Devido processo legal e direito administrativo sancionador

Trecho da gravação de 0:00 a 1:07:40. Cada parágrafo indica quem fala; as marcas de tempo abrem o vídeo naquele ponto.

Fábio Medina Osório (abertura do painel e apresentação de Juan Ramón Fernández Torres)0:00Buen día a todos. Estamos ahora en un panel sobre devido proceso legal y derecho administrativo sancionador. Buenas tardes en Madrid. Buenas tardes aquí en Brasil. Gostaria de presentar inicialmente el profesor Juan Ramón Fernández Torres, mi querido amigo. Me permita hablar en portugués, porque nuestra mayor audiencia es en Brasil, hoy, los inscritos. Si no les saludaría, estaría saludable en español. Juan Ramón Fernández Torres es catedrático de Direito Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid, Espanha.

1:03Instituição pela qual doutorou-se em 1997, obtendo prêmio extraordinario por su tese. Fue profesor convidado de la Universidad de Nanterre, Francia, en diversos periodos entre 2001 y 2012. Es advogado del Colégio de Advogados de Madrid, integrante del Conselho Catedrático del IIEDE y autor de numerosas obras jurídicas. Profesor Juan Ramón Fernández Torres, palabra es suya.

Juan Ramón Fernández Torres1:40Muchas gracias al doctor Medina. Muchísimas gracias por la invitación que se me ha cursado. Es un placer de nuevo estar juntos, aunque sea en la distancia física, reunidos por los medios teleinformáticos, para poder debatir y hablar sobre cuestiones que son muy comunes, como Luis Vicente de Chiara ha puesto de manifiesto en su brillante intervención inicial. Y es un especial, además, un especial gusto estar en estos momentos aquí, aunque solo sea porque estamos un poco más hermanados Brasil y España, después de que hace unos días España vengara a Brasil en un partido de fútbol glorioso ganando 6-0 a Alemania. Ese solo motivo ya es para celebrarlo, aunque sea en un foro que es estrictamente jurídico, pero para poner de manifiesto como nuestros lazos son mucho más grandes de los que en apariencia pudieran creerse.

2:42Yo quiero, además, agradecer a mis compañeros universitarios por la amabilidad de haber querido participar en este acto, porque son ellos quienes ponen brillo al mismo. Y mi intención en estas 30 minutos que tengo por delante es hacer una exposición, aunque sea muy por encima, de algunas cuestiones que son claves. Empezando por abordar la importancia que en sí mismo tiene el procedimiento sancionador, puesto que ese es el título de la ponencia. Luego examinar algunos de los trámites y de las exigencias que todo procedimiento sancionador debe cumplir. Y a continuación, si el tiempo me lo permite, abordar los derechos que asisten a todo inculpado en un procedimiento sancionador. Y todo ello intentando aportar algunos ejemplos que ponen de manifiesto como, efectivamente, las analogías y similitudes que existen entre Brasil y España son mucho mayores.

3:50En primer lugar, el procedimiento, la importancia del procedimiento sancionador. Sabemos que el procedimiento sancionador es una exigencia que es ineludible, que es insoslayable. Nuestra legislación, la española, lo dice claramente en distintos lugares de su legislación general, de procedimiento, y además insiste en una idea que hoy ya está comúnmente aceptada, según la cual no se puede en ningún caso imponer una sanción sin que haya venido precedida de un procedimiento, de la tramitación de un procedimiento con todas las garantías. Esa es una exigencia que hoy está en la Ley de Procedimiento Administrativo Común, artículo 63.2, que estaba en la anterior ley, que viene, por lo tanto, de muy atrás, y que hace muchísimos años, 39, incluso el propio Tribunal Constitucional Español, lo vino a dejar muy claro.

4:53En lo que se llaman las sanciones de plano, las sanciones dictadas, sin seguir ningún procedimiento o sin seguir el procedimiento previsto en la norma, esas sanciones son radicalmente inválidas porque, entre otros motivos, conculcan el derecho a la tutela judicial efectiva, que es un derecho fundamental que dispone de un amparo ante el propio Tribunal Constitucional. ¿Por qué, qué razones técnicas justifican el carácter inexcusable del procedimiento? Pues, en primer lugar, hay que tener en cuenta que el procedimiento sancionador viene a sustituir al proceso penal y debe, por ello, ofrecer las mismas garantías jurídicas que las que ofrece el proceso penal, el derecho a la tutela penal. Pero no es solo esa razón, hay una segunda razón. Y la segunda razón es que el procedimiento sancionador es el complemento indispensable de la presunción constitucional de inocencia que asiste a toda persona inculpada.

6:03Ese es el motivo por el que le deben ser reconocidos al inculpado todos los derechos de defensa que asisten a quien lo es en el ámbito penal, en el ámbito, por lo tanto, del just bien destacado. Hay una tercera razón, también una tercera razón técnica, que justifica por qué el procedimiento sancionador es insoslayable y, por lo tanto, no se puede prescindir del mismo. Y es que la administración pública desempeña aquí un doble papel. Papel de instructor, pero también papel de resolutor. Instruye y resuelve. Dentro del respeto obligado a una directiva constitucional que establece la exigencia de objetividad en funcionamiento de la administración y de imparcialidad en el ejercicio de sus potestades. Por lo tanto, ese papel dual de la administración como instructor y como resolutor debe ser respetado porque lo exige la Constitución Española.

