O regime jurídico da improbidade administrativa

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Fábio Medina Osório0:00Olá, sou Fábio Medina Osório, advogado e professor de direito administrativo. Nossa aula é sobre improbidade administrativa. O tema de hoje é o regime jurídico da improbidade administrativa, que está contemplada no artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal, e regulamentada na Lei 8.429, de 1992. O e-mail para dúvidas, perguntas, é o saberdireito.stf.jus.br. Por favor, identificar o aluno, o seu próprio nome e também o tema e o professor a que se dirige a dúvida. Gostaria de apresentar inicialmente os alunos presentes na aula de hoje, a Islã, Lúcia e Alessandra.

1:04Muito obrigado por estarem aqui, prestigiando. Obrigado a você por nos acompanhar. Nossa aula sobre improbidade administrativa e o seu regime jurídico, pressupõe que tenhamos presente o que já se expôs noutra aula, ou seja, o conceito da improbidade administrativa. A improbidade, do ponto de vista histórico, recuperamos isso, ela se configura no plano ético-normativo e a partir de uma leitura sociológica, na perspectiva de abarcar graves desonestidades funcionais e graves ineficiências. São patologias do setor público que têm corroído as estruturas do Estado democrático de direito. Abala a credibilidade das instituições, dificulta a implementação de normas destinadas a satisfazer direitos humanos e direitos fundamentais, fomenta a insegurança jurídica, cria instabilidade institucional e, portanto, é um tema da atualidade no cenário brasileiro e no cenário internacional.

2:12Quais os remédios preventivos, quais os remédios repressivos? No caso, estamos tratando do esquema repressivo da improbidade administrativa. Mostramos que, na sua evolução jurídica, no plano normativo estrito-senso, ela, improbidade, caminhou e vem caminhando como uma modalidade de crime de responsabilidade dos altos mandatários da nação. Todas as constituições brasileiras, desde a primeira Constituição Republicana, também a legislação infraconstitucional, ainda ao tempo da Constituição do Império, o que revela a gravidade das transgressões abarcadas pela improbidade. Mostramos também que, nessa perspectiva, inclusive, desíde habitual, notória inaptidão para o cargo, ou seja, situações que envolvem ilícitos gravemente culposos, também têm sido tutelados por esse conceito do dever de probidade administrativa. Muito bem, se é certo, formulamos aqui um juízo crítico no sentido de que a improbidade deva ser apartada de outras categorias de ilícitos no plano do direito administrativo, do direito público.

3:25Caso do desvio de poder, do desvio de finalidade, da ilegalidade, são vícios que podem macular o setor público, mas nem sempre ou nem automaticamente é inviável reconhecer que eles se transmudem sempre e invariavelmente em improbidade administrativa, que requer, portanto, uma valoração sobre a sua gravidade. Dado o rol de sanções contempladas na própria lei 8.429 de 92, vale dizer, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, proibição de contratar com a administração pública ou dela receber benefícios fiscais ou creditícios, direto ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica, da qual seja sócio majoritário e multa civil, que pode adquirir feições altamente pesadas. Desta forma, a improbidade, portanto, ao abarcar patologias diferenciadas, mais graves, como a grave desonestidade funcional, a grave ineficiência funcional, ela também deve ser considerada na perspectiva da sua submissão ao direito administrativo.

4:39É o direito administrativo que disciplina a improbidade, porque a conduta transgressora transparece a partir da ofensa a regras e princípios de direito administrativo. E também é um instrumental do direito administrativo, no caso, a lei 8.429 de 92, que comina sanções aos atos ímprobos. E sendo de direito administrativo, ela também traz à tona, a improbidade administrativa, traz à tona o regime jurídico do direito administrativo sancionador. Por quê? É esse direito administrativo que cuida de infrações e de sanções, que acaba também tutelando a improbidade e arrastando consigo um conjunto de regras e princípios extremamente significativos. E que afasta a improbidade do limbo jurídico, porque não é um ilícito penal, não é um ilícito civil, é um ilícito disciplinado pelo direito administrativo, tanto no plano da configuração do seu conteúdo infracional, quanto no plano da combinação das sanções.

5:50E esse direito administrativo sancionador, ele não deixa de ostentar esta natureza, este alcance, quando aplicado originariamente pelo judiciário. Mostramos num estudo sobre a história da sanção administrativa, que não raro ocorreu de juízes e tribunais aplicarem diretamente normas de direito administrativo sancionador, e portanto, sanções administrativas na própria França, que é o berço do direito administrativo contemporâneo, inclusive do direito administrativo brasileiro, que é herdeiro da cultura continental europeia. Nesse caso, portanto, nós temos que o direito administrativo sancionador suscita um regime jurídico que tem um compromisso histórico com uma determinada modelagem de dogmática, que evoluiu, principalmente na Europa, e que é, digamos assim, a influência mais direta sobre o direito brasileiro nesse campo, no sentido de transplantar os princípios penais ao campo do direito administrativo sancionador, sob a égide da teoria da sanção.

