Retroatividade da Lei 14.230/2021 e a natureza sancionadora da improbidade

Trecho da gravação de 0:00 a 23:21. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório0:00Quero cumprimentar a mesa nas pessoas do ministro Antônio Saldanha, da desembargadora Inês Trindade, uma honra estar aqui na presença de vossas excelências e de todos os que acompanham este seminário para tratar de um tema tão importante para a agenda de desenvolvimento do Brasil, que é a lei de improbidade administrativa. O tema ganha relevância diante da repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, envolvendo a retroatividade ou não das novas normas introduzidas pela reforma da lei de improbidade administrativa através da lei 14.230 de 2021. E a temática da repercussão geral será delimitada, portanto, para definir se as novidades inseridas na lei de improbidade administrativa devem retroagir ou não. Efetivamente, e de modo preliminar, há que se ressaltar a natureza jurídica da lei de improbidade administrativa inserida no âmbito do direito administrativo sancionador, que foi consagrada expressamente na reforma da lei de improbidade administrativa.

1:49Isso foi fruto da construção doutrinária no Brasil, a partir de uma contribuição que trouxemos originalmente em 1999, através de um artigo que publicamos na revista de administração pública na Espanha, número 149, em 1999, na qual nós sustentamos pioneiramente que a lei de improbidade estaria inserida no âmbito do direito administrativo sancionador. E a sustentação teórica, para tanto, foi um novo conceito de sanção administrativa no direito brasileiro, que permitiu, precisamente, a inserção da natureza jurídica das infrações e sanções da lei 8.429 de 92, no âmbito do direito administrativo sancionador. É bom que se diga que o conceito tradicional de sanção administrativa no âmbito do direito administrativo brasileiro sempre esteve vinculada a um elemento subjetivo, indissociável, que era o poder administrativo sancionador da administração pública.

3:18O direito administrativo era concebido, na clássica lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, como um direito essencialmente estatutário, ou seja, um direito regulatório da atividade da administração pública. E, assim também, para conceber a sanção administrativa, haveria que se considerar o poder da administração pública no polo sancionatório, no polo punitivo. A relação jurídica punitiva deveria pressupor a presença inarredável da administração pública. Portanto, a sanção administrativa só poderia existir se houvesse no polo sancionador à administração pública. No entanto, traçando um histórico mais profundo da evolução do poder de polícia para a teoria da sanção e também desde a perspectiva da evolução do próprio direito administrativo e sua constitucionalização e a consagração de bens jurídicos materiais, como o direito da função pública, na Constituição, os deveres públicos, como é o caso do dever de probidade, nós mostramos que existe um direito administrativo também, não apenas formal, adjetivo, como existe um direito administrativo constitucionalizado desde um ângulo substantivo, material.

3:35E, assim também, para conceber a sanção administrativa, haveria que se considerar o poder da administração pública no polo sancionatório, no polo punitivo. A relação jurídica punitiva deveria pressupor a presença inarredável da administração pública. Portanto, a sanção administrativa só poderia existir se houvesse no polo sancionador à administração pública. No entanto, traçando um histórico mais profundo da evolução do poder de polícia para a teoria da sanção e também desde a perspectiva da evolução do próprio direito administrativo e sua constitucionalização e a consagração de bens jurídicos materiais, como o direito da função pública, na Constituição, os deveres públicos, como é o caso do dever de probidade, nós mostramos que existe um direito administrativo também, não apenas formal, adjetivo, como existe um direito administrativo constitucionalizado desde um ângulo substantivo, material.

