Questões atuais sobre os métodos alternativos de solução de litígio nas ações de improbidade administrativa

Trecho da gravação de 0:00 a 39:54. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Mestre de cerimônias0:00Medina Osório, para o encerramento do nosso seminário.

Fábio Medina Osório0:09Boa tarde a todos. Quero inicialmente agradecer o convite, a professora e desembargadora Cláudia Pires dos Santos Ferreira, uma honra estar aqui. Cumprimentar também a professora Thaís Marçal, a escola da magistratura do estado do Rio de Janeiro, uma das instituições mais prestigiadas deste país. Eu fico muito orgulhoso de poder colaborar com algumas reflexões sobre um tema que é efetivamente palpitante hoje e que desafia os operadores jurídicos, todos esses atores que labutam na área da improbidade administrativa, do direito administrativo sancionador e do microsistema de proteção jurídica, dos direitos e interesses coletivos difusos e do combate à corrupção e à má gestão pública. E, inicialmente, nos deparamos com o problema da vedação expressa na Lei nº 8.429, de 1992, aos acordos e à conciliação na própria Lei de Improbidade Administrativa quanto ao seu objeto.

1:35Isso gera uma enorme perplexidade porque o microsistema de combate à corrupção, que vem evoluindo desde algum tempo, de algum modo prosperou na direção oposta, ou seja, de salvaguardar a perspectiva e a possibilidade, justamente, de possibilitar os acordos no tocante a esses direitos difusos coletivos relacionados a bens jurídicos ou valores, enfim, dependendo de qual corrente se adote na linha de um direito punitivo funcionalista ou direito garantista, que trata daquilo que é albergado na própria Lei nº 8.429, na Lei nº 12.846, de 2013, que é a lei de corrupção, enfim, e que também são valores e bens jurídicos abrigados em outras legislações anticorrupção. Poderíamos, então, suscitar o primeiro debate sobre esse tema à luz do que seria o caráter disponível ou indisponível de determinados direitos que são tratados no sistema protetivo, no sistema anticorrupção, no sistema ou no microsistema anticorrupção, e como ele deve ser visto, se ele deve ser analisado de um modo unitário ou não.

3:25Nessa perspectiva da evolução desse microsistema, nós primeiro deveríamos relembrar a Lei da Ação Civil Pública, a Lei nº 7.347, de 1985, e foi um marco histórico importante quando ela trouxe à baila o instrumento do termo de ajustamento de conduta, lá no seu artigo 5º, em que possibilitou que os órgãos públicos legitimados poderiam tomar dos interessados compromissos de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante combinações, com eficácia de título executivo extrajudicial. Essa lei trouxe para o Ministério Público, especialmente, uma ferramenta histórica de fundamental importância para a tutela de direitos difusos, coletivos, relacionados às mais diversas áreas. E depois ela veio sendo robustecida por outras legislações esparsas, seja o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, mas, sobretudo, também numa linha de microsistema ou comunicabilidade das fontes, pelo Código de Defesa do Consumidor, que é a Lei nº 8.078, de 1990, que trouxe outros bens jurídicos que passaram a ser integrados nesse microsistema.

4:56E poderíamos lembrar que, mais recentemente, aí sim, ainda naquela perspectiva, quer dizer, já tínhamos a ordem ambiental, já tínhamos direitos dos consumidores, direitos difusos e coletivos de um modo geral, direitos das crianças e adolescentes, direitos de minorias também, estatuto dos deficientes, enfim, todos protegidos pela perspectiva de instrumento de defesa desses interesses difusos e coletivos. Mas, com a integração evolutiva da legislação penal, passou-se também a admitir-se acordos na área de ilícitos contra a ordem tributária, ilícitos contra o patrimônio, e isso, de algum modo, também veio a impactar essa concepção da disponibilidade de certos direitos.