6:58Teoria da sanção que significou um salto em termos de garantias para os administrados, os juricionados, os cidadãos, as pessoas físicas ou jurídicas. No entanto, é imperioso relembrar que, historicamente, antes, o estado de polícia, a configuração estruturante do direito administrativo se dava a partir mesmo do poder de polícia, do interesse público, da sua verticalidade em relação ao administrado. A teoria da sanção, ela busca recortar uma parcela que estava submetida ao poder de polícia e tratá-la agora debaixo da teoria da sanção com regime jurídico muito mais aproximado do direito penal. É esse ambiente jurídico normativo no qual está a improbidade desenhada no artigo 37, parágrafo 4º da Constituição Federal e, sobretudo, aquela disciplinada na Lei 8.429 de 92, que se traduz também aqui como uma lei que, debaixo desse regime jurídico, abarca todos os agentes públicos brasileiros.

8:13Abarca todos os agentes públicos brasileiros, inclusive os agentes políticos. Portanto, é uma espécie de código geral de conduta, um código jurídico, é verdade, revestido de juridicidade, mas que tem na sua trajetória esta perspectiva de ser um código de conduta vinculante com juridicidade, especificamente direcionadas aos agentes públicos. Tanto é certo que, se olharmos o berço da Lei 8.429 de 92, ela foi gestada a partir da Lei 8.429 de 92, que é uma lei da década de 50 e que traduzia como ferramenta também a mesma estrutura tipológica prevista na 8.429 de 92. Porém, não combinava sanções. Focava mais no enriquecimento ilícito, no seu combate, a Lei Bilac e Pinto, e as sanções mais severas era a perda dos bens havidos ilicitamente, ressarcimento ao erário, que não se pode considerar sequer, necessariamente, no plano da teoria da sanção, esse tipo de medida, mas no plano da teoria do ressarcimento ou da restituição daquilo que foi havido ilicitamente em detrimento do erário ou do setor público.

9:35De tal sorte, que este instrumental, que chamamos Lei 8.429 de 92, ela só apanha graves desonestidades, graves ineficiências, ilícitos, dolosos e culposos, e ao mesmo tempo está submetida ao império do direito administrativo sancionador. Ao império do direito administrativo, que quando cuida de sanções, que provém do próprio direito administrativo, é chamado direito administrativo sancionador. Que tem um regime jurídico compromissado, portanto, com a aproximação em relação ao direito penal. Numa supracategoria, poderíamos encontrar o direito punitivo, o direito sancionador, e que se subdivide em direito penal, ou em direito administrativo sancionador, ou em outras subcategorias de direito punitivo, que eventualmente possam aparecer. Nesse caso, esta submersão, neste regime jurídico específico, significa o reconhecimento do devido processo legal punitivo.

10:46Cláusula constitucional do devido processo legal, penal, que não se restringe ao campo do direito penal, evidentemente, todos sabemos que não, e que tem uma vertente específica, que é chamada direito ao devido processo legal punitivo. Que é mais robusto, do ponto de vista das garantias, do que o devido processo legal, que cuida genericamente dos direitos individuais, é que na jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, já basta que haja restrição a direitos individuais, de qualquer natureza, ainda que não sancionatória, para suscitar esta incidência densa, robusta, do devido processo legal garantidor dos direitos fundamentais. E no plano do espectro punitivo do direito sancionador, e mais concretamente do direito administrativo sancionador, não há dúvida que o devido processo legal, ele é a fonte normativa, dogmática, para o desenvolvimento de uma série de garantias, substanciais ou formais, aos acusados em geral, no plano das imputações que veiculem improbidade administrativa.

12:06O devido processo legal, ele tem uma importância ímpar no ordenamento jurídico brasileiro, e já foi desenhado pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a raiz da cultura norte-americana, nesse sentido, como tendo um dúplice estágio, uma dúplice dimensão, a dimensão formal e a dimensão material. A dimensão formal são as garantias processuais inerentes ao devido processo legal. Transparece o contraditório, transparece o direito à informação, por exemplo, transparecem aqueles direitos relacionados ao processo estrito senso. São direitos fundamentais, e que validam o próprio processo punitivo. Por outro lado, na sua perspectiva substancialista, o devido processo legal à raiz do direito norte-americano, ele traduz o ideário de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. traduz uma série de deveres para o Estado, para as administrações públicas, no caso da sua história, para as agências, para o próprio poder judiciário, no sentido de salvaguardar núcleos mínimos de razoabilidade, de proporcionalidade, e mais ainda, coibir o arbítrio estatal.