7:11Lo que pasa es que es cierto y el Tribunal Constitucional Español lo ha establecido así, lo ha venido a reconocer, es que la imparcialidad e independencia de los órganos sancionadores no puede ser la misma que la de los órganos judiciales. No puede ser la misma porque no se puede exigir el mismo grado de independencia e imparcialidad a la administración que al poder judicial, a los órganos jurisdiccionales. Eso es algo que hace 30 años el Tribunal Constitucional vino a poner de manifiesto, pero también añadió que sin perjuicio de que no se pueda exigir el mismo grado de independencia, imparcialidad y objetividad de la administración cuando ejercen la potestad sancionadora, lo cierto es que la administración está sujeta a un deber de especial objetividad en la tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores.

8:21Y la administración, por lo tanto, debe justificar con rigor la sanción en la prueba de los hechos y en el derecho. Y la cuarta razón técnica que justifica que el procedimiento sancionador sea insosloyable es que el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que está consagrado en nuestro texto constitucional en el artículo 24, el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva requiere la formalización precisa del procedimiento para que pueda ejercitarse ese derecho fundamental en condiciones que sean suficientes para garantizar la defensa efectiva del imputado. Y, por lo tanto, no se puede obviar ningún trámite esencial, no se puede prescindir de ninguno de los trámites esenciales que todo procedimiento sancionador debe incorporar.

9:21Aquí cito a un autor clásico, a Rudolf von Gering, que nos vino a decir que las formas son aquí todas ellas garantías de la libertad y, consecuentemente, son formas a solemnidad que condicionan en consecuencia la validez de la sanción misma. Esta es, por lo tanto, una idea muy elemental que todos ustedes tienen muy presente a buen seguro con las particularidades propias del derecho nacional pero que deben que trascienden un poco la propia regulación en cada caso. Segundo punto que quería tratar era el relativo al contenido del procedimiento sancionador. No voy a tratar, por supuesto, todo el procedimiento ni lo pretendo. Haría falta una ponencia de varias horas y sería, además, muy aburrido. Pero sí me gustaría tocar algunos puntos.

10:21Empezando por una idea. Una idea que quizás en Brasil no se percibe con la misma claridad que en España porque el punto de partida es distinto. es una exigencia en el derecho español hoy por hoy yo creo que eso difícilmente es discutible que debe haber un procedimiento con unas garantías jurídicas básicas que sean mínimas, que sean indisponibles y que sean aplicables a todos los supuestos, a todos los procedimientos. ¿Por qué insisto en esta idea de que debe haber un procedimiento con unas garantías jurídicas mínimas aplicables a todos los procedimientos en cualquier ámbito material y cualquiera que sea la administración? Pues porque aquí nos jugamos precisamente la propia efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Y si resulta que las garantías jurídicas mínimas no están presentes en todos los procedimientos sancionadores y en todos los ámbitos en los que intervienen las distintas administraciones públicas que son muchas ese derecho puede verse comprometido.

11:40En España no existe un único procedimiento sancionador, ya se adelanto, existe una ley de procedimiento administrativo común que establece unas bases, un régimen jurídico básico que establece por lo tanto lo que son los trámites básicos indispensables para que pueda identificarse un procedimiento sancionador como tal y pueda entenderse que lo hay sino que hay muchos procedimientos pero por lo menos la ley de procedimientos de la administrativa estatal nacional establece ese cuadro jurídico mínimo ese cuadro de garantías básicas mínimas que todos los legisladores que existen en el territorio nacional y que todas las administraciones deben respetar sin perjuicio de que en el ejercicio de sus competencias ya sean legislativas o reglamentarias establezcan regulaciones específicas de procedimientos pero que deben respetar ese cuadro de garantías mínimas esto es importante insisto porque lo que está en juego es el derecho fundamental a la tutela judicial entre las reglas que en todo caso que están presentes y están reguladas en la ley de procedimiento administrativa nacional y que deben estar presentes en todo caso yo quiero citar algunas de ellas dentro del escaso tiempo que tengo una es posible que la administración antes de iniciar un procedimiento sancionador realice abra digamos que un procedimiento de informativo un expediente informativo y realice actuaciones previas obviamente sí antes se hablaba de mercados financieros en el ámbito de los mercados financieros el procedimiento como antesala al ejercicio en su caso de la potestad sancionadora la propia comisión nacional del mercado de los valores puede abrir un procedimiento informativo del que

13:42puede en su caso resultar la existencia de indicios que justifican la apertura de un procedimiento sancionador pero lo puede haber en otros ámbitos en la legislación de procedimiento administrativo nacional se dice que efectivamente la administración puede abrir un expediente informativo puede realizar actuaciones previas pero deben orientarse a determinar con la mayor precisión posible los hechos que son susceptibles de motivar la apertura de un procedimiento sancionador la identificación de las personas que pueden resultar inculpadas y las circunstancias que puedan ser relevantes para determinar esa responsabilidad o sea no se puede abrir un procedimiento un expediente informativo previo por cualquier motivo sino que debe estar orientado a la búsqueda de elementos indiciarios que justifiquen la apertura de un procedimiento sancionador de algún modo ese procedimiento informativo esas actuaciones previas que la legislación contempla están inspiradas en la figura del ámbito penal de las llamadas diligencias previas que son la antesala en su caso del inicio de un procedimiento penal por supuesto si se abre ese procedimiento informativo se debe notificar la apertura al eventual interesado para que en su caso pueda presentar alegaciones para que pueda intervenir en ese procedimiento no se puede actuar a sus espaldas y la práctica de esa información que puede ser información reservada pero la práctica de la misma no exime por supuesto después a la administración si abre consecuentemente un procedimiento sancionador no la exime