6:20Também podem ser considerados direitos difusos e direitos coletivos, direitos difusos da comunidade, da sociedade, à proteção à ordem tributária, por exemplo. Ou direitos difusos da sociedade, à proteção ao patrimônio, no caso aí, ou mesmo à proteção à vida. Lembrando, por exemplo, da lei de crimes contra a ordem tributária, em que se passou a viabilizar redução da penalidade substancialmente, a partir de uma espécie de acordo em que houvesse a confissão espontânea da pessoa. Isso já tornando disponível, de algum modo, o próprio direito. Mas houve uma mudança radical com a Lei nº 12.529, de 2011, que é a lei do CADE, em que se adotou também expressamente, e aí já há uma interface entre direito administrativo, sancionador e direito penal, em que viabilizou a tomada de compromisso, uma expressa negociação entre a autoridade administrativa e o administrado, para um acordo, um acordo de leniência.

7:52Então, com essa colaboração, com efeitos, inclusive na seara criminal e na esfera administrativa. Então, com essa cooperação, se possibilitou também uma concepção de disponibilidade desses direitos, relacionados aqui a direitos à ordem econômica, direitos difusos relacionados à tutela da ordem econômica. Então, nesta lei, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, as pessoas físicas e jurídicas investigadas por infrações à ordem econômica, e quando se comete uma infração à ordem econômica, se agride o quê? Direitos difusos relacionados à ordem econômica. Quando se agride a ordem econômica, se afeta direitos difusos da sociedade, que são, ou seja, políticas públicas que protegem direitos difusos. Então, a autoridade antitruste passou a poder negociar isso. Esses direitos se tornaram disponíveis, direitos alheios que se tornaram disponíveis. E, com isso, aquela concepção, digamos, vetusta, de que esses direitos eram disponíveis, também passou a cair.

9:18Em 2013, a Lei de Combate à Organização Criminosa, a Lei Penal, também no microsistema, aí já trouxe a baila outros direitos, também passaram a ser disponíveis. E aí, direitos já na esfera penal relacionados a vários bens jurídicos, porque nós estamos tratando de organização criminosa. Então, quais são os bens jurídicos que uma organização criminosa afeta? Aí são direitos difusos realmente muito mais genéricos, porque uma organização criminosa afeta os pilares de uma democracia. Nós estamos falando de corrupção, nós estamos falando de lavagem de capitais, nós estamos falando de crimes que afetam direitos relacionados à própria função pública, patrimônio público mesmo, que são muito próximos, ou são idênticos até, àqueles protegidos também na Lei de Improbidade Administrativa. São os mesmos direitos, não tem nenhuma diferença. E aqui se viabilizou mesmo a colaboração premiada, a delação premiada, e se viabilizou a total disponibilidade desses direitos.

9:29E aí, direitos já na esfera penal relacionados a vários bens jurídicos, porque nós estamos tratando de organização criminosa. Então, quais são os bens jurídicos que uma organização criminosa afeta? Aí são direitos difusos realmente muito mais genéricos, porque uma organização criminosa afeta os pilares de uma democracia. Nós estamos falando de corrupção, nós estamos falando de lavagem de capitais, nós estamos falando de crimes que afetam direitos relacionados à própria função pública, patrimônio público mesmo, que são muito próximos, ou são idênticos até, àqueles protegidos também na Lei de Probabilidade Administrativa. São os mesmos direitos, não tem nenhuma diferença. E aqui se viabilizou mesmo a colaboração premiada, a delação premiada, e se viabilizou a total disponibilidade desses direitos.

10:36São direitos que passaram a ser totalmente disponíveis. Se viabilizou a negociação, se deu um poder discricionário muito forte a autoridades do Ministério Público, da própria Polícia Federal, que, aliás, eu defendi e está prevalecendo no Supremo Tribunal Federal, a iniciativa da Polícia Federal, que é uma autoridade administrativa, com homologação judicial, e a colaboração premiada, e a delação, que é uma espécie de colaboração, sob determinados requisitos, pressupostos, com controle jurisdicional, mas que torna claro que a luz do direito penal, que afeta liberdades individuais, em troca da renúncia da pretensão punitiva do Estado, o Estado renuncia à sua pretensão punitiva, que até então, à luz do direito penal clássico, sempre se imaginou que também era uma pretensão irrenunciável, uma pretensão que se aprendeu na faculdade, que era uma pretensão indisponível pelo Estado, se tornou uma pretensão, sob o influxo do direito anglo-saxão, se tornou também disponível.

