Devido processo legal punitivo e direitos dos administrados no Cade

Trecho da gravação de 0:00 a 26:30. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório0:00Boa tarde, quero inicialmente cumprimentar a mesa, cumprimentar o desembargador André Fontes, que preside os trabalhos, cumprimentar o ministro Ricardo Cueva, que tem a admiração de todos nós de longa data, uma liderança intelectual no nosso país, cumprimentar o nosso líder, a Associação Brasileira da Magistratura Federal, doutor José Arthur Diniz Borges, e dizer que, portanto, me sinto extremamente honrado de compartilhar essa mesa e de compartilhar, na verdade, o auditório, com tantos doutrinadores e professores, e, na verdade, aprender aqui com as reflexões que têm sido trilhadas ao longo deste dia. Falar sobre os novos paradigmas do direito administrativo sancionador no Cade, e falar sobre os direitos dos administrados, implica, efetivamente, na linha das reflexões anteriores, rememorar os princípios do direito administrativo sancionador, de que modo essa linguagem de uma autarquia sobre o regime especial deve absorver esse principialismo jurídico, dar-lhe densidade e concretude a direitos que derivam desses princípios constitucionais, que defluem do devido, da cláusula constitucional, do devido processo legal, e que pode ser concebida como devido processo legal punitivo, que o Supremo Tribunal Federal considera por este prisma.

1:30Esse devido processo, essa cláusula constitucional do devido processo legal punitivo, de um certo modo, já reflete esta ambiguidade dos nossos tempos, que foi aqui, de alguma forma, tocada também pelo professor Marcos Feríssimo, no sentido de que, efetivamente, as fontes do direito, hoje, elas causam uma enorme perplexidade. Dentro deste espectro da globalização que vivemos, que vivenciamos, há também um fenômeno chamado a globalização das fontes do direito e a predominância ou a proeminência, o novo protagonismo do direito comparado e da jurisprudência como fonte normativa. E o que se percebe é que já não há mais uma compartimentalização tão estanque daquelas famílias jurídicas tradicionais. Eu diria que a obra, aquela clássica obra de direito comparado que nós aprendemos na faculdade de direito do René Davi, que tratava das famílias, a família romano-germânica, a família anglo-saxã, a família do direito comunista, enfim, o direito soviético. Essas famílias todas, quer dizer, de algum modo, estão mescladas. Não há mais essa pureza.

2:44Já de algum tempo, eu recordo que a Constituição Brasileira, de 1891, já dizia Rui Barbosa, sofreu uma influência forte do direito norte-americano. No Brasil, embora herdeiro da tradição continental europeia, em múltiplos aspectos, assim como a própria cultura continental europeia, é tributária hoje de influências anglo-saxônicas. Do direito norte-americano, do direito inglês. Da mesma forma, o direito norte-americano e o direito inglês, ele recebeu influências muito significativas do direito continental europeu. E dentro do direito continental europeu, há outras ramificações fundamentais, quer dizer, o direito escandinavo, outras subculturas, microsistemas que dialogam entre si e que revelam essa ambiguidade que se reflete numa cláusula que é típica de um modelo norte-americano, de um modelo anglo-saxão, devido processo legal, importado para a Constituição de 88 e que, no entanto, dela se pode extrair um conjunto de direitos fundamentais, garantias que se subsumem no espectro do direito administrativo sancionador e que tem uma fortíssima influência da jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos e, portanto, do corte continental europeu que construiu garantias, quer dizer, desde os princípios do século XX, a partir de uma crescente, progressiva aproximação da teoria, a partir da teoria da sanção, do direito penal com direito administrativo, de uma ausência de uma distinção ontológica do ilícito penal do ilícito administrativo e de uma percepção de que os bens jurídicos também não justificavam qualquer visualização de diferenças ontológicas entre esses ilícitos, de tal modo que as garantias deveriam ser aproximadas.

4:36Não raro uma sanção numa esfera administrativa teria uma gravidade até maior que uma sanção aplicada na esfera penal. Isso evoluiu a tal ponto que as cortes constitucionais, na década de 60, passaram a criar essas recuperações sob o fundamento de que um mero rótulo de ser penal ou de ser administrativo não justificaria a subtração de garantias fundamentais. A corte constitucional alemã, a corte, a mesmo Tribunal Supremo Espanhol, Tribunal Constitucional Italiano e se consolida isso na década de 90 com o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e, de algum modo, efetivamente, nós trouxemos esta teoria para o Brasil no final da década de 90, ainda na época do nosso doutoramento e, graças a percursores, a líderes intelectuais como o ministro Ricardo Cueva e outros que tiveram uma grande influência, tanto na jurisprudência de tribunais administrativos, como o próprio Cade, onde o ministro Cueva levou e trouxe esse diálogo de modo muito profícuo e intenso, como dentro de outros tribunais, como recordo muito presente, de forma muito presente, as discussões e debates do Conselho de Recursos do Sistema Financiero Nacional, no Banco Central e todo o Sistema Financiero Nacional.