13:17Essa foi a luta histórica na construção do devido processo legal. A vedação ao arbítrio, a interdição à arbitrariedade, e que na Europa também se consagra por esse mesmo viés. Ou seja, existem constituições, como o caso da Constituição Espanhola, que tem um princípio explícito sobre princípio constitucional de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos. Então, nesse sentido, o devido processo legal, nesta dúplice perspectiva, ele irradia direitos fundamentais, explícitos ou implícitos, pode sofrer uma conformação por processo legislativo, mas sempre mantendo esse núcleo mínimo de interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, de propagação da razoabilidade nas medidas restritivas de direitos, de proporcionalidade, de exigência de fundamentação, de, portanto, exigência de que, para que não haja arbitrariedade, haja também níveis de previsão quanto às próprias condutas proibidas, as condutas que devem ser consideradas transgressoras, elas têm que ser proibidas previamente para salvaguardar a própria aplicação temporal da lei, para que a lei não seja retroativa do ponto de vista substancial.

14:37Portanto, existe aqui um campo no qual os direitos fundamentais se movem e devem ser aquilatados pelos intérpretes. No caso do regime jurídico da improbidade administrativa, o devido processo legal desempenha funções decisivas. Ou seja, em primeiro lugar, evidentemente, aí reside a fonte primária, mas não única, do ideário de legalidade. Ou seja, só pode ser considerado um ato improbô aquele que estiver definido como tal em lei. Do ponto de vista do funcionamento e da racionalidade das proibições, a lei tem um lugar central nos regimes democráticos, no sentido de encarnar esta racionalidade, no sentido de encarnar uma legitimidade e um tratamento, a priori, isonômico em relação aos destinatários do sistema repressivo, sobretudo.

15:38Portanto, a lei, ainda que flexibilizada em vários domínios da gestão pública, do ponto de vista do fortalecimento dos espaços discricionários, de espaços de decisão mais ampla para os gestores, a lei, ela tem um lugar ainda clássico no sistema punitivo, no sentido de proteger a isonomia, de vedar o arbítrio e de reduzir o núcleo das incertezas intoleráveis, que conduzem, muitas vezes, à própria corrupção das autoridades fiscalizadoras. Corrupção ideológica, por exemplo, é uma modalidade que deve ser coibida também. Desta sorte, temos aqui que esse princípio da legalidade, que tem uma fundamental, transcendental importância, ele poderia ser visto, neste caso, isoladamente, como se fosse possível observar a legalidade a partir dos tipos estruturadores, estruturantes, das proibições contempladas na lei 8.429-92?

16:41Ou ele deve ser conjugado com o princípio da tipicidade? Evidentemente que a tipicidade traz um fechamento a partir da própria contribuição dogmática penal na direção de exigir que as condutas proibidas sejam a priori racionalmente rastreáveis pelos destinatários. Não é possível uma conduta proibida nascer do subjetivismo desenfreado do intérprete da autoridade aplicadora da norma. Ela tem que ter um grau de racionalidade que possa ser rastreada no plano abstrato para viabilizar a própria obediência às normas e principalmente o conhecimento das consequências da transgressão. E aqui o princípio da razoabilidade será um balizador muito importante. mas é possível agregar aqui um elemento fundamental na teoria da improbidade administrativa que diz respeito à forma como está estruturada a lei 8.429 de 92.

17:51As suas normas sancionadoras na esmagadora maioria dos casos são compostas de textura aberta que requer complementação normativa. mais isso significa dizer que normas sancionadoras em branco se trata de normas que exigem complementações normativas de variados níveis é o caso enfim da própria Constituição Federal quando se trata de uma quebra de um determinado dever quer dizer nós temos que complementar aquela norma sancionadora sempre com normas constitucionais com normas infraconstitucionais oferecendo densidade normativa à proibição não é possam que não fique no plano totalmente vago semanticamente obscuro a tal ponto de ensejar uma intolerável deterioração da segurança jurídica que afeta o Estado democrático e direito o Estado de direito ele pressupõe segurança jurídica portanto as proibições naturalmente já se percebe quando se fala na improbidade administrativa nós podemos observar que existem ali tipos como um artigo um artigo 10 por exemplo da lei de improbidade administrativa realizar operação financeira sem observância das normas legais regulamentares ou aceitar garantia suficiente ou inidônea tem que buscar toda a normativa subjacente que regula essas operações financeiras regulamentares as garantias quer dizer nós não estamos tratando aqui de normas que possam incidir diretamente todos os tipos sancionadores repito aqui tem algum grau de abertura para complementações normativas que estão postas no ordenamento jurídico brasileiro mas que devem

19:52ser objeto da fundamentação da acusação da investigação e da decisão que proclamar Qualquer espécie de responsabilidade, em matéria de licitações, em matéria de inobservância de regras atinentes a concurso público, em matéria de inobservância de regras atinentes a operações urbanísticas, ou a questão da irresponsabilidade fiscal, enfim. Nos mais variados domínios, no campo desta Lei 8.42992, é necessário complementar com normativas subjacentes, que não, portanto, percam de vista o ideário da segurança jurídica. A legalidade tem essa função, junto com a tipicidade, que é a de estruturação, em primeiro lugar, de uma proibição legítima, que não advenha da cabeça do intérprete, nem apenas de um campo infraconstitucional, mas de um campo legal, que tem conexão profunda, o princípio da legalidade, com o princípio democrático.