11:51Então, de um lado, os direitos das partes investigadas, acusadas se tornou disponível, de outro, o Estado também, ele próprio, que antes era considerado detentor de uma titularidade da ação penal, que não era pertencente a ele, Estado, mas uma pretensão da própria sociedade, no nome da qual ele atuava, se tornou algo que ele poderia dispor, um direito alheio, do qual ele poderia dispor, pretensão punitiva. E, aliás, essa discussão, de modo muito frequente, está posta na sociedade. Olha, o Estado está dispondo sobre o nosso direito, que é a pretensão punitiva, o direito da sociedade. O Ministério Público está renunciando à imposição de uma pena, está negociando a pena com acusados. Nós gostaríamos de ver a imposição dessa pena. É o caso da JBS. O Ministério Público está concedendo imunidades em nome da sociedade. Então, vai ser um debate muito atual. hoje, no Brasil. E mais. Aí, nós vamos para a legislação de direito administrativo sancionador, que tem a mesma natureza da Lei nº 8.429, de 92.

13:05Idêntica à natureza. Porque, aí, já a nossa concepção sobre essa lei, que veio a ser consagrada no Superior Tribunal de Justiça. Em 1999, nós escrevemos um artigo publicado na revista espanhola, Revista de Administração Pública. E, depois, em 2000, escrevemos no Direito Administrativo Sancionador, defendendo a natureza jurídica e o conceito de sanção administrativa. Lá, nós sustentamos que o conceito de sanção administrativa, ele é um conceito que tem uma natureza formal e material. e, aí, fizemos uma digressão bastante larga, digamos, na história mesmo do Direito Administrativo, o qual eu não vou aqui detalhar, mas eu remeto isso à obra, mas mostrando o seguinte, o Direito Administrativo, ele sempre foi conceituado na doutrina pátria, digamos, tradicional, como sendo um direito de caráter mais adjetivo. É um direito que teria natureza estatutária, ele teria um direito que era contraposto ao direito judiciário. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello dizia que o Direito Administrativo é o direito que regula a atividade da administração pública.

14:21Então, assim como o direito que regula a atividade do judiciário era o direito judiciário. Na evolução dos ramos jurídicos, o que se revelou, e há uma constante evolução dos ramos do direito, inclusive nos Estados Unidos se fala no fim da dogmática, enfim, se questiona mesmo a existência dos ramos jurídicos, mas o certo é que há uma multiplicação dos ramos jurídicos conforme a sua especialização. A questão do direito judiciário, ele se especializou no chamado direito processual e o direito processual e direito processual penal, direito processual civil, direito processual do trabalho e assim por diante. Nós sabemos disso. Então, não há mais sentido em se falar em direito judiciário. Já o direito administrativo, e essa era uma nomenclatura antiga, direito judiciário, já teve uma autonomia científica à luz dessa nomenclatura chamada direito judiciário. Já o direito administrativo, ele próprio teve uma evolução em que se chegou à conclusão de que, para além desta dimensão processualística, digamos assim, de regular a atividade da administração pública e manter uma interface constante com outros ramos do direito, que regulariam, digamos, o conteúdo sobre o qual se debruça a administração pública, e a todo momento a administração pública tem interface com o direito tributário, com o direito financeiro, com o direito urbanístico e assim por diante.

15:44Aliás, o direito urbanístico foi uma derivação do direito administrativo, assim como o direito ambiental, que nasceu lá, início da década de 70, como um ramo, uma ramificação do direito administrativo. O próprio direito administrativo nasceu como uma especialização do direito civil. Há uma, digamos, um estudo, uma teoria que se dedica ao estudo dos ramos do direito, como o direito se desdobra em ramificações para fins científicos ou de especialização desse estudo, nas cátedras. Pois bem, o direito administrativo, ele também tem uma dimensão material, substantiva, especialmente quando se visualiza, quer dizer, a teoria dos deveres públicos, a teoria da função pública, eu chamar direito da função pública, ele é tratado primariamente pelo direito administrativo. Então, quando se prevê, no caso da lei 8.429, de 92, ela trata direito da função pública. As infrações são disciplinadas diretamente pelo direito administrativo e também as sanções.