15:42del deber de probar los hechos que constituyen a su juicio una infracción y la culpabilidad del autor es decir la apertura de un procedimiento informativo de información reservada no exonera a la administración después de tener que probar los hechos y la culpabilidad del autor de los mismos otra cuestión en la que quiero a la que quiero referirme es la iniciación de un procedimiento sancionador ¿cómo se inicia? se inicia siempre a instancia de la propia administración de oficio ex oficio siempre y además se debe iniciar estableciendo la debida separación entre la instrucción y la resolución se debe establecer en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador la debida separación entre la fase de instrucción y la fase de sanción que deben encomendarse a órganos distintos a dos órganos distintos aquí se traslada aquí al ámbito sancionador el esquema del proceso penal la autoridad judicial que instruye no es la autoridad judicial que juzga es distinta pues aquí es lo mismo la autoridad que instruye no va a ser la que adopte en su caso la resolución sancionadora y sancione al inculpar esto es muy importante porque se pretende con ello claro garantizar la máxima imparcialidad y objetividad en los términos que decía antes tiene que haber por lo tanto una separación orgánica formal entre las funciones de instruir y de resolver entre la instrucción y la resolución por eso el acuerdo administrativo de apertura o de incoación del procedimiento sancionador que debe

17:42comunicarse a quien vaya a instruirlo debe identificar en su caso al secretario del procedimiento y debe indicarse además la posibilidad de la recusación para que el propio inculpado eventualmente pueda en su caso pedir la recusación si entiende que existe alguna causa de abstención que debió obligar a ponerse a un lado al instructor la pregunta es si en la práctica existen especiales garantías que refuercen la neutralidad que la naturaleza del procedimiento sancionador reclama existe eso está garantizado en la práctica pues la verdad es que la respuesta tiene que ser negativa no está garantizado siempre hay que acudir a la legislación sectorial de cada ámbito material para ver en qué medida se puede entender garantizada esa neutralidad indispensable a través de una separación efectiva orgánica y funcional de la instrucción y la resolución ¿por qué?

18:58pues porque en la práctica muchas veces a quien se encomienda instruir en la administración es un simple subordinado de quien tiene el poder de resolver de forma que en esos casos no se puede garantizar ni la independencia en el ejercicio de esa función de instrucción ni su neutralidad en otros casos si se logra o por lo menos en gran medida voy a dar el ejemplo de la autoridad nacional de la competencia en España que es la comisión nacional de los mercados y de la competencia quizás es el ejemplo más acabado en España de una separación orgánica y funcional entre los órganos que instruyen y los órganos que resuelen si ustedes leen la legislación reguladora de la comisión nacional de los mercados y la competencia advertirán que la propia estructura orgánica de de esa Autoridad Nacional de Competencia, se distinguen cuatro direcciones de instrucción.

20:07Hay, por lo tanto, cuatro directores de instrucción que corresponden a los cuatro grandes ámbitos materiales de actuación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia. Existe la dirección de instrucción en materia de competencia, existe la de telecomunicaciones y sector audiovisual, existe en tercer lugar la de energía y existe en cuarto lugar la de transporte y sector postal. Cuatro direcciones de instrucción distintas a las que se encomiendan las funciones de instruir y, por lo tanto, de tramitar los distintos procedimientos que contempla la legislación en defensa de la libre competencia. Una de las cuestiones que ha sido discutida y polémica, posiblemente, es que la propia ley de la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia no garantiza la neutralidad e independencia y objetividad de quienes están al frente de esas cuatro direcciones de instrucción. Porque lo que dice la ley es que el conjunto del personal directivo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia debe ser seleccionado a través de convocatoria pública y a través de un procedimiento que esté basado en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

21:36de principios que están consagrados en el artículo 14 y 103 de la propia Constitución. Dice eso con carácter general, pero deja al margen, excluye, del personal directivo a efectos de selección y nombramiento a los cuatro directores de instrucción. Eso era, quizás, una carencia importante, es una carencia importante en la legislación, pero que parece, parece, que está dispuesta a ser corregida porque muy recientemente, el pasado, no sé si 6 de noviembre, hace apenas 20 días, la presidenta de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia compareció en el Parlamento Nacional, en el Congreso de los Deputados y anunció su voluntad de equiparar el régimen de nombramiento de todo el personal directivo para que los directores de instrucción sean también seleccionados a través de una convocatoria pública y de un procedimiento basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad.