20:59É preciso que se diga isso. Hoje, existe uma tendência do abuso com o principialismo jurídico e com o uso de termos juridicamente indeterminados, a vagueza semântica, que mesmo que seja socialmente típica, também tem configurado ferramenta de abuso de poder em vários níveis e várias direções. De um lado, pode configurar espaço excessivamente discricionário para autoridades públicas incorrerem em conflitos de interesses ou atos ilícitos, transgressões, embora, nesses casos, o controle da legitimidade se dá também via resultado, se dá via fundamentação racional, que tem que ser detectado a priori. Mas, por outro, no campo do direito punitivo, é ainda mais preocupante essa tendência. Por quê? O principialismo, levado à sua exacerbação máxima, ele conduz àquilo que o italiano chamou, Gustavo Zagrebelski, direito dúctil, um direito plástico, um direito que se amolda arbitrariamente, praticamente, a cada caso concreto, rompendo, sim, a isonomia, rompendo os pilares da segurança jurídica e do Estado de direito.

22:20E, portanto, do próprio Estado democrático de direito, na medida em que a legalidade, ela é corolário, sim, do princípio democrático, princípio da legalidade. Portanto, esta premissa aqui, assentada, é muito importante. Se as normas sancionadoras da improbidade são, genuinamente, normas sancionadoras em branco, elas demandam um esforço adicional do intérprete, dos acusadores, dos investigadores, no sentido de mostrar a complementação normativa que preenche a norma em branco, e, ao mesmo tempo, que lhe dá o exato tom da gravidade do ilícito, da transgressão apontada. Portanto, o princípio da legalidade, junto com o princípio da tipicidade, eles permitem, ou devem viabilizar, obrigatoriamente, a antecipação da conduta proibida.

23:23E a antecipação aqui, só é possível também, a partir, inclusive, desta visualização mais contundente do princípio da legalidade, a partir do reconhecimento de que os tipos sancionadores da improbidade, plasmados no 8.429 de 92, não possuem, por si só, segurança jurídica, ou características que guarneçam a segurança jurídica que é necessária ao Estado democrático de direito. Daí, esta cautela, que não significa passaporte para a deterioração das normas punitivas, ao contrário, abre a participação do legislador e traz exigências mais densas, mais severas, em relação à qualidade que se quer dos acusadores e dos próprios julgadores que apreciarão esse espectro punitivo.

24:24De outro lado, além do princípio da legalidade e do princípio da tipicidade exercerem essa função importante, eles também não permitem a deslegalização. Deslegalização seria uma hipótese em que se pudesse remeter todo o conteúdo da proibição para o campo administrativo estrito senso, na medida em que nós estamos reconhecendo que esse campo da lei 8.429 de 92, ele a priori, existem aqui algumas situações excepcionais, em casos de corrupção clássica, e veremos isso mais adiante no encontro para tratar desta temática, que evidentemente nós poderíamos classificar como um caso fácil, de notória percepção da improbidade. Mas na maior parte, na esmagadora maioria dessas normas, existe sim esse problema de complementação normativa, pela constituição, pela lei, pela administração e nesta ordem.

25:32E aí temos a conjugação dos princípios da legalidade e da tipicidade, que são princípios estruturantes do devido processo legal punitivo, do Estado Democrático Direito no campo do espaço sancionador, são conquistas históricas do direito penal, que integram a teoria da sanção e são transplantadas, ainda que com matizes para o campo do direito administrativo sancionador. Ocorre que os matizes aqui, eles são, na verdade, poucos, dizem respeito a competências. No caso do direito penal, nós temos uma competência estritamente federal, para a tipificação das condutas e, no caso, não há essa mesma restrição. Mas, de qualquer sorte, nós temos uma situação.

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Fábio Medina Osório0:00Então, um cenário em que é preciso resgatar a funcionalidade última do ideário da segurança jurídica. Outro princípio estruturante é o princípio da culpabilidade. Este tem sido também, da mesma forma, um corolário do devido processo punitivo, mas ainda aqui, ele também encontra ressonância no outro dispositivo constitucional, que deve ser interpretado à luz do devido processo legal, que diz respeito ao 37, parágrafo 5º, que prevê a responsabilidade subjetiva, ou seja, por dóla ou culpa, nos casos das ações de regresso por mero ressarcimento ao erário dos funcionários públicos. Se para os agentes públicos é cabível a responsabilidade por dóla ou culpa, tão somente, nas hipóteses de ações de regressos, o que se dirá dos particulares, porque o regime jurídico dos agentes públicos é sempre muito mais severo.