16:57Não há outro ramo do direito que cuide dessas infrações, dessas sanções, se não o próprio direito administrativo. Houve uma grande perplexidade no início da vigência da lei sobre qual seria o ramo do direito. Eu recordo de um jurista aqui do Rio de Janeiro e recordo desse debate embrionário quando do advento da lei. Gilmar Ferreira Mendes, por exemplo, Arnoldo Wald sustentava que era um direito penal, direito quase penal por conta das sanções. Só que esse debate se travou, em realidade, lá no início do século XX, final do século XIX, sobre a natureza do direito administrativo sancionador. E houve uma evolução sobre esse tema, sobre a teoria da sanção. E o direito administrativo sancionador é exatamente uma ramificação do próprio direito administrativo. É uma evolução da teoria da sanção a partir do poder de polícia. E nós mostramos isso claramente, como evoluiu e, de algum modo, o direito administrativo sancionador ganhou autonomia científica. Aliás, a primeira disciplina no Brasil com esse nome, direito administrativo sancionador, nós fundamos nos cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul em 2004.

18:10Pois bem, e aqui chegamos ao ponto do conceito de sanção administrativa que nós formulamos e que tem sido acolhido na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde algum tempo já, pioneiramente pelos votos do ministro Teori Zavascki, depois pelo ministro Fux, ainda no Superior Tribunal de Justiça, e sedimentou a jurisprudência no sentido de consagrar o regime de direito administrativo sancionador para as ações de improbidade administrativa. E o que é isso? É porque a sanção administrativa, ela não depende da figura da administração pública no polo sancionador. Ela depende de uma concepção material ou formal de sanção. Depende da natureza do ramo jurídico que disciplina as infrações e sanções. E, no caso da Lei 28.429.92, é o direito administrativo que incide. E, da mesma forma, incide esse mesmo ramo jurídico na regulação da Lei 12.846.2013, que é a lei de corrupção. É ele que incide. É o direito administrativo sancionador. Não é outro ramo do direito. Também é o direito administrativo sancionador que regula a Lei 13.506.2017, que trouxe ao Banco Central e à Comissão de Valores Mobiliários a possibilidade de firmar acordos de leniência, definindo infrações, penas, medidas coercitivas e meios alternativos de solução de controvérsias aplicáveis aos bancos e outras instituições supervisionadas pelo Banco Central e pela CVM.

18:39E o que é isso? É porque a sanção administrativa, ela não depende da figura da administração pública no polo sancionador. Ela depende de uma concepção material ou formal de sanção. Depende da natureza do ramo jurídico que disciplina as infrações e sanções. E, no caso da Lei 28.429.92, é o direito administrativo que incide. E, da mesma forma, incide esse mesmo ramo jurídico na regulação da Lei 12.846.2013, que é a lei de corrupção. É ele que incide. É o direito administrativo sancionador. Não é outro ramo do direito. Também é o direito administrativo sancionador que regula a Lei 13.506.2017, que trouxe ao Banco Central e à Comissão de Valores Imobiliários a possibilidade de firmar acordos de leniência, definindo infrações, penas, medidas coercitivas e meios alternativos de solução de controvérsias aplicáveis aos bancos e outras instituições supervisionadas pelo Banco Central e pela CVM.