22:46Es una magnífica noticia, yo creo, porque además va en consonancia con los aires que nos llegan a los españoles desde Europa, porque existe una directiva europea, una directiva, la directiva 2019-1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre del 2018, que está encaminada a, dice el título, dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros, medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, que lo que hace es, lo que pretende es reforzar la independencia funcional de las autoridades de competencia. Esa directiva aún no ha sido transpuesta al derecho español, hay un plazo de transposición que vence en muy breve, en muy poco tiempo, creo que el 4 de febrero del 2021, y por lo tanto existe un compromiso del Estado español de reforzar la independencia funcional y eso significa también reforzar los puestos de la instrucción, con las direcciones de instrucción tendentes a salvaguardar la independencia, neutralidad y objetividad de quienes están al frente de las mismas.

24:02Bien, pero dejando al margen el ejemplo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que es sin duda alguna muy relevante en el ámbito económico, ¿Cómo se garantiza ese mínimo de imparcialidad que es exigible en todo caso en este ámbito, en el ámbito del procedimiento sancionador? Pues acudiendo a las herramientas, podemos acudir a las herramientas bien conocidas de las técnicas de la abstención y de la recusación. Yo, respecto del régimen de la abstención y la recusación, quiero apuntarles algunas cuestiones que creo que son importantes, muy importantes. En primer lugar, el incumplimiento del deber de abstención por parte del funcionario o la autoridad que instruye y de la que ha de resolver el procedimiento sancionador, el incumplimiento puede ser una causa de responsabilidad personal, lo que no excluye, por supuesto, incluso la responsabilidad penal, eventualmente, si se acredita la comisión de un delito.

25:08Pero, y esto es importante retenerlo, el incumplimiento de esas reglas de abstención puede generar, sí, la responsabilidad personal de la autoridad o funcionario, pero no determina por sí solo la invalidez de la decisión administrativa. solo determinará la invalidez y, por lo tanto, la anulación de la decisión sancionadora, si se acredita que, efectivamente, esa falta de imparcialidad consecuente con el incumplimiento del deber de abstención ha influido en la decisión final. Esto es importante porque, efectivamente, requerirá una prueba. El simple hecho de estar incurso en una causa de abstención no invalida la decisión. habrá que acreditar que, efectivamente, existe una relación de causa-efecto entre la falta de comunicación de la causa de abstención y la falta de apartamiento del funcionario o autoridad y la decisión adoptada por la administración.

26:24La pregunta es si se respeta las reglas de abstención y se respeta la recusación. Vamos a ver. Se prevé en la legislación un procedimiento muy breve dentro del procedimiento, en su caso sancionador, que determina que cualquier inculpado puede presentar un escrito solicitando la recusación del funcionario o agente responsable de la instrucción o del competente para resolver el procedimiento sancionador. Eso debe dar lugar, obliga a la administración a abrir un incidente, un incidente con efecto de suspensión del procedimiento sancionador. Debe la autoridad pedir al funcionario o agente que dé una explicación, que diga si efectivamente está incurso o no en una causa de abstención. Lo tiene que hacer en un plazo brevísimo de 24 horas.

27:27Si efectivamente reconoce la causa de abstención debe abstenerse. La administración debe sustituirlo de forma inmediata. Y si no, la administración está obligada a hacer comprobaciones para llegar, en su caso, a una conclusión. En un plazo de tres días. Bueno, resulta maravilloso. Si efectivamente se cumplieran los plazos brevísimos de la propia ley, de una presentación de un escrito de recusación que en 24 horas debe dar lugar a un escrito del funcionario o agente denunciado ya una resolución en tres días, evidentemente esto no produciría ningún trastorno a un procedimiento sancionador que tiene un plazo máximo de duración. Pero yo tengo ahora mismo escritos de recusación presentados en distintas administraciones desde hace semanas y meses y todavía no se han resuelto. Y además se planteó un problema.

28:27Además de esa falta de cumplimiento de esas reglas sobre la recusación. Y es que la decisión que eventualmente adopte la administración sobre la petición de recusación no es recurrible autónomamente. No es impugnable por sí sola. Hay que esperar a que se ponga fin al procedimiento sancionador para que interponiendo un recurso frente a la resolución sancionadora se invoque como una causa de invalidez el incumplimiento de las reglas de recusación. Pero la recusación por sí sola no es recurrible. Lo cual probablemente es un error. Un error porque pone en situación de ventaja al funcionario o autoridad tramposo que puede estar causando un gravísimo perjuicio al inculpado. Y que el inculpado mientras tanto no puede hacer nada más que presentar ese escrito y estar a la espera de que se resuelva el procedimiento sancionador.

29:31Eso sin duda alguna es una quiebra de la legislación que habría que resolver. Voy a ir acabando. Hay muchas otras cuestiones muy importantes. Por ejemplo, la posibilidad de que a la vista del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador el inculpado reconozca su responsabilidad de manera que pueda haber reducida minorada el importe de la cuantía sancionadora si efectivamente se trata de una sanción en dinero pecuniaria. En la ley de procedimiento administrativo se establece que como mínimo la reducción del importe de la sanción en el supuesto de que el ciudadano reconozca su responsabilidad es de un 20%. Hay algunos supuestos en los que el importe en la reducción aumenta hasta el 25%. Digamos que eso es un mecanismo disuasorio del ejercicio de acciones ante los tribunales. Lo que pasa es que te trató un problema desde el punto de vista de su constitucionalidad en la medida en que pueda inhibir o impedir incluso el ejercicio de acciones legales en su caso.