1:02E é mais severo por uma razão importante, porque os agentes públicos, eles estão submetidos a um regime jurídico mais rigoroso. A doutrina europeia costumava classificar, e eu acredito que a classificação ainda é válida, as relações nesse espaço punitivo em dois espectros distintos. Relações de sujeição geral, relações de sujeição especial. Quer dizer, quando o Estado tem um vínculo mais intenso com determinados sujeitos, a relação pode se tornar de sujeição especial. Quando o vínculo é genérico, a relação é de sujeição geral, a priori. Há muitas nuances aqui. Mas, por exemplo, o Estado e os contribuintes, é uma relação de sujeição, a priori, geral. E o Estado na defesa da ordem econômica, é uma relação de sujeição geral, a priori. Agora, quando nós temos um Estado com seus servidores, com seus funcionários, com seus agentes, com seus representantes, é uma relação de sujeição especial.

2:11Ele tem um sistema disciplinar, ele tem um sistema de códigos de ética, ele tem normativas cogentes, que têm que ser observadas. Há outras situações que o Estado pode ter relação de sujeição especial, com particulares também. Mas estamos tratando aqui especificamente do setor público. E, nesse caso, se para os agentes públicos, que têm relação de sujeição especial com o Estado, ainda que variando na intensidade, no largo espectro dos agentes públicos, é prevista, na norma constitucional, a responsabilidade subjetiva, e tão somente subjetiva, por dó ou culpa, e para as hipóteses de direito de regresso, com meras indenizações, onde as garantias, a priori, deveriam não ser tão fortalecidas, ou não tão robustas, quanto aquelas que existem no campo sancionatório, do direito punitivo. Então, evidentemente que deflui daí também, à luz do devido processo legal, o princípio da culpabilidade.

3:17E a culpabilidade também aqui é inerente ao processo punitivo, no sentido de que o Estado atuaria arbitrariamente ao impor sanções com base em responsabilidade objetiva. Por quê? Porque os sujeitos não teriam tido a possibilidade de, não apenas se defender, mas como evitar a conduta proibida. A evitabilidade da conduta proibida é um fator inerente ao princípio da culpabilidade. Portanto, nós temos aqui, três princípios já estruturantes, fundamentais, que são aplicados com a proporcionalidade, com a razoabilidade que se requer, e que humanizam o direito punitivo. É um direito punitivo que se trata de um sistema que busca implementar valores, proteger bens jurídicos, ou vigência das normas, não importa, mas que deve sim um compromisso histórico com determinados direitos, com direitos humanos, com direitos fundamentais, são direitos humanos constitucionalizados, e com, portanto, todo um terreno de garantias jurídicas, que, não raro, o que se vê é, muitas vezes, serem desrespeitadas, sob o fundamento, sob o pretexto, de que o ato de improbidade seria um ilícito, meramente civil, seria uma categoria autônoma, não submetida a nenhum tipo específico de regime jurídico.

4:50Portanto, acho que com essas considerações já, aqui sobre regime jurídico, enfim, eu me permito abrir um pouco aqui

Pergunta da plateia4:58os questionamentos, pela qualidade das pessoas que estão aqui presentes, e, com isso também, viabilizar uma maior participação do próprio telespectador. Por favor, perguntas, enfim, fique à vontade. Qual a razão para que alguns autores empreguem a expressão crime de improbidade

Fábio Medina Osório5:18na designação de ilícitos previstos na lei? De 8.429, de 92. Muito obrigado pela pergunta. Recuperando um pouco, há uma confusão muito grande, em geral, que não tem sido, na verdade, hoje, não tem sido chancelada pelos tribunais superiores. Tanto o STJ quanto o STF têm se posicionado muito corretamente sobre o tema, embora haja uma controvérsia que posteriormente veremos sobre a questão dos crimes de responsabilidade e o ato de improbidade administrativa. Mas, a priori, houve uma confusão inicial na doutrina, enfim, denotando como se a improbidade fosse uma modalidade do direito penal. já se viu que não é. Mas, também não é um ilícito civil. É um ilícito do direito administrativo. Ela está mais próxima, aliás, do direito penal do que do direito civil.

6:19Muito mais. Portanto, eu creio que a confusão hoje, na doutrina, ela é muito maior no sentido de tratar a improbidade como um ilícito civil e não deixa clara a enunciação sobre o seu regime jurídico e a sua submissão ao direito administrativo. O passo que, na jurisprudência, nós temos posicionamentos, aliás, dogmaticamente corretíssimos do Superior Tribunal de Justiça. Tem acórdãos paradigmáticos do Superior Tribunal de Justiça sobre esse tema, um da Corte Especial da Relatoria do Ministro Teori Zavascki, inclusive, e que mostram o profundo conhecimento. E no Supremo Tribunal Federal, não menos verdade que também esse conhecimento se faça presente, mas existe uma preocupação de outra ordem, de outra natureza, com o uso, sem critérios, da lei de improbidade administrativa para alcançar autoridades com prerrogativo de foro, que é um tema sobre o qual, também, oportunamente, buscaremos elucidações maiores.