19:46Ora, se é o direito administrativo sancionador, como tem sido o consenso, e é curioso observar que na Lei Anticorrupção 12.846, vejam, as sanções, elas ora podem ser aplicadas Por autoridades administrativas, ora, as mesmas sanções, na omissão das autoridades administrativas, podem ser aplicadas pelo próprio Poder Judiciário, por iniciativa do Ministério Público ou de entes colegitimados. Isso não desnatura o ramo jurídico incidente à espécie. Portanto, é necessário caracterizar bem o ramo jurídico aplicável à matéria. Desconhecendo o ramo jurídico, se desconhece quais as garantias e direitos fundamentais incidentes à espécie e que socorrem os acusados em geral. Esse é um problema gravíssimo, ainda na doutrina, pelo desconhecimento de algo básico que se aprende ainda na faculdade, que é saber qual o ramo jurídico, saber a natureza jurídica de um instituto. Quando se discute um instituto, deve-se reconhecer qual a natureza jurídica desse instituto, qual é o ramo jurídico aplicável, qual é a fonte dos direitos que devem ser reconhecidos. Pois bem, se nós estamos falando, então, de um microsistema jurídico de combate à corrupção, onde incide direito penal e direito administrativo sancionador, nós estamos tratando de duas disciplinas que têm uma larga história.

21:20Primeiro, o direito penal, o direito com uma raiz iluminista. Segundo, o direito administrativo sancionador, que tem uma longa história, uma trajetória, principalmente no direito romano-germânico, mas também, de algum modo, no direito anglo-saxão, pelo menos desde o final do século XIX, que no Brasil nós trouxemos a primeira obra monográfica com esta nomenclatura e com uma densidade, com um conceito inovador de sanção administrativa, com a primeira disciplina, com esta nomenclatura, no Brasil, fundada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul. E, por isso, é importante, então, compreender a razão pela qual é possível, sim, um acordo em ações de improbidade administrativa, e me parece que há pouco espaço para controvérsia hoje sobre este tema, embora ainda haja um grande espaço para evolução. Primeiro, porque a proibição na lei de improbidade administrativa está superada, porque leis da mesma envergadura, da mesma natureza de direito administrativo sancionador, já ultrapassaram a lei de improbidade administrativa. Estas leis, não bastasse o microsistema de combate à corrupção, que tornaram esses direitos disponíveis, os mesmos bens jurídicos tutelados pela lei de improbidade, esses direitos à ordem econômica, à ordem tributária, que também são tutelados pela lei de improbidade, porque a lei de improbidade é composta por normas sancionadoras em branco, que tem interface com direitos difusos relacionados, por exemplo, à questão da boa governança pública, à política tributária, à política fiscal.

21:55E, por isso, é importante, então, compreender a razão pela qual é possível, sim, um acordo em ações de improbidade administrativa, e me parece que há pouco espaço para controvérsia hoje sobre este tema, embora ainda haja um grande espaço para evolução. Primeiro, porque a proibição na lei de improbidade administrativa está superada, porque leis da mesma envergadura, da mesma natureza de direito administrativo sancionador, já ultrapassaram a lei de improbidade administrativa. Estas leis, não bastasse o microsistema de combate à corrupção, que tornaram esses direitos disponíveis, os mesmos bens jurídicos tutelados pela lei de improbidade, esses direitos à ordem econômica, à ordem tributária, que também são tutelados pela lei de improbidade, porque a lei de improbidade é composta por normas sancionadoras em branco, que tem interface com direitos difusos relacionados, por exemplo, à questão da boa governança pública, à política tributária, à política fiscal.

23:03Vejam, a improbidade por irresponsabilidade fiscal está lá, tutelada na lei 8.429.92. A questão do patrimônio público, como bem jurídico tutelado, também está lá, e se tornou direito disponível já pelo microsistema de combate à corrupção ou à má gestão pública, como podemos tratar aqui, de um modo mais amplo. Quer dizer, a improbidade é uma subespécie de má gestão pública e a corrupção é uma subespécie de improbidade. Mas também porque leis da mesma natureza de direito administrativo sancionador, posteriores à lei de 92, trataram de superar esse obstáculo, admitindo expressamente que não apenas autoridades judiciárias, não apenas autoridades do Ministério Público, mas autoridades administrativas que têm garantias inferiores a essas autoridades, que gozam de independência funcional, gozam de garantias especificadas na própria Constituição de 88, como é o caso da inamovibilidade, da irredutibilidade de vencimentos, possam travar acordos com esses direitos que antes eram considerados indisponíveis e agora passaram a ser disponíveis, como é o caso, nós estamos tratando do Cade, nós estamos tratando do Ministério da Transparência, que sequer tem garantias de inamovibilidade ou de independência funcional, são autoridades subordinadas ao próprio Poder Executivo, na 12.846, que, aliás, é uma lei que permite que se celebre acordos de leniência, inclusive pelos municípios, que multiplica esses poderes à luz do princípio federativo por todos os municípios do Brasil, por todos os estados da federação, que tem um instrumental extremamente fragmentado, como todos sabemos, possibilita a advocacia pública, e, aliás, como há precedentes recentes do TRF4, no caso, não viabiliza o acordo de leniência diretamente pela parte que está legitimada