4:54E nesse sentido, o conceito de sanção administrativa teria uma dimensão formal e uma dimensão material. Foi nessa perspectiva que conceituamos a sanção administrativa também pelo ângulo material, não apenas formal. E mostramos que poderia haver direito administrativo sancionador mesmo com o poder judiciário no polo sancionador e que a presença da administração pública na relação jurídica punitiva não era um elemento indissociável do conceito de sanção administrativa. De modo que essas infrações e sanções disciplinadas na Lei nº 8.429, de 92, e posteriormente aconteceu também com a Lei nº 12.846, de 2013, a Lei Anticorrupção Empresarial, seriam disciplinadas pelo direito administrativo sancionador. Seriam normas de direito administrativo e, portanto, de direito administrativo punitivo, direito administrativo sancionador. Essa tese, portanto, acabou sendo acolhida posteriormente após essa veiculação na doutrina em 1999 e depois na primeira edição do nosso livro, em 2000, o direito administrativo sancionador, veio a ser acolhida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em votos clássicos dos ministros, Teori Zavascki, Luiz Fux, Mauro Campbell, entre outros.

6:44E aqui destaco essa jurisprudência em diversos julgados, como foi o caso do RESP 8.779, 360, de São Paulo, da relatoria do ministro do ministro Luiz Fux, da primeira turma, em 2008, do ministro Luiz Fux, relator para o acórdão, vencido o ministro Falcão, RESP 704.570, de São Paulo, julgado em 17 de maio de 2007, e diversos outros que seguiram a mesma trilha, ou seja, consagrando o regime jurídico do direito administrativo sancionador para o âmbito da improbidade, como acertadamente também referiu hoje o ministro Antônio Saldanha, acolhendo essa mesma tese, que foi, portanto, praticamente de modo unânime no STJ, agasalhada. Na sequência, essa tese também veio a ser acolhida pelo Supremo Tribunal Federal.

8:04É verdade que, na própria repercussão geral, o ministro Alexandre de Moraes consigna a vertente do direito administrativo sancionador. Mas, antes disso, é bom que se diga que, em voto do eminente ministro Gilmar Mendes, no julgamento da reclamação 41.557, lastrado também em doutrina de direito administrativo sancionador, ele aplica o princípio do non-bis-in-idem citando o direito administrativo sancionador. Em termos muito similares também à doutrina que professamos desde 2000 sobre improbidade administrativa. E representou também uma guinada na posição do ministro Gilmar Mendes, porque, originariamente, ele situava a improbidade administrativa como uma espécie de crime de responsabilidade, o que foi uma mudança de posicionamento na concepção do ministro Gilmar Mendes. porque, na reclamação 21.38, que foi uma concepção também do Supremo Tribunal Federal, que foi superada, afirmou-se que os atos de improbidade descritos na Lei nº 8.429 constituíam autênticos crimes de responsabilidade.

9:34E a reclamação foi julgada procedente com fundamento nessa tese. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal trilhou um caminho totalmente diverso, abandonando a tese dos crimes de responsabilidade para tipificar os atos de improbidade, como se verificou no julgamento da PET 3240, prevalecendo o voto do ministro Roberto Barroso no sentido de sufragar outro entendimento, qual seja a do alcance da lei de improbidade para os agentes políticos. No entanto, inclusive, em face da reforma da lei de improbidade administrativa, no qual são consagrados explicitamente os princípios do direito administrativo sancionador de índole constitucional, parece-nos fundamental revisar os impactos na simetria de tratamento no âmbito da prerrogativa de foro entre os agentes políticos que gozam da prerrogativa de foro na esfera penal e na esfera da improbidade administrativa.

10:50Por quê? Justamente, e é importante que se diga, existe, a partir da consagração dessa dogmática do direito administrativo sancionador, que é uma disciplina nova, que vem se consolidando na Europa a partir do século XX, na caneta de autores como Zanobini e Goldschmidt, que trabalhavam originariamente a disciplina do direito penal administrativo evoluiu na confecção do direito administrativo sancionador nas cortes constitucionais europeias e depois no Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que exerce uma forte influência também na nossa doutrina e na doutrina do direito brasileiro, a primeira disciplina que nasce no Brasil, nas cátedras brasileiras, foi justamente nos cursos de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da Universidade do Rio Grande do Sul, onde criamos em 2004 essa disciplina. Hoje já existem outras disciplinas, ou seja, o direito administrativo sancionador brasileiro vem ganhando autonomia científica como uma disciplina, como um ramo jurídico autônomo, intermediário entre o direito administrativo e o direito penal, com princípios próprios que nasce a partir de um recorte do poder de polícia da administração pública.