5:53Na CVM também houve toda uma construção que se deve muito ao líder Alexandre Pinheiro dos Santos, um grande construtor também de garantias aí. E aí é parte dessa equiparação, mas que ainda há um longo caminho por percorrer. Quais são esses paradigmas principiológicos? Qual a concretude e que parte da premissa de que esses princípios do direito administrativo sancionador são aplicáveis com matizes, ou seja, absorvem os princípios penais com matizes, com colorações diversas no seu interior, à luz desse devido processo legal punitivo, ele vai formatar uma série de princípios, que seriam princípios subsumíveis dentro dessa categoria normativa, chamada devido processo legal punitivo, que o Supremo Tribunal Federal trabalha com essa categoria. Primeiro direito fundamental da pessoa humana, da pessoa jurídica, do administrado, do juricionado, que decorre deste devido processo legal punitivo, é o direito à vedação à arbitrariedade dos poderes públicos.

6:58Esse primeiro direito. Porque, aliás, essas cláusulas se confundem. Na Espanha, há uma cláusula na Constituição de 78, que é o princípio da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, que, por seu turno, foi recolhida da densidade normativa também já da influência do direito norte-americano, do qual a jurisprudência, como se sabe, construiu esse princípio da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, como sendo um consecutário do devido processo legal substancial na construção da Suprema Corte norte-americana. Esse princípio da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos, ele tem uma série de consequências. Ele, aparentemente, o professor Garcia de Enterria, na Espanha, escreveu um célebre trabalho na década de 50, e se enraizou aí esse princípio, em algum momento criticado pela sua baixa densidade normativa, mas ele tem, efetivamente, consequências notáveis já articuladas com o tempo. E jurisprudência, efetivamente, é o sequencial de precedentes, algum tipo de tradição, um sequenciamento que constrói pilares de segurança jurídica.

8:01De modo que é o direito a um processo não arbitrário. É o direito a um processo, para começo de conversa. Direito à interdição, à arbitrariedade dos poderes públicos e direito a que os poderes públicos se projetem sobre as liberdades das pessoas físicas ou jurídicas, pessoas naturais ou jurídicas, de modo não arbitrário, ou seja, de modo fundamentado, de modo transparente, de modo processualizado, de modo controlável. Portanto, há uma processualidade necessária na proteção punitiva. Aqui nós vamos observar a Lei Federal do Processo Administrativo. Toda essa ideia de processualização da pretensão punitiva ou da atividade dos poderes públicos, de modo geral. A motivação dos pronunciamentos, a justificação, mais do que motivação formal, a justificação, a busca da legitimação a partir da fundamentação. Quer dizer, o direito em si, ele tem uma essência como uma pretensão justificatória, uma pretensão de buscar uma adesão do destinatário da regra, da decisão, a partir de um convencimento.

9:03Isso é interditar a arbitrariedade. E, nessa linha, a lei, como uma sequência do princípio democrático, se diz a lei, tem, no princípio democrático, a sua origem. Mas ela tem um ideário de isonomia, de tratamento isonômico dos seus destinatários. Ela também tem uma relação estreita com a interdição à arbitrariedade. Justamente para não ser tratado arbitrariamente, eu sou tratado pela lei. A lei tem um lugar no regime democrático. Tem um lugar porque ela tem uma pretensão universalizante. Ela tem uma pretensão de impessoalidade. Ela tem uma legitimação no princípio democrático, mas ela tem uma racionalidade universal que retira o caráter casuístico, arbitrário, que seria íncito a outras manifestações ou, pelo menos, ter uma densidade mais universalizante, mais isonômica. Esse direito à legalidade. O direito à legalidade que se desdobra no direito à tipicidade.