25:15a ação civil pública, mas por autoridades administrativas. Mas é de se pensar que, sim, por simetria na ação de improbabilidade, é possível a tomada do termo de ajustamento de conduta. E, quando se celebra, quando se busca uma solução à luz do princípio da segurança jurídica, o que se quer, e foi a nossa experiência também na AGU, o que se quer é uma solução integrada. porque de nada adianta ter uma solução fragmentada. Não adianta, não tem eficácia, não tem utilidade prática ter uma solução, um acordo de leniência, escapar um processo administrativo por conduta supostamente corrupta, processo administrativo sancionador, e não ter o carimbo do Ministério Público para uma imunidade contra a ação de improbidade administrativa. Isso não gera segurança jurídica para a empresa alguma. Ele quer uma solução integrada. É isso que ele busca. Então, evidentemente, quando nós estamos tratando deste tema, é viável e é natural que se pensasse dessa forma.

26:35E não por outra razão, e nós estamos tratando dessa abordagem já há alguns anos. Na AGU tratamos com muita força desse tema, abordando junto às autoridades fiscalizadoras. Ali trabalhamos, como todos sabem, projetamos internacionalmente a AGU na mídia internacional com as ações que nós ajuizamos. Nunca a AGU esteve projetada internacionalmente antes da nossa gestão e esteve, a partir das iniciativas que tomamos. Mas, em 2017, o Conselho Nacional do Ministério Público, então, editou, para suprir qualquer dúvida, a resolução 179, de 26 de julho de 2017. E disciplinou, então, a possibilidade de acordos do Ministério Público em ações de improbidade administrativa. Talvez ainda de modo tímido, porque tem sido reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal esse poder normativo, tanto do Conselho Nacional do Ministério Público, quanto do CNJ. Isso é muito importante frisar.

27:47No caso do auxílio-moradia, onde nós advogamos para os magistrados brasileiros, perante o Supremo Tribunal Federal, se tem reconhecido esse tema, o poder normativo do CNJ, que, aliás, foi o que se sustentou até agora, essa premissa. Mas, em outros precedentes, da mesma maneira. E aqui, o poder investigatório do Ministério Público está todo ele assentado hoje numa resolução do Conselho Nacional do Ministério Público. E aqui, seguindo essa mesma trilha, o Conselho Nacional do Ministério Público baixou essa resolução importantíssima, em que ele admite nas ações de improbidade, ou seja, quando há improbidade, porque nós já dizíamos há algum tempo, é possível o acordo quando há descaracterização do tipo da improbidade, ou seja, quando há desqualificação da tipicidade, quando incide o princípio da insignificância, quando há desproporção, quando há falta de razoabilidade, enfim, quando há incidência de uma série de pressupostos que, eventualmente, não justifiquem o prosseguimento, ou quando a própria reparação do dano é suficiente para impedir o prosseguimento, ou quando o acordo de leniência é suficiente, quando a delação já for proporcional e haja pressupostos para o não ajuizamento da ação de improbidade, ou quando o conjunto de medidas tomadas torna desproporcional o ajuizamento da ação de improbidade.