12:26E esses princípios próprios não são nem os princípios específicos do direito penal e nem princípios do direito administrativo, são princípios autônomos. Por isso, não há uma identidade absoluta entre o direito administrativo sancionador e o direito penal, mas ele se socorre dos princípios do direito penal por simetria. E, com essa simetria, o que se aplica ao direito administrativo sancionador são os princípios penais, portanto, como o princípio da legalidade, o princípio da culpabilidade, o princípio da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, o princípio da individualização da pena, o princípio da irretroatividade da norma que prejudica ou da retroatividade da norma mais benéfica. E aqui, justamente, o da retroatividade é o que está em repercussão geral e que é importante tratar, ainda que de forma perfuntória, mas para dizer o seguinte, as normas de direito material, quando mais benéficas, no âmbito do direito administrativo sancionador, elas devem retroagir, sim.

13:44É claro que se tratando de normas sancionadoras em branco, como ocorre no âmbito da lei de improbidade administrativa e também no direito penal, aquelas normas de direito transitório, as normas de direito transitório que complementam as normas sancionadoras em branco, elas não retroagem. Mas elas não retroagem nem no direito penal, nem no direito administrativo sancionador. A peculiaridade é que o direito administrativo sancionador, de um modo geral, ele se compõe mais frequentemente do que no direito penal de normas sancionadoras em branco e até mesmo de um direito transitório. Ocorre também que se pode dizer que o direito administrativo sancionador, muitas vezes, ele dá uma liberdade de conformação ao princípio democrático mais flexível.

15:00então, quando o legislador estabelece a irretroatividade da norma mais benéfica, em se tratando de direitos disponíveis, ou, por exemplo, em se tratando de sanções pecuniárias, também entendemos pela possibilidade da irretroatividade, porque as sanções pecuniárias não afetam direitos fundamentais. No entanto, quando as normas mais benéficas tratam sobre direitos fundamentais, são direitos indisponíveis, nem mesmo o legislador pode dispor sobre a irretroatividade, porque aí esbarra na Constituição. Esse é o nosso entendimento. Ou seja, em se tratando de normas mais benéficas, de direito administrativo sancionador, mesmo o legislador não pode vedar a retroatividade de normas mais benéficas, porque aí há uma indisponibilidade desses direitos fundamentais.

16:27No caso da improbidade administrativa, nós estamos diante de uma série de direitos fundamentais. No caso, o direito ao gozo dos direitos políticos, a direitos de liberdade, como é a contratação com a administração pública, o problema da multa, ele também não foi afetado, porque o legislador não vedou a retroatividade. Então, diante do silêncio do legislador, também se impõe a retroatividade. Outro aspecto digno de nota no âmbito da lei de improbidade administrativa é quanto à prescrição. Tanto a prescrição intercorrente quanto à prescrição de modo geral são normas de direito material, não são normas de direito processual, porque no âmbito do direito administrativo sancionador e no âmbito do direito penal, ela afeta a pretensão punitiva do Estado.

16:35No caso, o direito ao gozo dos direitos políticos, a direitos de liberdade, como é a contratação com a administração pública, o problema da multa, ele também não foi afetado, porque o legislador não vedou a retroatividade. Então, diante do silêncio do legislador, também se impõe a retroatividade. Outro aspecto digno de nota no âmbito da lei de improbidade administrativa é quanto à prescrição. Tanto a prescrição intercorrente quanto à prescrição de modo geral são normas de direito material, não são normas de direito processual, porque no âmbito do direito administrativo sancionador e no âmbito do direito penal, ela afeta a pretensão punitiva do Estado.