10:04Há uma aproximação com o direito penal aqui, obviamente, mas esse direito à legalidade e à tipicidade, ele tem a ver com o direito à segurança jurídica, à previsão dos comportamentos. A que eu possa me orientar pelo princípio da não-arbitrariedade, para que eu possa antecipar o que é proibido, o que é permitido, orientar o comportamento, antever consequências. Nesse sentido, há que se ter muita cautela com os limites da deslegalização. Obviamente, que os limites da deslegalização nas sociedades contemporâneas, houve uma discussão muito importante sobre isso, nós sabemos que a deslegalização avançou muito, especialmente nos domínios do poder de polícia, nos espaços em que a administração pública atua na promoção de direitos, em espectro da sua discricionariedade. Há várias áreas e segmentos em que a deslegalização se tornou muito robusta. Mas esses processos de deslegalização em matéria de direito sancionador têm que ser vistos de modo mais restritivo possível.

11:06Não que isto signifique a inviabilidade da normativa infralegal emanada da própria administração, das autoridades administrativas, no sentido de regular, no amplo espectro que incide o direito administrativo sancionador, determinadas condutas, de tipificar comportamentos, de criar sanções. Mas significa que, pelo menos, devemos alinhavar reflexões naquela perspectiva que foi aqui também referida pelo professor Marcos Verismo, na direção de que, e efetivamente eu tenho defendido isso de longa data, a regra tem que ser vista como hoje uma construção jurisprudencial. Ela, de um lado, o texto, o legislador posiciona o texto no ordenamento jurídico, quer dizer, o ordenamento jurídico, ele tem uma parcela que se chama ordenamento jurídico passivo. Tem o ordenamento jurídico que se materializa na dinâmica da concretude da vida de relações, que é o direito jurisprudencial.

12:11Esse direito jurisprudencial, numa perspectiva tradicional, ele não era visto como algo cientificamente mensurável, ele era visto na perspectiva da sociologia dos tribunais, ele era objeto da sociologia. Mas, hoje, se pode perceber que a jurisprudência tem que ter um compromisso com o ideário também isonômico, com o mesmo ideário da própria lei, em certo sentido. Uma pretensão universalizante, com o pilar da não arbitrariedade, da fundamentação, da transparência, e, principalmente, de alicerçar uma racionalidade rastreável e de respeitar, portanto, uma certa coerência do Estado, não do indivíduo em si, que está decidindo. Ele não é dono daquele posto de trabalho. Há um Estado que se faz presente perante o indivíduo. Nesse sentido, a deslegalização pode, sim, ocorrer, mas temos que interpretar os tipos sancionadores, o princípio da legalidade à luz também do que significa a construção jurisprudencial como implementação das regras, na linha da segurança jurídica, e do que significa o sentido axiológico e teleológico da legalidade como sendo e tendo por missão orientar e antecipar a conduta proibida.

13:30Se não há esta antecipação da conduta proibida, no plano do direito sancionador, se isso se torna surpreendente e gera uma insegurança jurídica brutal, pode faltar boa-fé objetiva para o próprio Estado. Pode haver uma falta de lealdade do Estado para com o destinatário da repressão. Nesse sentido, temos que interpretar melhor os limites da deslegalização por um outro prisma, destino daquele tradicional, simplesmente, da legitimação democrática, do princípio democrático, mas pelo prisma da previsibilidade do comportamento proibido, da racionalidade material, substantiva e do princípio que está enraizado na função finalística e axiológica do princípio da legalidade, que é o princípio da isonomia, que é o princípio da segurança jurídica. E aqui, da mesma forma, tem que ser vistos os chamados conceitos jurídicos indeterminados, as clausas gerais, aqueles conceitos excessivamente indeterminados, aquelas clausas que se prestam ao arbítrio, ao casuísmo.

14:34Porque o arbítrio e o casuísmo criam também espaço para corrupção ideológica, para o desvio de poder, para o desvio de finalidade e para solapar os alicerces do que é um Estado democrático de direito, que se fundamenta nesta interdição à arbitrariedade. Sempre que houver a submissão de um ser humano à vontade arbitrária ou caprichosa de outro, nós não estamos dentro de um Estado de direito, estamos dentro de um outro modelo. Então, há que se avaliar, portanto, o papel da jurisprudência e dos atores jurídicos na construção desses modelos mais previsíveis, mais racionais, do ponto de vista da contemplação das condutas proibidas, eu estou falando dentro do espectro do direito sancionador. O direito à culpabilidade e à responsabilidade subjetiva, também no vetor da razoabilidade, como um princípio que tem origens no direito norte-americano e que, no entanto, tem sido utilizado fartamente como um vetor, um balizador de presunções para a distribuição do ônus da prova, na validação da prova indiciária.