Pergunta da plateia7:20Mas a pergunta é essa, eu acho que não é, nós sabemos que não é, e eu acho que a confusão ainda decorre dessas concepções que estão defasadas. Se tem mais alguma pergunta? Se a lei de improbidade prevê sanções civis aos acusados condenados, qual razão seria necessário trabalhar com os princípios penais no manejo da lei?

Fábio Medina Osório7:41E em que medida isso realmente ocorre na prática? Muito obrigado pela pergunta, excelente. Na verdade, existe aqui, inclusive, uma fonte de confusão terminológica importante na própria lei 8.429-92. Quando fala em sanção civil, ela se refere, na perspectiva semântica, a natureza civil do processo que servirá para a imposição da sanção e que trata do processo civil, do código de processo civil, embora com interfaces importantes na seara processual penal, mas é o código de processo civil e, portanto, é uma ação civil pública, como já se definiu na própria jurisprudência, é uma ação civil pública que veicula sanções ao ato de improbidade administrativa. Agora, a par da discussão sobre essa dimensão desse direito processual punitivo, direito processual público, que é manejado aqui e que suscita, portanto, uma reflexão importante por si só, nós temos que alinhavar a ideia de que a aplicabilidade dos princípios penais ao campo sancionatório traduz o socorro de uma dogmática clássica e consolidada para uma dogmática que, embora já tenha uma história, é ainda incipiente, em certo sentido, que é a do direito administrativo sancionador, o do direito administrativo que cuida de sanções.

9:19Desta forma, o que ocorre na prática é que esses princípios têm sido, sim, aplicados, sobretudo na jurisprudência abundante do Superior Tribunal de Justiça, que nós colacionamos, enfim, na nossa obra, a teoria da improbidade administrativa, os julgados, inclusive, mais emblemáticos e recentes, que têm trilhado esse caminho corretamente do ponto de vista técnico e os tribunais ordinários, me parece, também. E no Supremo Tribunal Federal nós temos apenas uma discussão muito específica sobre a questão do regime jurídico dos agentes políticos em vista da lei dos crimes de responsabilidade. Mas, essa aplicabilidade dos princípios penais ao campo sancionatório da improbidade tem ocorrido, sim, na prática. um aumento visível das garantias dos acusados no manejo da lei, se olharmos o histórico da jurisprudência, como ela tem se movimentado, isso é muito salutar para o Estado Democrático de Direito, para o bom funcionamento das instituições.

10:23De tal sorte que, apesar da dicção literal enunciar sanção civil, ela se reporta, certamente, ao processo, à natureza do processo e não inibe. Ao contrário, existe já toda uma construção que viabiliza a incidência

Pergunta da plateia10:40dos princípios penais com matizes ao campo do direito administrativo que cuida de sanções, que é o caso, na espécie, da improbidade administrativa. Muito obrigado. Professor, diante da fluidez da lei de improbidade, como podem os tribunais outorgar segurança jurídica na conceituação

Fábio Medina Osório11:01do que é ou não é um ato de improbidade? Bom, excelente questionamento. Eu quero ressaltar, mais uma vez, que, no caso, os tribunais superiores do Brasil, o Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal, tem, efetivamente, movimentado o raciocínio hermenêutico na perspectiva que parece coincide também com esta que estamos aqui a defender. Ou seja, a improbidade como última rácio de um direito punitivo, a improbidade como gravidade seja na desonestidade, seja na ineficiência, ou seja, a gravidade como nota peculiar. E há uma discussão ainda sobre a questão do regime. Não há a menor dúvida de que o problema da insegurança jurídica, tem norteado hoje uma pauta, uma preocupação, eu diria assim, progressiva dos tribunais superiores.

12:03Formatar proibições acaba sendo um trabalho que, inicialmente, é do legislador. E o princípio democrático, o princípio da legalidade, o princípio da tipicidade, eles já dão um norte inicial. o legislador produz o texto. E quem produz a proibição concreta, o dispositivo, no caso, a norma propriamente dita, é a jurisprudência. Essa distinção entre dispositivo e norma, o texto e norma, que é muito relevante no plano da teoria do direito, e que o texto é produzido pelo legislador, ou mesmo por autoridade administrativa, mas quando produzido pelo legislador com todo um ritual inerente ao princípio democrático, no entanto, ele não esgota e ele não antecipa totalmente a situação. E, portanto, a norma é produzida pela jurisprudência que deve obedecer pautas de segurança jurídica inerentes à legalidade, à tipicidade, à possibilidade de que a conduta proibida seja previsível a priori, ou seja, racionalmente rastrável no núcleo do tipo abstrato previsto pelo legislador.