30:42Pero es una cuestión que aquí no quiero tratar porque es un poco compleja. Y luego quería tratar para acabar puesto que no tengo tiempo de abordar las demás cuestiones referentes al procedimiento como es la propuesta de resolución y la resolución en sí misma quiero hacer por lo menos un apunte muy breve para ceder luego la palabra al doctor Medina es hacer un apunte sobre los derechos de defensa los derechos que asisten al inculpado. Los derechos de defensa que asisten al ciudadano que es objeto de un procedimiento sancionador en principio han de ser idénticos a los que asisten al encausado en un proceso penal. No tiene que haber diferencia. Por lo tanto si existe una analogía aunque no aunque no pueda haber una identidad entre proceso penal y procedimientos al senador debe haber por lo tanto una equiparación en cuanto a los derechos de defensa.

31:47Yo aquí simplemente quiero apuntar cuatro derechos de defensa sin perjuicio de que en su caso en una ponencia por escrito pudiera abordar más. En primer lugar entre los derechos de defensa que asisten al ciudadano está el derecho de vista del expediente. Es decir el derecho de examinar el expediente sancionador con la documentación que contiene que incluye también el derecho de obtener copias con todos los documentos que estén incluidos en el mismo. Eso es hoy una cuestión perfectamente normalizada yo creo y no plantea problemas en el derecho español. Segundo el derecho a formular alegaciones y de proponer pruebas. Claro son sin duda alguna son dos elementos fundamentales para asegurar garantizar el derecho de defensa del ciudadano.

32:48La legislación contempla el derecho del ciudadano a presentar alegaciones y por lo tanto a hacerse oír y defenderse en dos momentos. Uno cuando se inicia el procedimiento sancionador. Es decir cuando se le notifica el acuerdo de incoación el acuerdo de apertura del procedimiento sancionador. Es decir cuando la administración le comunica que ha abierto el expediente que le identifica como autor de unos determinados hechos que señala y que le indica además cuál es en principio la calificación jurídica que podrían merecer dichos hechos. Ese es el momento capital para que el inculpado pueda defenderse. Pero luego dos en segundo lugar tiene derecho a presentar alegaciones después de que el instructor formule su propuesta de resolución.

33:49Es decir cuando el instructor acaba su trabajo su tarea formula una propuesta de resolución y antes de elevarse de llevarse al quien tiene la competencia para resolver se tiene que trasladar al inculpado para que esté presente en su caso alegaciones frente al mismo. por supuesto las alegaciones no se agotan ahí porque si efectivamente la administración cambia la calificación jurídica de los hechos es decir el instructor cambia la calificación jurídica de los hechos o añade hechos nuevos distintos de los previstos inicialmente para ser objeto de examen también hay que dar traslado para alegaciones al ciudadano para que pueda defenderse porque resulta que a lo mejor el ciudadano está presentando alegaciones respecto de unos hechos iniciales que pueden ser constitutivos de una infracción leve y luego resulta que la administración le acaba sancionando por unos hechos distintos evidentemente eso invalidaría radicalmente la decisión de la administración y hace falta que para evitar eso y para garantizar que el inculpado pueda disponer de posibilidades de defensa debe darse de traslado para que en su caso presente sus alegaciones y proponga las pruebas pertinentes tercer derecho de defensa al que quiero referirme importante el derecho a ser informado de la acusación eso hace ya muchos años 27 años por lo menos que el tribunal constitucional en España tuvo ocasión de pronunciarse sobre la importancia del derecho a ser informado de la acusación que significa sencillamente que la administración debe dar traslado del acuerdo de incoación del expediente sancionador es decir de los hechos que se imputan y de la calificación jurídica de los mismos porque de otro modo se invalidaría la resolución sancionadora que en su caso

35:49se adoptara y en cuarto lugar existe el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable eso que parece obvio y que constituye una garantía instrumental del derecho de defensa y que por lo tanto debe estar presente y debe ser respetado en cualquier procedimiento sancionador no deja de plantear dificultades en la práctica ¿por qué? pues porque el derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo debe compatibilizarse con el deber de colaboración con la administración en ciertos supuestos por ejemplo en materia fiscal desde hace ya muchos años la legislación tributaria impone un deber de colaboración a los contribuyentes a los sujetos pasivos de los impuestos y en su momento se le planteó al tribunal constitucional si ese deber de colaboración no colisionaba con el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y no declararse culpable y el tribunal constitucional ante esa cuestión muy relevante vino a decir miren ustedes el no existe un derecho total absoluto e incondicionado a reservar el ciudadano datos económicos propios que tienen relevancia fiscal que tienen relevancia tributaria y que se pueden esgrimir ante la administración tributaria no existe un derecho incondicionado y limitado a mantener a resguardo y a ocultar de la administración tributaria datos económicos que son que tienen relevancia fiscal porque si fuera así se quedaría desprovista