17:40Bem por isso, a lei de improbidade fala que a ação é de caráter repressivo, e é fato isso. E a pretensão punitiva do Estado é que é fulminada. Aí, realmente, nós manifestamos uma visão crítica quanto à reforma na discussão no tocante ao trâmite da reforma em relação ao encurtamento de alguns prazos prescricionais, mas uma vez aprovada a reforma é o princípio democrático que se expõe e a vontade do legislador que se impõe. E a retroatividade é impositiva e vai fulminar todos os processos em andamento. E não consigo compreender aqueles que tentam deformar a hermenêutica para salvaguardar processos e cursos. Tentam impor uma interpretação em detrimento do princípio democrático para proteger o interesse público, o suposto interesse público. Isso realmente é incompreensível.

18:53Então, a prescrição foi uma opção do legislador. Eu também gostaria de trazer uma reflexão final na linha do que o ministro Saldanha trouxe com muita sabedoria e conhecimento jurídico, que lhe é peculiar como um dos grandes ministros do Brasil, a propósito do abuso acusatório que ensejou essa reforma da lei de improbidade administrativa. Penso que uma das causas desse abuso de poder foi a precária compreensão sobre o princípio da unidade do Ministério Público brasileiro, tema para o qual eu tenho chamado atenção, inclusive, num prefácio que escrevi muitos anos atrás, num livro sobre o Ministério Público, que o meu querido amigo Emerson Garcia escreveu. E ali chamei atenção que Sobre um paradoxo que o Ministério Público brasileiro vive há muitos anos na tensão entre dois princípios constitucionais, o da independência funcional e o da unidade institucional. A independência funcional deve, sim, proteger o membro do Ministério Público contra ingerências arbitrárias na sua consciência jurídica.

20:24Mas a unidade institucional deveria ser fortalecida para que a instituição atuasse cada vez mais coletivamente como equipe, como grande escritório jurídico, para formatar entendimentos coletivos sobre as matérias de interesse público da sociedade brasileira e não atuar de modo fragmentário e desordenado, criando insegurança jurídica. E muito do que se criou em termos de improbidade administrativa também foi uma interpretação desgarrada da teoria dos precedentes no Brasil, ensejando, portanto, essa reforma. Agora, também, nós temos novas ferramentas. Os acordos de não persecução cível e a teoria dos precedentes que precisa ser valorizada para agregar maior segurança jurídica e estabilidade no Brasil. Não se esqueça que essa reforma não impede o advento de legislação extravagante sobre improbidade administrativa. Novas leis serão criadas, novos tipos de sancionadores virão.

21:48Nós temos um arcabouço punitivo muito robusto para enfrentar hoje no Brasil. Não se trata apenas do direito administrativo sancionador, do direito penal, mas de uma variedade enorme de instituições que atuam. Tribunal de Contas, Controladoria Geral da União, Advocacias Públicas, Ministério Público, uma série de instituições. Então, realmente, os princípios condicionais do direito administrativo sancionador, do direito penal, princípios como o non bis in idem, deverão ser fortalecidos para gerar maior estabilidade no ciclo punitivo. Isso é muito importante, efetivamente, para que a agenda de segurança jurídica seja prestigiada no Brasil também em matéria de acordos e que se possa ter mais previsibilidade quanto às soluções entabuladas nesse campo do direito público punitivo. Basicamente, eram essas as reflexões que eu gostaria de trazer aqui para compartilhar com esse auditório tão seleto e reiterar a honra de poder proferir aqui uma palestra ao lado do ministro Antônio Saldanha, que eu tanto admiro.

22:08Tribunal de Contas, Controladoria Geral da União, Advocacias Públicas, Ministério Público, uma série de instituições. Então, realmente, os princípios condicionais do direito administrativo sancionador, do direito penal, princípios como o Numbis e Nidem, deverão ser fortalecidos para gerar maior estabilidade no ciclo punitivo. Isso é muito importante, efetivamente, para que a agenda de segurança jurídica seja prestigiada no Brasil também em matéria de acordos e que se possa ter mais previsibilidade quanto às soluções entabuladas nesse campo do direito público punitivo. Basicamente, eram essas as reflexões que eu gostaria de trazer aqui para compartilhar com esse auditório tão seleto e reiterar a honra de poder proferir aqui uma palestra ao lado do ministro Antônio Saldanha, que eu tanto admiro.

23:21Muito obrigado pela oportunidade.