e menor a responsabilidade. Também há um novo dimensionamento para essa perspectiva teórica.

15:14Nós estamos refletindo, inclusive, sobre isso, porque justamente o poder exige responsabilidade. Ele exige responsabilidade para que ele tenha um contraponto e para que ele seja exercido com proporcionalidade, com razoabilidade e com senso de dimensão da perspectiva das consequências da sua intensidade, das suas consequências. Portanto, a fragmentação, e eu apenas quero deixar essa reflexão, da multiplicação dos segmentos que o direito disciplinar atinge ainda é um grande desafio, assim como o próprio direito administrativo sancionador, como um todo. Mas isso não é uma peculiaridade do direito administrativo sancionador, e é também, existe isso no direito penal. Por exemplo, nós vimos que o direito penal, ele vem expandindo para determinados segmentos a abundância em cláusulas gerais, em principialismo jurídico e em redução de garantias.

16:39Por exemplo, para crimes, determinados crimes, em que os personagens ainda são tratados como inimigos do povo, da sociedade, e têm garantias extremamente reduzidas, e para outros nem tanto. Então, nós não sabemos exatamente. Para, por exemplo, determinados segmentos, não há uma uniformização ainda do tratamento dos direitos fundamentais dentro do próprio processo penal ou do direito penal. Isso talvez se deva também a uma reflexão que eu fiz recentemente sobre um novo direito fundamental que nós nomeamos, pelo menos não havíamos ainda detectado na literatura jurídica nacional, pelas pesquisas que formulamos, tem um pouco na literatura jurídica comparada, que é o direito à compreensão, que emerge da conjugação dos direitos à publicidade, à fundamentação dos atos jurisdicionais e administrativos, do devido processo legal substancial, direitos ligados aos princípios que presidem a administração pública e a administração da justiça, e que decorre dessa nova era que nós vivemos, que alguns chamam de pós-modernidade, outros idade contemporânea, outros era digital, mas, na verdade, é uma era que já é disruptiva em relação à idade moderna, embora alguns falem em modernidade tardia.

16:55Então, nós não sabemos exatamente. Para, por exemplo, determinados segmentos, não há uma uniformização ainda do tratamento dos direitos fundamentais dentro do próprio processo penal ou do direito penal. Isso talvez se deva também a uma reflexão que eu fiz recentemente sobre um novo direito fundamental que nós nomeamos, pelo menos não havíamos ainda detectado na literatura jurídica nacional, pelas pesquisas que formulamos, tem um pouco na literatura jurídica comparada, que é o direito à compreensão, que emerge da conjugação dos direitos à publicidade, à fundamentação dos atos jurisdicionais e administrativos, do devido processo legal substancial, direitos ligados aos princípios que presidem a administração pública e a administração da justiça, e que decorre dessa nova era que nós vivemos, que alguns chamam de pós-modernidade, outros idade contemporânea, outros era digital, mas, na verdade, é uma era que já é disruptiva em relação à idade moderna, embora alguns falem em modernidade tardia.

18:17Mas que, sem dúvida alguma, uma das consequências que é o advento da inteligência artificial, enfim, desde Alan Turing e desde a invenção do computador, nós sabemos que... E aí nós trouxemos esse artigo, publicado em junho de 2025 na RT, o direito à compreensão, basicamente, significa o seguinte, e aqui eu já trago a conexão e o impacto nos ramos do direito no Brasil e também no direito aqui administrativo sancionador e no direito disciplinar. Vejam, para compreender uma decisão, para compreender um ramo jurídico, os ramos jurídicos, eles são formatados a partir das normas em abstrato e a partir das decisões que traduzem essas normas em algo efetivo. Isso não é novo, isso já a teoria dos direitos já fala há bastante tempo. Porém, o que não se disse claramente é que no Brasil, e também no direito anglo-saxão, no direito romano-germânico, houve um avanço tanto do direito escrito no direito anglo-saxão quanto do direito dos precedentes no direito romano-germânico.