37:49de toda garantía un deber constitucional que es el deber de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas que está previsto en el artículo 31 de la constitución entonces nos dice el tribunal constitucional que debe encontrarse un equilibrio entre el derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo y el deber de colaborar con la propia administración hay por ejemplo reglas que vienen que intentan preservar ese equilibrio por ejemplo no se puede la administración no puede exigir el cumplimiento de ese deber de colaboración cuando se ha iniciado ya un procedimiento sancionador porque no puede exigirlo porque en ese caso se le estaría exigiendo al ciudadano que se confesara culpable en un procedimiento sancionador se le estaría impidiendo efectivamente el derecho a defenderse no se puede exigirse por lo tanto al inculpado que colabore con la investigación de su propia acusación y que sea fuente de cargos contra sí mismo eso es obvio en el curso del tiempo la jurisprudencia ha ido matizando en busca de un equilibrio esa tensión entre derecho a no declarar contra sí mismo y deber de colaboración con la propia administración y añadiré para acabar que esta tensión dialéctica entre derecho a no declararse culpable y deber de colaboración se ha trasladado al conjunto del orden administrativo e incluso existe ya desde hace mucho tiempo desde hace ya más de 30 años jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea en materia de defensa de la competencia que viene

39:50a establecer también límites al deber de colaboración para garantizar para preservar el derecho de defensa a partir de una sentencia la sentencia se vuelve de 18 de octubre de 1989, existe una jurisprudencia bastante perfilada sobre la materia, sobre la que podríamos hablar mucho tiempo, doctor Medina, pero no quiero aburrirles más de lo imprescindible porque ya le he robado 10 minutos de su tiempo. Así que, en definitiva, para acabar mi intervención, el procedimiento es insoslayable para que cualquier resolución sancionadora sea válida. Todo procedimiento tiene unos elementos identificativos en forma de trámites y de fases y requisitos que deben ser cumplidos para que esa resolución sancionadora se presuma válida y pueda entenderse finalmente válida. E, em terceiro lugar, que os derechos de defesa do cidadano son todos os que asisten ao inculpado no ámbito penal, con alguma singularidade, e que estes deben ser, en todo caso, respetados para que a administración pueda ejercer válida su potestad sancionadora.

41:05Y, sin más preámbulo, vuelvo a reiterar mi agradecimiento al doctor Medina por la invitación y me siento muy complacido de haber estado hablándoles a ustedes. Muchas gracias.

Fábio Medina Osório41:17Muchas gracias, profesor Juan Ramón Fernández Torres, por la brilhante conferencia. El tiempo era todo su. Yo soy aquí un coadjuvante en su magnífica palestra. Quiero agradecer, nuevamente, pelo brilhantismo que nos brindó con esta conferencia. Yo tratarei aquí, en mi breve intervención, del devido proceso legal y del derecho administrativo sancionador en Brasil. Entonces, el devido proceso legal, como cláusula constitucional, es una fuente de desenvolvimiento constitucional de las garantías formales y materiales del derecho administrativo sancionador brasileño.

42:26Pelo menos, tiene sido así, en la jurisprudencia, como fuente de estas garantías en el derecho administrativo sancionador en Brasil. Lo que es el devido proceso legal, como se muestra en la constitución brasileña? El devido proceso legal es una cláusula que tiene su origen más conocida en la Magna Carta Inglesa de 1215, exactamente en la garantía de protección a libertad y propiedad del ser humano, con dos exigencias fundamentales. La sentencia legítima de sus pares y la ley del lugar. Es claro que se trata de un conjunto de normas imanentes al modelo común law, ya en gestación y en funcionamiento, aunque parcial en curso en la Edad Média, en la propia formación del Estado moderno. La expresión del proceso de law aparece, en el entanto, más específicamente en 1344, cuando el Parlamento inglés forció el rey Eduardo III a aceptar una ley desenhada para frear sus propios excesos.

43:57Com el tiempo, este principio fue convertido en el sinónimo de by the law of the land y possuía un significado restrito por este año. Através de Coke e Blackstone, el due process of law llegó al sistema del derecho norteamericano justamente en el momento de la revolución, embasando toda una nueva orden normativa, aunque su desarrollo ocurre más tarde. La cláusula del due process of law fue inscrita en la Constitución norteamericana y es uno de los elementos más importantes del sistema legal, con aplicabilidad en cualquier ramo jurídico del derecho norteamericano, ostentando dos importantes significados, una garantía formal de procedimiento legal y una garantía material de procedimiento razoable, sustancialmente contrario a leyes arbitrarias, o sea, una especie de interdición a arbitrariedad legislativa o normativa de los poderes públicos en general. O devido processo legal, portanto, é una cláusula fonte de derechos individuos, difusos o coletivos, con enorme elasticidad.

45:22E essa ambiguidad semántica da cláusula do devido processo legal permitiu a jurisprudência o reconhecimento de direitos não escritos, nem previamente delimitados em precedentes judiciais, de modo a autorizar que a cláusula do devido processo legal servisse de instrumento para a reconfiguração do próprio pacto federativo, isso nos Estados Unidos da América e também no Brasil, de modo que os Estados federados submetessem as suas próprias legislações ao teste do devido processo. É um dos vetores mais importantes do desenvolvimento dos sistemas normativos, tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos. O que é o devido processo legal, então, na medida em que ele se subdivide em devido processo legal formal e devido processo legal substancial? Transplantando a experiência do devido processo legal como cláusula do direito norte-americano para o direito brasileiro, tendo em vista a influência desse direito comparado no direito brasileiro, desde a Constituição de 1891, como já apontava Rui Barbosa.