15:53Mas, para além disso, ele permite a equação daqueles elementos que são estruturantes também da conduta proibida. A interpretação do que possa ser o alcance de uma teoria da ação, por exemplo, teoria do domínio do fato, para efeito de fixar a responsabilidade, ou uma teoria da imputação objetiva, de que modo são aplicáveis. Então, aqui, nós temos que considerar este direito à culpabilidade, o direito à responsabilidade subjetiva. Nenhum tipo de hermenêutica pode conduzir à violação a este direito à responsabilidade subjetiva, por mais que determinadas atividades reclamem daqueles que as exerçam, o potencial conhecimento de possíveis ilicitudes ou de regras que vão dominar aquele campo de atividade e que se tornará aí uma expectativa de exigibilidade de conduta diversa em relação a determinados ilícitos.

16:59O direito à defesa ampla. O direito à defesa ampla é o direito que se concretiza e ele tem dispositivo constitucional específico, direito ao contraditório, direito à ampla defesa. Mas ele se materializa de forma cada vez mais densa. O Supremo Tribunal Federal tem trilhado um caminho na direção de estatuir que é necessário que as pessoas sejam ouvidas, que os argumentos sejam apreciados. Quer dizer, não basta dizer que o juiz se contenta, o juiz, seja ele judicial ou administrativo, com um determinado fundamento, não precisa apreciar os demais fundamentos. Não. Ele tem que ser ouvido quando há uma razoabilidade daquele fundamento que foi esgrimido ali. O direito a rebater os argumentos da parte contrária ou a formular contraprova. O direito de que ele, sendo acusado, o seu defensor fale por último. Esse é um direito que decorre também do direito à presunção de inocência. Um direito que decorre do Estado jurídico de não culpabilidade.

18:01Todos esses direitos estão consagrados no ordenamento jurídico brasileiro, no plano jurisprudencial. Eu não estou falando aqui em teoria mais. Já estou falando em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que vem consagrando. Esses direitos, como direito à paridade de armas. Não pode haver um desequilíbrio em detrimento de quem é acusado, mesmo que seja um conglomerado econômico. Ele luta contra o Estado, pode haver presunções em seu desfavor, desde que o princípio da razoabilidade assim o autorize, mas ele não pode sofrer, por exemplo, restrições nesse sentido processual, de que ele não vai falar por último, ou ele não terá paridade de armas, ou ele terá os seus direitos de defesa restringidos de modo irrazoável. Ele tem que ter direito ao acesso aos alços, direito à defesa técnica. Portanto, quais seriam os matizes, então, comparativamente com o direito penal, deste novo direito administrativo sancionador? Em primeiro lugar, no interior mesmo desse subsistema, há muitos matizes.

19:03O direito administrativo sancionador tem um espectro muito amplo de incidência. Ele se subdivide, ele vai ao campo do direito disciplinar, ele atua em múltiplos segmentos. Nós temos aqui o processo sancionador antitruste, temos o direito sancionador no mercado de capitais, do sistema financeiro nacional, direito sancionador na área ambiental e múltiplos, inúmeros segmentos que podem suscitar alguns matizes, conforme o valor protegido pelas normas em vigor, conforme os bens jurídicos, de acordo, seja com a teoria finalista da ação, seja com a teoria da imputação objetiva. Mas, há diferenças, sim, importantes a considerar. No plano do direito administrativo sancionador, comparando com o direito penal, em primeiro lugar, o sujeito ativo no polo sancionador é a administração pública e não é o Poder Judiciário. E aqui, em relação ao direito antitruste, há uma diferença, é claro, fundamental. Sendo... A administração pública, que é uma autarquia, em regime especial, que assumiu uma modelagem de praticamente uma agência reguladora e que dispõe, então, de certos espaços com discricionariedade técnica, por exemplo, e que revolve aqui a composição de um órgão julgador que não é integrado sequer por juristas, necessariamente.

20:21São economistas que estão ali. A linguagem, a estruturação do mérito do ato punitivo e que fica imune à sindicabilidade jurisdicional, ela se torna muito mais ampla. E, ao mesmo tempo, podemos considerar que essa presença da administração pública também vai gerar nuances, vai gerar diferenças em relação à presença do Poder Judiciário, porque o princípio da imparcialidade na administração pública é diferente do princípio da imparcialidade do Judiciário. Por exemplo, o mandato dos conselheiros do Cádio, ele é um mandato, a meu ver, que está em descompasso com as garantias que se otorga a esse tipo de autoridade no direito antitrust internacional, de um modo geral. Um mandato muito curto. Na mesma forma, a regulação do tema do conflito de interesses pós-cargo é, além de ambíguo, com baixa densidade normativa. O que se vê é que a independência de um órgão judiciário, portanto, em tese, não se pode comparar com alguém que tem ali dois anos, um período curto, que tem o mandato e que depois tem um tempo bastante escasso de uma quarentena.