19:41Agora, quando olhamos, por exemplo, o fenômeno no Brasil da teoria dos precedentes, vamos verificar que a teoria dos precedentes veio como um apêndice do direito processual civil. Quando verificamos a teoria dos precedentes no direito norte-americano, É um outro ramo jurídico, quer dizer, não tem nada a ver com direito processual civil. É um ramo do direito que tem nos currículos das universidades americanas uma estrutura científica e uma metodologia científica totalmente distinta, que é uma mistura de direito constitucional, teoria geral do direito, um direito administrativo, um direito de estudo de casos, uma metodologia científica totalmente diversa. Nada disso foi feito aqui. Agora, o mais peculiar de tudo é que, para você compreender a estrutura das decisões na era digital, seria necessário ter o auxílio de bancos de dados jurídicos, dados, metadados, e classificação algorítmica uniformizada nacionalmente com interconexão dos bancos de dados com a classificação e a uniformização algorítmica integrada, com estudo estatístico integrado com inteligência artificial.

21:15Nada disso existe. Isso é o suporte para o exercício do direito à compreensão. Cada tribunal tem seu banco de dados. E vamos deslocar essa perspectiva para o direito administrativo sancionador. Como? Por quê? Porque as decisões e a jurisprudência administrativa têm que obedecer precedentes judiciais. Bom, onde estão os bancos de dados dos acordos administrativos ou da jurisprudência administrativa? Onde está isso tudo integrado? Como podemos, então, ter a leitura do direito administrativo sancionador que se produz, por exemplo, vamos ver um segmento. A jurisprudência da aplicação das sanções administrativas pela Ordem dos Advogados do Brasil. Nas múltiplas seccionais, no Conselho Federal. Ou nos diversos órgãos que existem em Brasil afora. Como construir essa harmonização? Como construir isso?

22:30Então, veja o estágio que estamos. Veja, nós não temos estatística. Nós não temos análise estatística. Nós não temos como aferir isso. Nós vivemos num deserto. Esse é o artigo que eu trato sobre o direito à compreensão. Veja, nós não conseguimos trabalhar estatística sequer no âmbito do judiciário. Porque o banco de dados, os bancos de dados são alimentados de forma diversa, com uma taxonomia diversa. E não há uma uniformidade na alimentação, na classificação desses dados, desses metadados, das decisões do Supremo Tribunal Federal, do STJ, dos tribunais regionais federais, dos tribunais de justiça e dos tribunais do trabalho. E essa diversificação na alimentação muda, inclusive, conforme o gestor, na alternância do poder. Então, o que nós estamos dizendo aqui? Nós estamos dizendo que o problema é grave. Por quê?

22:33Veja, nós não temos estatística. Nós não temos análise estatística. Nós não temos como aferir isso. Nós vivemos num deserto. Esse é o artigo que eu trato sobre o direito à compreensão. Veja, nós não conseguimos trabalhar estatística sequer no âmbito do judiciário. Porque o banco de dados, os bancos de dados são alimentados de forma diversa, com uma taxonomia diversa. E não há uma uniformidade na alimentação, na classificação desses dados, desses metadados, das decisões do Supremo Tribunal Federal, do STJ, dos tribunais regionais federais, dos tribunais de justiça e dos tribunais do trabalho. E essa diversificação na alimentação muda, inclusive, conforme o gestor, na alternância do poder.

23:41Porque não é possível, então, exercitar, de fato, esse direito à compreensão no momento que nós vamos tentar acessar esses bancos de dados através das empresas que fazem os sistemas de pesquisa. Para poder auditar, para poder olhar, para poder fazer pesquisa, nós não temos no Brasil jurimetria verdadeira ou capacidade de auditar aquilo que se produz nos tribunais, e muito menos nos municípios, nas agências reguladoras, nos tribunais de contas, nas autoridades administrativas, para sabermos, efetivamente, o regime jurídico efetivo incidente nessa fragmentariedade do direito disciplinar, no direito administrativo sancionador, para saber, efetivamente, o que é que está se produzindo em termos de regime jurídico real de observância das garantias e dos direitos fundamentais. Então, essa reflexão que eu trago é bastante crítica, no sentido de que nós devemos começar a pensar numa racionalidade mais pragmática do direito como um todo, do nosso direito administrativo sancionador e do nosso direito disciplinar, para começarmos a pensar em trabalhar com pesquisas.