29:17Isso também torna possível o acordo. Mas aqui a resolução fala do seguinte suporte fático. Há o reconhecimento da improbidade e aí, além da reparação do dano, é necessário que se aplique uma sanção, que pode ser a multa, por exemplo, e se pode transacionar. E ele fala, considerando a conveniência institucional de estimular a atuação resolutiva e proativa dos membros do Ministério Público para a promoção da justiça e redução da litigiosidade. Esse é um grande tema, hoje, no Brasil, que nós já falávamos há algum tempo. O problema do enfrentamento da litigiosidade é que, no caso dos Estados Unidos, 95% dos processos criminais são resolvidos fora do judiciário. Quem quer resolver os seus problemas no judiciário hoje, pelo menos no Brasil, quando se tem 100 milhões de processos dentro do judiciário? Nos Estados Unidos, se busca solucionar os problemas fora do judiciário. O judiciário tem que ser a última ratio. O judiciário é muito imprevisível, tem o princípio da independência funcional e, além de tudo, é uma insegurança jurídica gigantesca.

30:37Nós caminhamos para a autocomposição dos conflitos. Esse é o grande cenário do futuro. E mais, aqui se fala que há uma necessidade de buscar uniformização da atuação do Ministério Público em relação a compromissos de ajustamento de conduta como garantia da sociedade. Também sem prejuízo da preservação da independência funcional. Quando há uma atuação litigiosa, não se consegue uniformizar. O Ministério Público é regido pelo princípio da unidade de atuação, que procura preservar a segurança jurídica. Então, quando resolve, através da autocomposição, é mais fácil preservar essa segurança jurídica, essa parametrização dos critérios. E, obviamente, isso protege também a previsibilidade da conduta e, eventualmente, assegura maior estabilidade nas relações na sociedade. Creio que essa é uma tendência muito forte. Quer dizer, o Ministério Público tentar solucionar fora do Judiciário. Hoje, há um número expressivo de ações de improbidade que tramitam durante 10, 15, 20 anos.

31:57Então, acabam sendo ações que ficam muito mais na estatística do que no resultado. É difícil. E o princípio reitor do combate à corrupção é a recuperação dos ativos. Portanto, a perspectiva dos acordos tem em mente o pragmatismo. Não há dúvida de que o Ministério Público, assim como o Judiciário, enfrentam muitas dificuldades pela própria mobilidade na carreira. Um processo com 20 volumes e a carreira permitindo que haja remoção, promoção. Aquele promotor, aquele procurador que sai do seu posto de trabalho original, entra outro, ele tem que reler todo aquele material. Não é como o escritório de advocacia que fica vinculado à causa. Então, o modelo de atuação, também, diante desse princípio do promotor natural, ele tem que ser, talvez, repensado. E, portanto, as ferramentas de solução consensual são muito mais rápidas, além de permitir, eventualmente, quando trabalhadas em conjunto com o instrumental de aprofundamento das investigações, como é o caso do Acordo de Leniência, que é um instrumento muito mais focado na coleta de informações para investigar, viabiliza, sem dúvida alguma, ainda desdobramentos positivos para a sociedade.

32:31Um processo com 20 volumes e a carreira permitindo que haja remoção, promoção. Aquele promotor, aquele procurador que sai do seu posto de trabalho original, entra outro, ele tem que reler todo aquele material. Não é como o escritório de advocacia que fica vinculado à causa. Então, o modelo de atuação, também, diante desse princípio do promotor natural, ele tem que ser, talvez, repensado. E, portanto, as ferramentas de solução consensual são muito mais rápidas, além de permitir, eventualmente, quando trabalhadas em conjunto com o instrumental de aprofundamento das investigações, como é o caso do Acordo de Leniência, que é um instrumento muito mais focado na coleta de informações para investigar, viabiliza, sem dúvida alguma, ainda desdobramentos positivos para a sociedade.