46:43E, efetivamente, essa influência se fez presente na Constituição de 1988. E essa cláusula do devido processo legal é decisiva para o desenvolvimento do nosso direito administrativo sancionador constitucionalizado. O devido processo legal formal é fonte de inúmeras cláusulas de garantias formais, processuais, para os administrados e jurisdicionados de um modo geral no âmbito do direito administrativo sancionador no Brasil. Desde logo, cabe extrair do princípio do devido processo legal algumas consequências formais básicas, porque as garantias formais constituem os primeiros e fundamentais passos na delimitação dos direitos em jogo no processo. Essa cláusula traduz uma espécie de processualização das atividades do poder público, seja ele qual for.

47:55Fruto dessa concepção inerente ao devido processo, todos os procedimentos ou processos administrativos ou judiciais devem ostentar os seguintes passos e as seguintes garantias, especialmente no âmbito sancionatório. Notificação ou citação dos imputados, dando-lhes ciência das acusações ou imputações em curso, ciência formal e material com a devida publicização do conteúdo das acusações ou das investigações sobre as quais eles têm que se defender. Garantia dos direitos de defesa com abertura para que os imputados ou os investigados manifestem-se por escrito ou oralmente a respeito daquilo que se lhes é imputado ou se lhes é atribuído. Inclusive, quando se fala em procedimentos inquisitoriais, se exige que haja também algum tipo de manifestação dos investigados a respeito daquilo que se lhes é imputado, mesmo nesses procedimentos investigatórios.

49:33Ou seja, há o mínimo direito de defesa nesses procedimentos. Resoluções motivadas por parte de autoridades competentes. O princípio da motivação do ato administrativo nesses procedimentos sancionatórios é óbvio que essa exigência é muito mais ampla quando se decorre ou se associa o princípio da interdição à arbitrariedade ao princípio da motivação dos atos administrativos restritivos de direitos. Mas, quando se trata de processo sancionador, a densidade normativa dessa exigência é muito maior. e a resolução motivada está inexoravelmente associada à existência de um órgão decisor imparcial.

49:46O princípio da motivação do ato administrativo nesses procedimentos sancionatórios é óbvio que essa exigência é muito mais ampla quando se decorre ou se associa o princípio da interdição à arbitrariedade ao princípio da motivação dos atos administrativos restritivos de direitos. Mas, quando se trata de processo sancionador, a densidade normativa dessa exigência é muito maior. e a resolução motivada está inexoravelmente associada à existência de um órgão decisor imparcial.

50:49Isso fruto do devido processo legal. Por quê? Sem a existência de um órgão decisor imparcial não há o devido processo legal. O órgão decisor deve ser imparcial. semelhante processo legal, semelhante devido processo legal, pode desdobrar-se e deve desdobrar-se no plano formal, num detalhamento dessas garantias. Por exemplo, no plano da notificação ou das garantias fundamentais, qual é a perspectiva da notificação a notificação da sanção, a identidade do acusador para que seja arguída uma suspeição ou um impedimento, o princípio da identidade física do juiz ou o apontamento das normas violadas.

52:04Isso é fundamental que conste também das notificações ou das peças acusatórias para que se viabilize o direito de se utilizar dos meios de defesa admitidos pelo ordenamento jurídico ou do direito a que se identifique os funcionários públicos a serviço da administração pública onde tramite o processo sancionador ou ainda o direito de se conhecer o estágio de tramitação do respectivo procedimento sancionador ou ainda quando se trata do detalhamento do direito de se obter cópias dos documentos que embasam o respectivo processo punitivo ou quando se fala da assistência técnica o direito de ter uma assistência de advogado esse é o detalhamento necessário que se quer para as garantias constitucionais inerentes ao devido processo legal ou quando se fala no detalhamento do direito de defesa o direito a formular alegações e produzir provas ou direito a ser tratado com respeito pelas autoridades funcionários mais recentemente o nosso tribunal constitucional o supremo tribunal federal equivalente ao tribunal constitucional da Espanha deliberou que as alegações finais tem que ser produzidas todas simultaneamente ao final não podem ser produzidas

54:05de forma assimétrica isso vale para o processo administrativo sancionador então o supremo tribunal federal extraindo do devido processo legal formal já deliberou na direção de que o devido processo legal implica o direito ao contraditório implica o direito a ampla defesa e extrai desses princípios uma correlação necessária embora esses princípios tanto do contraditório quanto o da ampla defesa tenham autonomia na constituição de 88 e da mesma forma o princípio da razoabilidade que deriva implicitamente do artigo 37 da constituição de 88 mas pode-se dizer que também é um princípio relacionado ao devido processo legal porque o devido processo legal impõe que as normas sejam interpretadas com razoabilidade as normas devem ser interpretadas com razoabilidade então esse é o devido processo legal formal e que é o devido processo legal substancial no direito administrativo sancionador o devido processo legal substancial apareceu como fonte do direito anglo-saxão e apareceu como uma fonte privilegiada que conjugou aspectos substantivos e processuais a época tratava-se