25:11Por exemplo, eu vou dar apenas mais uma forma de raciocínio pragmático. Quando se fala num determinado segmento, por exemplo, quando se pensa assim, há uma vulneração massiva de direitos humanos em determinada matéria. A única forma de nós raciocinarmos se existe isso ou não é através de pesquisa concreta, estatística, com uma volumetria relevante, com a pesquisa daquelas decisões proferidas naquele segmento. Então, aqui no Brasil, o diálogo é muito superficial, muito superficial sobre as instituições. Muito superficial sobre as instituições e sobre o direito que as instituições produzem. Isso, na era digital, simplesmente não se justifica mais. Não se justifica mais. Porque nós precisamos ter essa perspectiva do direito à compreensão, que é um direito que socorre a sociedade como um todo, a cidadania, e proporciona às instituições uma capacidade de autocrítica, de autoconhecimento, de autoreflexão, de aprimoramento.

26:39E de aprimoramento. Por quê? Porque as instituições, elas precisam ter a capacidade de correção de rumos, de uniformização, de oferecimento de segurança jurídica para a sociedade, de aprimoramento constante. Portanto, independentemente das teorias jurídicas que se adotam no processo decisório, portanto, isso fica até em segundo plano, a questão é a capacidade autoreflexiva e de mudança de entendimentos, ela não pode ser arbitrária. É, portanto, aquele princípio de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos que o professor Eduardo García de Enterría falava em plena era franquista, ainda nos anos 50, e depois foi inscrito na Constituição espanhola, mas sob inspiração do direito norte-americano, ele é cada vez mais passível de ser implementado na prática com a tecnologia, com a inteligência artificial.

28:00Não obstante todas as consequências que nós sabemos que ela produz, eu acho que eu sou otimista em relação a essas transformações tecnológicas, porque eu acredito que a revolução digital, que está em pleno curso, está no seu início, ela vai oferecer para as sociedades transformações radicais no sentido de uma melhoria e uma qualificação dos serviços públicos de um modo geral e da eficiência. Então, com essas breves reflexões, eu diria que o caminho do direito, de uma forma geral, é um caminho da transparência cada vez mais, é um caminho de revelar o direito, não daquela forma tradicionalmente, aquela forma vetusta que nós olhávamos o direito abstrato, o direito teórico, que, na prática, nós não sabemos o que era efetivamente distante da realidade, mas um direito conectado à realidade social, um direito efetivo, um direito que se produz através daquilo que se possa verificar, de fato, como ele é produzido e como ele se concretiza.

29:20E, assim, os ramos jurídicos devem ser também verificados a partir desses precedentes. Essa construção e essa lapidação também, que é um novo desafio dessa nova disciplina, que é a teoria dos precedentes, que não tem mais razão de ser para ficar atrelada ao direito processual civil. Ela tem uma autonomia científica, assim como teve o direito administrativo sancionador. A teoria dos precedentes precisa também, a outra que carece com urgência de uma inserção no MEC como uma disciplina autônoma. E nenhum processualista disse isso para ter a sua qualificação, a sua educação no Brasil e a sua inserção cultural na sociedade brasileira. Agradeço, mais uma vez, pela oportunidade de compartilhar reflexões com colegas tão brilhantes e tão engajados na transformação da nossa realidade nacional, na cultura do direito administrativo sancionador, que é uma disciplina tão transversal como a nossa, que perpassa praticamente todas as outras disciplinas, e que nós temos militado nessa área há tantos anos e me sinto realmente muito acolhido aqui nessa casa, principalmente, e na Advocacia Geral da União e no IDASAN.

29:42Ela tem uma autonomia científica, assim como teve o direito administrativo sancionador. A teoria dos precedentes precisa também, a outra que carece com urgência de uma inserção no MEC como uma disciplina autônoma. E nenhum processualista disse isso para ter a sua qualificação, a sua educação no Brasil e a sua inserção cultural na sociedade brasileira. Agradeço, mais uma vez, pela oportunidade de compartilhar reflexões com colegas tão brilhantes e tão engajados na transformação da nossa realidade nacional, na cultura do direito administrativo sancionador, que é uma disciplina tão transversal como a nossa, que perpassa praticamente todas as outras disciplinas, e que nós temos militado nessa área há tantos anos e me sinto realmente muito acolhido aqui nessa casa, principalmente, e na Advocacia Geral da União e no IDASAN.

30:53Muito obrigado.