33:36E, sendo assim, quando o Conselho Nacional do Ministério Público permite o uso dessa ferramenta, hoje, o Ministério Público Brasileiro está buscando se organizar os Ministérios Públicos dos Estados, o Ministério Público Federal, para regrar esses parâmetros desses acordos. Esse é o grande desafio do momento, buscar a uniformização desses procedimentos, em que esses termos de ajustamento de conduta possam ser monitorados, possa se criar a chamada jurisprudência administrativa, a controlabilidade dos comportamentos dos membros do Ministério Público, à luz do princípio da unidade institucional, e o que se quer, efetivamente, à luz daquele princípio que o meu professor, orientador e eterno mestre, Eduardo García de Enterría, sempre cultivou e chegou a inserir, através do seu discípulo, Lorenzo Martín Retortillo, na Constituição Espanhola, da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, quer dizer que se busca também cultivar no Brasil, e que se quer enraizar também, no próprio Ministério Público Brasileiro, é criar referenciais nacionalmente rastreáveis para esses acordos, para que haja uma perspectiva de racionalidade para os jurisdicionados, para os administrados, e que isso possa ser cada vez mais transparente.

35:12Penso que há uma expectativa nesse sentido de toda a sociedade brasileira. De um lado, um olhar retrospectivo para essas ações que já tramitam, porque muitas talvez tenham sido produzidas a partir de uma grande confusão entre improbidade e ilegalidade. É possível que tenha ocorrido isso. muitas ações movidas, ainda em certo período, nebuloso, diante da profusão de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados na lei, em que, embora a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça e a doutrina tenham definido claramente que a improbidade não se confunde com a ilegalidade, se fosse assim, todo julgamento de procedência de um mandado de segurança culminaria na improbidade da autoridade coatora, e nem todo ato ilegal é um ato de improbidade, houve, sim, por conta dessa fragmentação das autoridades, independência funcional e, talvez, confusão entre essas zonas de penumbra, cinzentas, entre ilegalidade e improbidade, e por conta também dessas cláusulas gerais de tipificação da conduta e também incompreensão do próprio regime jurídico aplicável, houve o ajuizamento de muitas ações sem adequada fundamentação.

36:44Tem, quem sabe, resolver, através de acordos, todo esse passivo. E uma visão prospectiva de buscar o foco nas grandes questões nacionais que hoje afligem o Brasil, que é a macrocorrupção, que é a má gestão pública, que, inclusive, a improbidade não se restringe a desonestidades funcionais, mas também pode ser uma ferramenta certeira para buscar a ineficiência funcional endêmica, que, como dizia o professor Sabino Cassese, é o berço da corrupção. E, além disso, é a má gestão pública, é intolerável, a ineficiência intolerável, é o erro grosseiro. Como diz o STJ, consagrando também doutrina que defendemos há muito tempo, a improbidade é a má gestão pública, é a ineficiência intolerável, o erro grosseiro, a culpa grave e a desonestidade funcional intolerável. São esses dois pilares que compõem a improbidade administrativa. Não é a improbidade aquilo que se designa como erro juridicamente tolerável.

38:01Jamais se pode confundir. E, muito menos, a improbidade é aquilo que se designa como uma mera ilegalidade. Tampouco ela pode ser absorvida pela mera ilegalidade. E o instrumento do acordo pode ter essa finalidade de filtrar. Ele também pode ter, junto com o acordo de leniência, o objetivo de auxiliar nas investigações e integrar esse microsistema de combate à corrupção e tornar o Ministério Público mais eficiente, mais rápido, ágil, instituição que pode diminuir o congestionamento no Poder Judiciário e atuar com o foco mais concentrado naquilo que é realmente importante. Há uma tendência ainda de Ministérios Públicos dos Estados buscarem a sua própria regulamentação sobre isso. Eu não sei se é adequado ou não. A meu ver, deveria existir cada vez mais regulamentações nacionais, como é o caso de um órgão muito importante chamado Conselho Nacional de Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União. Talvez a regulamentação nacional seria mais adequada do que regulamentações esparsas nos Ministérios Públicos dos Estados e outra distinta no Ministério Público da União, ou mesmo fragmentada dentro dos ramos do Ministério Público da União.

39:28E essas seriam as observações centrais, embora é um tema que, pela sua complexidade, poderia suscitar aqui uma tarde de reflexões, mas, desembargadora Cláudia, eu creio que, com essas ideias partilhadas aqui com o público, já a esta altura da tarde, eu posso encerrar tranquilamente a minha colaboração. Muito obrigado.