56:07na verdade de um ambiente hostil aos limites jurídicos e normativos se nós olharmos a construção do devido processo legal como um todo a arbitrariedade estatal era a regra geral daqueles que detinham poderes coercitivos havia portanto um problema para certos segmentos sociais emergentes que eram de interditar a arbitrariedade do rei era esta prioridade uma tendência natural dos acontecimentos históricos que se precipitavam e a cláusula devido processo legal de suas raízes mais primitivas ensejou a processualização do poder político com isso limitando-o ao mesmo tempo esse instituto ensejou a abertura para os julgadores construírem outras garantias ligadas a justiça e valores correlatos nos Estados Unidos da América o devido processo cumpriu finalidades muito variadas porém sempre conectadas a um rico ideário de justiça igualdade vedação arbitrariedade paridade de armas processuais contraditório ampla defesa irretroatividade das leis razoabilidade e sua extensão foi ampliada aos Estados federados reconfigurando o pacto federativo os direitos decorrentes dessa cláusula foram paulatinamente valorados em graus crescentes de importância e tanto isso é certo que se chegou à conclusão que não seria qualquer restrição ao direito fundado em legislação estatal ou estadual que acarretaria a violência ao devido processo legal mais do que proibir a arbitrariedade dos poderes públicos a cláusula

58:08do due process of law do direito brasileiro há de produzir uma série de fundamentais consequências no plano da atividade sancionadora do Estado emergindo aos acusados um leque de direitos fundamentais relacionados no caso do julgamento vinculado à interdição à arbitrariedade à justiça e à razoabilidade com padrões de comportamentos obrigatórios ou exigíveis do Estado no trato de relações que afetam direitos fundamentais essa funcionalidade se coaduna com a articulação organizada coerente e dinâmica das demais normas constitucionais que contemplam direitos fundamentais aos acusados em geral no caso quando nós olhamos a evolução histórica dessa cláusula do devido processo legal na sua vertente substancial nós vemos que ela reconfigurou todo um instituto para limitar poderes do rei na idade média para a configuração do Estado moderno e não deixa de ser paradoxal aparentemente de reconhecer que na era pós-moderna onde podemos estar presentes e submersos ainda em dilemas da própria idade média usando aqui uma expressão de um autor, o Alain Minc, que diz que nós vivemos numa era que chamaria ele a nova idade média ele chama a nova idade média pelas características da nossa nova era de fragmentação de conflitos de tribalismo então a descrição dessa realidade contemporânea como se for a nova idade média um espaço cujas características parecem conduzir A era dos instintos ou dos sentimentos, onde o problema da contenção do poder punitivo, da fixação dos limites, aparece com nitidez e a voracidade punitiva transpira e exala o cheiro do poder sancionador de Estado, o qual adentra domínios cada vez mais amplos, realmente suscita a necessidade de uma cláusula como devido processo legal, substancial, para que o poder judiciário contenha a voracidade do poder executivo no exercício de prerrogativas que possam ser manejadas de modo arbitrário.

1:00:50Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem, de fato, destacado a cláusula do devido processo legal por sua inquestionável importância. E aqui ele assinala, dentre outros fatores, o direito ao processo, a garantia de acesso ao poder judiciário, a garantia de direito ao contraditório e a plenitude de defesa, direito à autodefesa, defesa técnica, direito de não ser processado e julgado com base em leis ex post facto, direito à igualdade entre as partes, direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude, direito à observância do princípio do juiz natural, direito ao silêncio, direito de presença e de participação ativa nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes.

1:02:09Direito do réu à observância pelo Estado da garantia pertinente ao due process of law encontra, portanto, suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual que compõe o próprio Estatuto Constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado, por suposta prática de delitos a ele atribuídos. O Supremo Tribunal Federal tem estendido esse devido processo legal substancial mesmo a réus estrangeiros, sem estatuto de cidadania, e, portanto, transcende o conceito de cidadania. Fundamental percebermos, obviamente, que as fontes do direito administrativo sancionador ultrapassam em muito hoje as cláusulas referentes ao devido processo legal formal e material.

1:03:50Por quê? Porque elas remontam aos princípios da legalidade, da tipicidade, encontram ressonância em numerosas leis que proclamam direitos e garantias específicas aos acusados de um modo geral e aos investigados também. Mas, quando nós buscamos o fundamento constitucional dessas garantias no devido processo legal formal e material, nós estamos tratando de matéria constitucional passível de ser manejada pelo Supremo Tribunal Federal e tratamos de uma matéria constitucional que, nas palavras de Gustavo Zagrebelsky, pode ser uma matéria de direito dúctil, uma matéria em que a jurisprudência pode moldar livremente, pode moldar através de uma produção que seria dinâmica, porque é assim que o devido processo legal se amolda, se ajusta à produção jurisprudencial, desde o seu histórico mais remoto até a sua contemporaneidade.

1:05:30De modo que autores como Tomás-Ramón Fernández e Eduardo García de Enterría, que já trataram da luta contra as imunidades do poder ou da interdição à arbitrariedade dos poderes públicos e deixaram lições valiosas sobre a importância dessas cláusulas abertas constitucionais que freiam os abusos do poder executivo e geram cláusulas importantes de contenção do poder, sabem que o desenvolvimento de um direito administrativo sancionador robusto e repleto de garantias e direitos fundamentais passa, sim, por uma moldura constitucional tecida por cláusulas como esta do devido processo legal formal e material como acontece aqui no Brasil.

1:06:52Seriam essas as minhas reflexões e, ao mesmo tempo, eu convido ao mesmo tempo que encerro aqui a minha intervenção, eu convido todos