13:23Ou seja, nós temos aqui um cenário em que a insegurança jurídica efetivamente tem sido uma característica central dos sistemas jurídicos contemporâneos, seja pela profusão gigantesca de normas, de dispositivos, da atividade legislativa em si, seja também pela propagação desses conceitos indeterminados, do principialismo jurídico, ou, se tomarmos como referência a uma outra situação, a própria dinâmica mais veloz das sociedades, a dinâmica mais complexa que exige que as normas não se esgotem a priori, não se esgotem antecipadamente no plano abstrato, nem é possível fazer isso no plano do direito legislado, mas o direito em ação, o direito produzido pela jurisprudência que acaba consubstanciando os requisitos racionais, isonômicos, das proibições inclusive, isso vale para o campo do direito punitivo, e que me parece que o judiciário, o compromisso com o dever de fundamentação, o dever de explicitação do seu raciocínio, e no caso da lei de improbidade, com normas completivas daquelas que são normas sancionadoras em branco, ou seja, compromisso com o rastreamento da legalidade, dos fundamentos da segurança jurídica na própria lei, através da exteriorização, na fundamentação, na motivação dos atos, que transmudem a previsibilidade em algo materializado no próprio corpo das decisões, parece que esse é o caminho que tem que ser trilhado, e que tem se trilhado pelos tribunais

Pergunta da plateia15:02superiores, mas que tem dificuldades, obviamente, pontuais, casos concretos, que sejam altas controvérsias, e que podem retomar esse debate. Então, agradeço. Mais uma perguntinha. O senhor acha que existe mais improbidade hoje do que existia em 88, quando foi promulgada a Constituição Federal? De oportuna a pergunta, existe mais improbidade hoje

Fábio Medina Osório15:35do que existia em 88 ou em 1992, quando foi gestada a lei 8.429-92? Eu cheguei a referir em determinado momento que inexistem mecanismos idôneos de medição hoje da corrupção, da má gestão pública, da grave ineficiência funcional dos homens públicos no Brasil. Mas é possível avançar com bancos de dados, com estudos científicos, no plano sociológico mesmo, no plano da estatística, no sentido de apurar como esses fenômenos se desenvolvem. Eu não tenho dúvida de que a maior exposição das práticas espúrias no setor público não coincide necessariamente com o aumento, o incremento desse fenômeno na realidade social. nós temos que considerar também do ponto de vista da proporcionalidade, ou seja, se o fenômeno se incrementou, ele aumentou, mas houve um aumento brutal da economia, do PIB, da sociedade brasileira como um todo, enfim, da própria população, da atuação do Estado, das instituições, portanto, é natural que haja, não raro, algum tipo de incremento desse fenômeno, mas também houve no Brasil, e é preciso que se diga isso, um aumento espetacular da fiscalização, ou seja, o fortalecimento das instituições a tal ponto que o Brasil é hoje considerado um país, digamos assim, dentre os emergentes que tem o marco institucional mais sólido de todos.

17:10Isso se deve também, entre outros fatores, ao fortalecimento das instituições fiscalizadoras, das instituições democráticas, que protegem o Estado Democrático e Direito e que são essenciais ao Estado Democrático e Direito. Falo aqui do Poder Judiciário, notavelmente, falo do Ministério Público, falo dos Tribunais de Contas e, sobretudo, da imprensa brasileira que tem sido vital para a fiscalização dos maus costumes no setor público. Uma imprensa que é independente, que é plural e que informa, que traz o debate para a sociedade. Então, nesse sentido, eu diria que não há condições estatísticas de aferir como se poderia medir o Brasil em termos de corrupção, muito menos em termos de ineficiência, mas há, sim, alguns elementos que conduzem ao reconhecimento, no sentido de que se trata, em primeiro lugar, de fenômenos que tendem a acompanhar outros fenômenos, como a questão da expansão do Estado, a questão do aumento da economia, da pujança, onde gera um mercado para isso.

18:23E, de outro lado, sobretudo, o foco no aumento da fiscalização e da exposição das práticas espúrias, que não gera a sensação de que há um aumento do fenômeno como um todo, quando, na verdade, o que pode estar havendo é o aumento da luz sobre esses fenômenos. Então, dito isso, eu diria que o regime jurídico da improbidade administrativa, ele deve levar em consideração que, naturalmente, necessariamente, esse tipo de construção dogmática conduz a uma expansão dos direitos fundamentais dos acusados em geral. Expande os direitos fundamentais dos acusados em geral. É o direito, por exemplo, à presunção de inocência, que é também uma decorrência lógica desse arcabouço normativo, presunção de inocência, que é um Estado jurídico de inocência, ele não invalida medidas cautelares, ele não inviabiliza a tutela de urgência como um todo, mas ele torna, sem dúvida alguma, mais exigente o judiciário em relação ao fiscalizador.