21:36Não se pode comparar com um juiz vitalício que tem predicados, tem inamovibilidade, que tem uma série de garantias. Podemos comparar, fazer essa comparação do ponto de vista negativo, de uma externalidade, de uma perspectiva negativa. Há outros pontos, por outro lado, que o judiciário, que milita em desfavor do judiciário, como a questão do conhecimento técnico, da estrutura, da discricionariedade, do espaço de atuação, mesmo do sufoco por que passa o nosso judiciário brasileiro e sem condições mesmo de ler tantos processos que chegam às suas mesas. De outro lado, a questão do bem jurídico protegido ou do valor das normas que são vigentes e de que perspectiva olha aquele que está no polo ativo da relação processual sancionatória. O judiciário, ele olha de uma maneira mais equidistante. No caso, por exemplo, da administração pública, se nós estamos falando do CAD, ele vai olhar de uma outra maneira, tanto que o tribunal pode chamar para fazer um termo de cessação de conduta, um TCC, ele próprio pode atuar nisso, ele pode sopesar se é melhor ele próprio prosseguir, se as perspectivas de condenação são muito consistentes ou ele estanca esse processo e faz, então, uma cessação daquela prática.

22:54Isso é diferente, o judiciário não é assim, o judiciário é a parte que vai ter que compor. Tem um ministério público, tem outro ator. O judiciário não pode fazer essa ponderação que um tribunal administrativo vai fazer. É muito diferente você ser julgado, então, com essa perspectiva. Portanto, a forma como se vê o bem jurídico, o bem jurídico pode ser o mesmo, considerado do ponto de vista ontológico aqui, mas a forma como ele é visualizado e é protegido por um em outro, há diferenças, há matizes aqui importantes. Então, nós temos aí que, nesses casos, o judiciário tem uma posição secundária, uma posição revisora, que os julgamentos tendem a ser mais formais, mais limitados, com menor conhecimento, com aprofundamento do exame das questões, das matérias. E, portanto, a meu ver, é importante fortalecer esse tipo de agência, sim. Fortalecer com mandatos mais longos e tornar mais protegidas essas autoridades, cada vez mais, das ingerências políticas.

23:54Creio que esse fortalecimento, ele é necessário no Brasil para um ambiente regulatório como um todo, cada vez mais. Embora elas sejam aí formuladoras de políticas públicas, que, tradicionalmente, esse debate ocorreu na Europa há muitos anos. Ramon Parada, na Espanha, suscitou isso, quando vê as agências reguladoras, a independência da agência reguladora com relação ao poder executivo, como fica. Bom, nós temos que passar por um outro estágio de qualificação, a meu ver. Temos que passar por um estágio de qualificação. Não podemos ter a ditadura dos técnicos, temos que ter modelos de controle. E esses controles, eles vão ocorrer com a expansão desse princípio da responsabilidade, que é um princípio republicano. Esse espectro, cada vez mais denso, mais abrangente, mais profundo, mais impactante, do princípio da responsabilidade, ele vai se alargar de uma tal maneira que ele vai atingir todos, todos, todos nós, cada vez mais. Todas as instituições. Eu vejo também essa leitura, essa tendência no Brasil.

24:57O espectro regulatório aumenta, o princípio da responsabilidade vai se arraigando, ele vai atingir. Agora, por exemplo, hoje foi publicada a lei 12.846. 1º de agosto, acabei de ter a notícia, dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública nacional e estrangeira. A perspectiva do sancionamento, do fortalecimento das corrigidorias nas instituições fiscalizadoras, do sancionamento do abuso de poder daqueles que manejam espaços discricionários e que muitas vezes cometem erros e causam danos morais, patrimoniais, enfim, na vida de pessoas físicas ou jurídicas, pertencendo ao Ministério Público ou ao Judiciário, não importa. E isso é uma forma que, a meu ver, como sempre disse o meu mestre, o meu orientador de doutorado, o professor Eduardo Garcia de Enterria, esse alargamento desse princípio da responsabilidade como forma de expandir a controlabilidade dos atos de todos aqueles que, de algum modo, encarnam algum tipo de poder público, é, sem dúvida, uma projeção fundamental da democracia contemporânea.

26:11Nesse sentido, eu creio que podemos ter expectativas muito boas para o nosso país. Por fim, eu agradeço a atenção de todos e agradeço a todos que compareceram também nesse seminário. Vamos prestigiar agora mais, na sequência, temos mais um painel e agradecer ao desembargador André Fontes pela presidência desse trabalho.