19:47Principalmente quando se tem em conta que o fiscalizador dispõe de instrumentos investigatórios poderosos, que podem vasculhar a vida das empresas, das pessoas, E, no entanto, muitas vezes não logram obter elementos idôneos e tentam transferir o ônus probatório para os acusados. O que é inadmissível. Já veremos em que hipótese há uma discussão sobre inversão do ônus da prova no bojo da própria Lei 8.42992. Mas é inadmissível. A presunção de inocência faz com que o indivíduo não seja obrigado a produzir provas contra si mesmo. Faz com que ele tenha o seu status protegido e que esse ônus pertença ao Estado e torna exigente esse ônus. No sentido de que o Estado tem que qualificar a sua prova. Tem que qualificar. Óbvio que, balizado pelo princípio da razoabilidade, pode haver uma dinâmica nesse ônus probatório em relação à mudança de status no curso do próprio processo.

20:52Mas não há dúvida de que existe uma discussão subjacente à dogmática contemporânea. Quando se trata de expansão de direitos fundamentais, sobre a questão da impunidade. E é imperioso registrar aqui. Que a impunidade não tem nenhuma relação lógica, normativa, de qualquer ordem, com a expansão dos direitos fundamentais dos acusados em geral. Porque os acusados em geral integram o arcabouço da cidadania protegida e não sempre serão culpados. Nem sempre. Aliás, não se tem uma estatística sobre isso. Qual o índice de ações que culminará num êxito de reprovação jurídica em relação à pessoa acusada. Portanto, a presunção de inocência é vital. A obediência ao regime jurídico, a legalidade, a tipicidade, a culpabilidade, a proporcionalidade, a exigência de motivação, a presunção... Nós temos aqui um arcabouço de proteção dos direitos fundamentais e que não deteriora, não detona índices de impunidade.

22:03Ao contrário, qualifica o Estado. Exige mais do Estado, faz com que o Estado tenha que se preparar para enfrentar o ilícito, especialmente aquele endêmico, organizado. O Estado tem que se preparar. Então, o Estado passa a ser mais exigido. O princípio da eficiência do Estado é otimizado no sentido da eficiência dos fiscalizadores. E não basta métodos primitivos, métodos arcaicos, defasados, para combater a corrupção no Brasil, para combater a improbidade. É necessário respeito aos direitos humanos, respeito aos direitos fundamentais, a um determinado regime jurídico. E, ao mesmo tempo, nós estamos tratando de fomentar a boa gestão nas instituições fiscalizadoras. A boa gestão no sentido de que essas instituições têm que se comunicar entre si, têm que se fortalecer, têm que ter informação, têm que ter inteligência, têm que ter prioridade, têm que tratar com isonomia os destinatários das normas, com racionalidade, com rapidez e com eficácia.

23:16Portanto, eu gostaria de deixar esse registro que me parece importante nos debates atuais sobre essa temática, que envolve a correlação entre expansão dos direitos fundamentais acusados em geral e impunidade. Que não há essa correlação do ponto de vista empírico, do ponto de vista sociológico, do ponto de vista institucional, nem pode haver pelo contrário. A correlação que há é aumento dos direitos fundamentais acusados e aumento da qualificação estatal para combater os ilícitos. É nesse sentido que se propõe uma reflexão mais crítica a propósito do sistema sancionador como um todo. Eu gostaria de destacar, portanto, que nesta aula nós buscamos dar uma sequência no sentido de que o conceito da improbidade, como graves patologias, seja na área da desonestidade, da ineficiência, com a disciplina do direito administrativo, e seja o regime jurídico do direito administrativo sancionador, que traz consigo princípios estruturantes, como da legalidade, da tipicidade, da culpabilidade, da proporcionalidade, da presunção de inocência.

24:36E que esse arcabouço punitivo para o campo da improbidade administrativa, de forma alguma, deve ensejar qualquer espécie de preocupação quanto à impunidade, mas sim quanto à qualificação do Estado. O Estado brasileiro tem que se qualificar cada vez mais, tornar-se eficiente do ponto de vista do funcionamento das suas instituições fiscalizadoras, coibindo abuso de poder, desvio de finalidade, excessos no campo acusatório também, para que os reflexos, os danos morais, a destruição do patrimônio das pessoas não se torne uma lamentável regra, uma situação frequente em nosso meio, a tal ponto que possa deteriorar a própria legitimidade das instituições fiscalizadoras e a credibilidade da Lei 8.429.92. Gostaria de, neste encerramento, salientar mais uma vez o e-mail para dúvidas, questionamentos e que se envie com a identificação do remetente, indicando qual professor, qual tema da aula a que se destina a proposta de questão.

25:46O e-mail saberdireito.stf.jus.br Se você quiser acessar as aulas no YouTube, por favor, www.youtube.com.br Saberdireito Aula Gostaria de convidar para a próxima aula, em que nós, tendo presentes essas premissas alinhavadas nas duas primeiras aulas, exercitaremos uma incursão nos tipos sancionadores em espécie, tentando sinalizar a hermenêutica aplicável à Lei 8.429.92. Muito obrigado por nos acompanhar. Muito obrigado aos queridos alunos pelas perguntas e por estarem aqui em prestigio.